Buenos Aires, Sabado, 24 de Octubre
8 febrero, 2012 18:15 Imprimir

EL CODIGO ADUANERO MERCOSUR (Decisión 27/2010 del Consejo Mercado Común).

EL CODIGO ADUANERO MERCOSUR

(Decisión 27/2010 del Consejo Mercado Común).

 

Por Enrique C. Barreira (*)

 

I.- La Decisión (CMC) 27/2010

 

Por Decisión 27/2010 del Consejo del Mercado Común se aprobó el texto del Código Aduanero Mercosur (CAM), considerado como un paso necesario para profundizar la unión aduanera que se propusieron los Estados Partes en el Tratado de Asunción.

 

Este texto deberá ser sometido a la aprobación de los Poderes Legislativos de cada uno de los Estados Partes del Mercosur a los fines de su internalización en los términos del Art. del Protocolo de Ouro Preto, por lo que hasta ahora sólo reviste el carácter de “proyecto”.

 

Quien esto escribe siempre consideró, y sigue considerando, que un código aduanero común es necesario para cohesionar la estructura del comercio exterior del Mercosur. Por ello hemos bregado por hacer llegar a las autoridades del Mercosur las inquietudes del sector privado. Somos partidarios de un ordenamiento con función protectora del comercio, lo que implica brindar garantías frente a los posibles abusos de las prerrogativas aduaneras que, lamentablemente, la experiencia mundial indica como frecuentes ([1]). Pero esos objetivos no se logran sin supervisar que la normativa que se vuelque en esos instrumentos sea conducente al fin de buscado. Tampoco basta con expresiones de buena voluntad o excusas por las limitaciones de quienes debieron redactarlo. Se puede ser tolerante con las personas que sin duda han actuado de buena fe y que se merecen un reconocimiento por su esfuerzo, pero es demasiado importante lo que está en juego como para dejar pasar cuestiones de trascendencia en aras de una mal entendida cortesía.

 

II.- Los antecedentes

 

La primera versión de un Proyecto de CAM fue aprobada por el Consejo Mercado Común hace 16 años, a través de la Decisión (CMC) 25/94. Ella motivó una fuerte crítica. El que esto escribe se desempeñaba en ese momento como Presidente del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros (IAEA), y promovió un análisis que culminó con el informe presentado al entonces Administrador Nacional de Aduanas el 16/02/1995 ([2]).

 

Posteriormente a instancias del Grupo Mercado Común del Mercosur se constituyó un Grupo de Trabajo para la elaboración de la reglamentación del cuerpo principal, denominada “Normas de Aplicación del Código Aduanero Mercosur” (NACAM) integrada por cuatro expertos en derecho aduanero de los cuatro países ([3]). Este Grupo de Trabajo accedió al modo en que se habían desarrollado los trabajos para la realización de esa primera versión, y puso atención en las reglas de  los ordenamientos nacionales de los cuatro países. Culminó su tarea en seis meses, elaborando una normativa reglamentaria que intentó (dentro de las posibilidades que el texto permitía), cubrir las falencias de esa primera versión del CAM y elevó, además, al Grupo Mercado Común un informe con observaciones a ese ordenamiento ([4]). En ellas se concluía en la conveniencia de proceder con toda urgencia a la revisión de las disposiciones del CAM y dado que allí se preveían normas penales y de procedimiento, se sugirió alentar el comienzo de tareas de armonización de las disposiciones penales e infraccionales.

 

A partir de ese momento, el sector privado relacionado con el comercio exterior insistió reiteradamente en que se convocara a los sectores privados allegados al comercio exterior en el desarrollo de los trabajos preliminares y negociaciones tendientes a modificar el CAM ([5]). En una significativa nota dirigida por el IAEA al entonces Administrador Nacional de Aduanas el 13/06/1996, se expresó que “en razón de que los funcionarios oficiales suelen tener una óptica que pone el acento en los aspectos fiscales más que en los inconvenientes del comercio y porque, cuando se llega a la redacción de un texto común (aun cuando sea a nivel de funcionarios técnicos), ya hubo una suerte de negociación entre las posiciones de los cuatro países, por lo que es difícil que los funcionarios de los otros tres países se echen atrás. Por ello es importante que el sector privado fije su posición respecto de las instrucciones que llevan los funcionarios locales antes de la redacción de las normas” ([6]).

 

Sin embargo las autoridades nacionales y del Mercosur restringieron el conocimiento de la información relativa a las tareas que se llevaban a cabo, debiendo conformarse con trascendidos o datos obtenidos por vía informal.

 

En julio de 1997, el IAEA tuvo acceso a una nueva versión del CAM y elaboró un informe proponiendo una metodología, que no existía en los proyectos existentes hasta ese momento, y analizando las instituciones tratadas y las correcciones que se consideraban necesarias para armonizar el texto a las legislaciones vigentes ([7]). Luego de esa versión se tuvo conocimiento de otras dos, datadas en mayo y noviembre de 1998.

 

A pedido del IAEA, el entonces Director General de Aduanas, Lic. Eduardo Cassullo, dio a conocer la versión del año 2000 y constituyó en marzo de 2001 una Comisión encargada de su estudio, integrada por expertos en materia aduanera de los sectores público y privado ([8]). Luego de seis meses, culminó su labor el 18/09/2001 con un “Informe sobre el Anteproyecto del Protocolo Adicional en su última versión de marzo de 2000″ ([9]), que se hizo llegar a las autoridades de la AFIP, del Ministerio de Economía y del Ministerio de Relaciones Exteriores ([10]).

 

A fines de 2005, a raíz de la inquietud del Director General de Aduanas, quien escribe le brindó el material antes referido con más los trabajos personales realizados, a fin de que pudieran ser de provecho a los representantes argentinos abocados a las tareas de redacción ([11]). Poco se pudo saber del uso que se hizo de ese material. En atención al compromiso de confidencialidad que, se dijo, provenía del Grupo Mercado Común, el 8/05/2008 el IAEA se dirigió al Secretario de Comercio y Relaciones Internacionales Embajador Alfredo Chiaradía ([12]) quien luego de una entrevista personal, permitió el acceso a la versión existente, dando plazo para efectuar observaciones, lo que Instituto efectivizó el 12/08/2008 ([13]).

 

Luego de eso, las entidades nucleadas en el Consejo Consultivo Aduanero pidieron ser informadas de los posteriores avances de las negociaciones, lográndose solamente esporádicos comentarios acerca de temas puntuales. Así se arribó a la divulgación generada como consecuencia de la sorpresiva aprobación en San Juan el 2/08/2010; oportunidad en que se pudo conocer al fin el estado final del CAM que es objeto de este trabajo.

 

Su aprobación fue consecuencia del requerimiento de la Unión Europea a fin de contar con señales claras de un camino serio a la Unión Aduanera, así como para obtener certeza sobre las reglas con que se debía enfrentar la mercadería que intentara acceder a ella.

 

III.- La formulación de un “código marco” no se compadece con el concepto jurídico de “código”

 

En los lineamientos establecidos para la redacción por la Resolución GMC 40/06 del 18/07/06 se instruyó al Grupo de Trabajo encargado de la redacción del CAM que se debía redactar un “código marco”. Ello fue objeto de crítica en uno de los informes antes reseñados.

 

Las “leyes – marco” son normas jurídicas incompletas, mediante las cuales se delega, usualmente en el poder administrador, la atribución de completarlas mediante otras normas que, al no ser leyes propiamente dichas y ser dictadas por un órgano ejecutivo, se suelen denominar  “reglamentos delegados” ([14]). Pese a su nombre, éstas no son normas reglamentarias, sino que tienen sustancia legal, pues legislan en forma paralela a través de normas “praeter legem”, sin las cuales la materia contenida en la “ley marco” se encuentra acotada a meros lineamientos. Las leyes marco implican necesariamente una delegación de facultades legislativas en los órganos administrativos.

 

Un “código marco”, entonces, es un ordenamiento parcial, que no contiene todo lo que debe decir sobre la materia de que trata, lo que dista mucho de lo que en derecho se identifica con la palabra “código”.

 

El concepto de “código” en materia jurídica reconoce, al menos desde comienzos del siglo XIX, a un ordenamiento de normas que:

1°) procura “simplificar” y “ordenar” las reglas jurídicas esparcidas en leyes diversas ([15]);

2°) procura dar “completitividad” al ordenamiento, cubriendo las diferentes situaciones que se produzcan, de manera que todo lo referente a la materia debe estar contemplado en el Código ([16]);

3°) procura dar “certeza” a quienes deben cumplir con sus normas, de manera que cualquiera pueda conocer de antemano el alcance y las consecuencias de sus actos;

4°) debe basarse en reglas “generales” comprensivas de la mayor cantidad de supuestos concretos, evitando el “casuismo”;

5°) procura dar “estabilidad” a  las reglas, y por ende, a los derechos de quienes están sujetos a ellas, por lo que se instrumenta en una norma cuya jerarquía permita la menor posibilidad de cambio por parte de los funcionarios de turno; y

6°) tiene una “finalidad” y “principios rectores” que permiten dar solución a los casos no previstos en forma expresa.

 

El concepto de “código” que se desprende de estas características es incompatible con la idea de una norma “marco”, porque ésta es, por definición, incompleta (le falta “completitividad”); no permite el conocimiento previo de la regla (le falta “certeza”) y posibilita el fácil cambio a través del dictado de una norma complementaria o delegada (le falta “estabilidad”).

 

Por otra parte, al estar compuesto por dos órdenes de normas; las del “código marco” y las “complementarias”, que son dictadas por separado, en otros momentos, y por otras personas que se mueven en un contexto conceptual distinto de aquél en el cual se movieron los redactores de la norma marco ([17]), se rompe la unidad de criterio entre las diversas disposiciones del mismo ordenamiento ([18]).

 

Los seis recaudos hacen a la seguridad jurídica necesaria para la existencia de un “estado de derecho”, pero el último permite, además, evitar los vacíos legales. En efecto, un código es un “sistema” de normas. No es una mera adición de disposiciones sueltas, sino un todo en el cual cada parte apunta a una idea común. Para que eso pueda suceder se requiere el establecimiento de principios fundamentales cuyos datos estarán informados en la totalidad de las disposiciones del ordenamiento. El “sistema” permite que cuando se produzca un vacío legal, estos principios vengan en auxilio del intérprete para que éste de sentido a la norma ([19]).

 

IV.- El abuso de la delegación legislativa.

 

Sobre la base de un “código marco” cuyas características hemos estudiado antes, el CAM hace profusa delegación de temas esenciales en normas  “complementarias”, a las que erróneamente denomina “reglamentarias”.

 

Las normas reglamentarias no están destinadas a imponer derechos u obligaciones a los habitantes, sino a posibilitar el cumplimiento de los derechos y deberes que emergen de la ley. Debido a ese carácter, tiene vedado alterar la ley misma y su espíritu (art. 99, inc. 2, CN). Por ello la reglamentación no puede determinar los requisitos que deben tener los regímenes aduaneros que puedan ser utilizados por los administrados fijando, por ende, sus deberes. Estas normas tienen sustancia legal y por ello, no son “reglamentarias” (pese a que así se las denomine) sino “complementarias” de la ubicadas en el “código marco” ([20]).

 

El CAM registra más de cuarenta delegaciones sobre un total de ciento ochenta artículos. Veamos algunos ejemplos.

 

Los artículos 35 inc. a); 36; 78 inc. a) y 79 del CAM contemplan, al lado del “reembarque”, el “abandono” y la destrucción de la mercadería, los llamados “regímenes aduaneros generales”; esto es:

a) importación definitiva (art. 51);

b) admisión temporaria para reexportación en el mismo estado (art. 53);

c) admisión temporaria para perfeccionamiento activo (art. 56);

d) trasformación bajo control aduanero (art. 64);

e) depósito aduanero (art. 67);

f) exportación definitiva (art. 81);

g) exportación temporaria para reimportación en el mismo estado (art. 83);

h) exportación temporaria para perfeccionamiento pasivo (art. 86).

i) tránsito aduanero (art. 91).

 

Estos regímenes constituyen el corazón de la regulación aduanera, pues en cada uno de ellos se determina un estatuto de derechos y deberes del importador o exportador en relación con el servicio aduanero. Esas son reglas que condicionan las decisiones del comercio y de la industria. Conociéndolas, el empresario puede calcular ventajas y desventajas y planificar con anticipación el eventual desarrollo de su empresa. Sin embargo éstas no figuran en el CAM, quien dispone que “las normas reglamentarias establecerán los requisitos, formalidades, procedimientos para la aplicación de los destinos aduaneros… pudiendo exigirse el cumplimiento de otros procedimientos…” (arts. 35, ap. 2 y 78, ap. 2).

 

De tal manera se delegan normas de tanta importancia como, por ejemplo, en el caso de los regímenes suspensivos, las mercaderías que pueden ser objeto de cada régimen, los plazos máximos en que ellas pueden permanecer sin pago de tributos en el territorio aduanero, las consecuencias del vencimiento de éstos, las medidas de control aplicables en el ínterin, el régimen de prohibiciones y de tributos en caso de deterioro, destrucción o pérdida de la mercadería; la posibilidad o prohibición de transferir la titularidad de la mercadería, el método de cálculo de los coeficientes tendientes a determinar la gravitación de los insumos en el producto resultante del perfeccionamiento, la incidencia de eventuales tributos en los regímenes de perfeccionamiento al momento de la reimportación o la reexportación (según el caso), la posibilidad de contemplar reposición de stocks, etcétera. Ninguna de esas normas están contempladas en el CAM.

 

También se delega en los órganos del Mercosur determinar “procedimientos simplificados” para los operadores económicos calificados, a quienes hace acreedores a la simplificación del control y a “otras facilidades”, sin aclarar cuales son éstas (Art 15).

 

Lo mismo se contempla para las facilidades formales y de procedimiento en los despachos aduaneros simplificados (Art. 40, ap.2) y en las declaraciones de los transportistas a la llegada o a la salida (arts. 22 ap. 6 y 76 ap. 3). Los destinatarios de estos beneficios serán determinados de acuerdo a la norma delegada según la “calidad del declarante”, la “característica” de la mercadería o las “circunstancias de la operación”, es decir conceptos susceptibles de ser manejados con cierta liberalidad.

 

Siguiendo con el criterio de amplia delegación, se faculta a la “autoridad competente” a “disponer” sobre la “exigibilidad del pago de tributos aduaneros” en materia de:

a) admisión temporaria (art. 54, ap. 3);

b) de perfeccionamiento industrial (60, ap. 3);

c) de transferencia bajo control aduanero (66, ap. 3);

d) de depósito aduanero (69, ap. 3);

e) de exportación temporaria (84, ap. 3); y

f) de perfeccionamiento pasivo (89, ap. 3).

 

Estas delegaciones de las funciones legislativas, no sólo afectan el “principio de legalidad” exigido para cualquier limitación a la libertad o a la propiedad ([21]) sino más específicamente también al principio de reserva de ley en materia tributaria ([22]), que existen en los sistemas constitucionales de los cuatro países miembros el Mercosur.

 

En el Art. 100 se define a los regímenes aduaneros “especiales” como a “las regulaciones específicas dentro de un régimen aduanero  que permiten el ingreso o egreso… sin el pago o con pago parcial de los tributos aduaneros y con sujeción a un despacho aduanero simplificado”. Menciona trece supuestos ([23]), añadiendo que “los órganos competentes del Mercosur podrán establecer otros regímenes aduaneros especiales” (Art. 101, ap. 2). Posibilita así, que las normas complementarias (indebidamente denominadas “reglamentarias”) establezcan los “requisitos, condiciones, formalidades y procedimientos simplificados para la aplicación de los regímenes aduaneros especiales previstos en este Título” (Art. 102).

 

Si los regímenes especiales son regulaciones específicas “dentro” de un régimen aduanero cualquiera, cabe concluir que, por ejemplo, en una admisión temporaria o en una importación definitiva, el organismo delegado podría crear un régimen especial para determinado tipo de mercadería sin pago de tributos y con sujeción a un despacho aduanero simplificado, lo que podría generar para un comerciante o industrial la quiebra frente a su competidor.

 

Esto mismo sucede en relación al régimen de “contenedores” y “medios de transporte” (que usualmente son de cierta liberalidad para no entorpecer el comercio), para los cuales los artículos 115 y 117 delegan la totalidad de su tratamiento a las “normas reglamentarias”. Nadie puede garantizar que la delegación no pueda adoptar una tendencia opuesta por razones circunstanciales y generar dificultades que deberían estar prevenidas a través de la norma de base.

 

Basten estos ejemplos para demostrar la tendencia que se reitera en varios artículos del CAM.

 

V.- Las garantías de la libertad y la propiedad exigen se hallen localizadas en las normas de mayor jerarquía normativa.

 

La función de la legislación relacionada con los poderes del Estado procura el respeto del “estado de derecho”, caracterizado por permitir el conocimiento previo de la ley a fin que el habitante pueda conocer las consecuencias de las posibles conductas futuras y brindarle la garantía de la protección contra la administración ([24]). Sin embargo, la delegación que hemos visto vacía al CAM de contenido sustancial, generando inseguridad jurídica.

 

Los regímenes constitucionales de los Estados partes reservan a sus congresos o legislaturas el dictado de normas que sean susceptibles de afectar la libertad o la propiedad de sus habitantes, con el fin de mantener su seguridad jurídica. Sin embargo, los deberes que limitan la propiedad y libertad de los particulares no se encuentran en el CAM que deben aprobar los Congresos de los Estados Partes. Éstos sólo aprobarán un “código marco”, a través del cual delegarán sus funciones en las normas complementarias que dictará un órgano del Mercosur cuya individualización se desconoce.

 

Frente a esta delegación en masa en órganos ignotos, el Art. 7, ap. 7, lit. b), faculta a las administraciones aduaneras para dictar normas o resoluciones para la aplicación de la legislación aduanera, de conformidad con “la legislación de cada Estado Parte”, poniendo sobre la mesa una futura colisión entre las potestades de las aduanas y de los poco claros órganos del Mercosur que serían competentes. Frente a la endeble legitimidad de estos últimos nos preguntamos cuales de estas normas prevalecerán, lo que pone en riesgo el objetivo de “uniformidad” que debe buscar primordialmente el CAM.

 

V.- ¿El Congreso argentino tiene competencia para aprobar este CAM?

 

El Art. 74 inciso 24 de nuestra Constitución Nacional, permite que el Congreso apruebe tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicciones en organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad. Pero dicha regla no es aplicable al MERCOSUR que, tal como lo dispone el art. 2 del Protocolo de Ouro Preto, no es una organización “supraestatal” sino “intergubernamental”. Así lo han reconocido la doctrina ([25]) y los laudos dictados en el ámbito de su régimen de solución de controversias ([26]). Las decisiones de sus órganos son adoptadas por representantes de los Estados y por consenso, exigiéndose la presencia de todos ellos. Los Estados Partes han decidido, así, reservar ciertas facultades en el ámbito de sus propios órganos constitucionales ([27]).

 

En lo que se refiere a la competencia asignada a los órganos del Mercosur, reiteramos que las facultades que se otorgan claramente no son reglamentarias, sino que son delegación de la potestad legislativa misma, prueba de lo cual es que se faculta delegar los “requisitos” de los institutos y hasta la “exigibilidad de tributos” y, ni el Protocolo de Ouro Preto (arts. 3, 11, 16 y 31) así como tampoco el Protocolo Constitutivo del Parlamento del Mercosur (Art. 4), contemplan que los órganos del Mercosur (Consejo de Mercado Común, Grupo Mercado Común, Comisión de Comercio, Secretaría Administrativa o el Parlamento) posean facultades para el dictado de una normativa delegada; y en el supuesto de hacerlo, consideramos que en razón de su naturaleza sustancial la normativa delegada debería incorporarse a través de una ley ([28]).

 

No hace aun un mes que en nuestro país se suscitó un apasionado debate en el Congreso en relación con la prohibición que establece el art. 76 de la CN para delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo. Tengamos en cuenta que en el caso que nos ocupa la delegación se pretende efectuar en órganos internacionales que no se encuentran dentro del esquema constitucional argentino.

 

Consideramos que el Congreso carece de facultades constitucionales para aprobar un tratado que establezca una delegación de las características que hemos estudiado precedentemente. Tan profunda y extensa delegación no se compadece con los principios de derecho público establecidos en la propia Constitución que el art. 27 de ésta exige en los tratados sujetos a aprobación del Congreso. Uno de ellos es, justamente, la división de poderes y el principio de legalidad para limitar los derechos subjetivos de los habitantes.

 

VI.- Instituciones existentes en nuestro actual ordenamiento que no son respetadas en la versión aprobada del CAM.

 

Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, cabe reseñar algunas de las particularidades con que son tratadas algunas instituciones en el CAM.

 

VI-1.- El régimen de garantía.

 

Fue preocupación de los redactores del Código Aduanero argentino evitar que por razones políticas u otras no acordes con el interés general, el particular pudiera verse privado de la disponibilidad de la mercadería, de manera que pudiera ser retenida por el funcionario de turno, con el fin de presionar sobre la voluntad del particular. A ese fin tuvo en cuenta dos instituciones básicas, la impugnación del acto aduanero con efecto suspensivo (es decir sin que pueda ejecutarse hasta que no fuera debidamente debatida la controversia) y, por otro lado, un régimen de “garantía” mediante el cual el particular garantizara a la aduana el retiro de la mercadería del poder de ésta, posibilitando su utilización en el tráfico comercial a fin de no generar quebrantos comerciales innecesarios.

 

Respecto del régimen de garantías la ley argentina:

a)  prevé los supuestos en los cuales la Aduana “debe” exigir garantía, evitando que la aduana pueda crear supuestos que generen perjuicios al comercio. Así se intentó, en una época exigir la constitución de garantía como condición para el planteo de impugnaciones contra ilegítimos cargos tributarios efectuados por la aduana, afectando el derecho de defensa en juicio. Fue el Ministerio de Economía quien restableció la legalidad, prohibiendo a la aduana este tipo de presiones ([29]).

b) establece en cada caso el importe máximo que la aduana puede exigir, a fin de evitar la exigibilidad de garantías por importes que impliquen su negación;

c) faculta al particular para que éste “opte” por la forma de garantía que, sin perjuicio de asegurar al Fisco el eventual cobro del crédito en discusión, permita al particular afrontar el costo correspondiente. En casos en que la aduana impidió el ejercicio de este derecho, la justicia lo restableció ordenando que, no existiendo perjuicio para el Fisco, éste debía aceptar la garantía que el particular ofreciera ([30]);

d) no admite que la aduana tenga facultades para rechazar el régimen de garantía; por el contrario, siempre que se cumplan los recaudos de ley está obligada a admitirlo.

 

Lamentablemente, el régimen de garantías previsto en los arts. 140 y siguientes del CAM no guarda la necesaria seguridad que éste exige. La potestad de la aduana para exigir garantías es facultativa (Art. 140, ap. 1). Los casos en que la aduana puede exigirla están indeterminados, delegándolos en los casos que establezcan las normas reglamentarias (Art. 140, aps. 1 y 2); no se determinan los importes máximos exigibles para su constitución; se faculta a la aduana para rechazar el pedido de garantía sin cortapisas (Art. 142). Tampoco otorga derecho al particular para optar por la forma de garantía que más se adecue a su estructura financiera.

 

VI-2.- La vigencia de las prohibiciones de carácter económico.

 

Entre las falencias que advertimos en el CAM, se encuentran, además de la referida al régimen de garantía, la ausencia de normas como las previstas en el Art. 618 CAA, pues por aplicación del Art. 165 CAM “si la mercadería se hallare en viaje o hubiera arribado al territorio aduanero pero aun se encontrare sin declarar, es alcanzada por la prohibición de carácter económico dictada antes del registro de la declaración aduanera”.

 

VI-3.- El hecho gravado por los derechos de importación.

 

Desde el punto de vista tributario el hecho gravado por los derechos de importación es, según el Art. 157, “la importación definitiva” y ésta según el Art. 51 “es el régimen por el cual la mercadería importada puede tener libre circulación dentro del territorio aduanero …”; por lo tanto las importaciones irregulares (contrabando, faltantes a la descarga, en depósito, en la permanencia, en la importación temporaria, en el tránsito, incumplimientos a los regímenes que desnaturalizan la destinación suspensiva, etc.) no se encuentran gravadas por los derechos de importación.

 

Esto queda corroborado en el Art. 165 según el cual el “momento” para determinar el tributo es el registro de la declaración aduanera. Lo que consolida la idea de que no se quiso gravar la importación clandestina.

 

Esta solución contraría expresas instrucciones del Grupo Mercado Común, quien en su momento determinó que el hecho gravado debía -como lo propugna la moderna doctrina aduanera- consistir en la “importación para consumo”.

 

Esto también se manifiesta en el Art. 138, conforme con el cual los tributos a la importación son exigibles aunque la mercadería no fuera librada a plaza por hallarse sometida a una prohibición de importación, cobrándose tributos a mercaderías que no van a competir en el mercado de importación. Estas normas ponen de manifiesto que la idea central fue recaudatoria y no de regulación comercial.

 

VI-4.- Los derechos de exportación .

 

A raíz de una persistente presión de las autoridades argentinas se incluyó en el Art. 157 del CAM la exclusión de los derechos de exportación ([31]).

 

En el tráfico del Mercosur con terceros países es necesario que las aduanas posean normas uniformes en lo referente al arancel de exportación así como la operativa que el mismo demande. Por ello es extraña la inclusión del apartado 4 del Art. 157 el cual dispone que “el presente Código aduanero no trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Parte serán aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este Código, respetando los derechos de los Estados Parte”.

 

Dos reflexiones caben sobre esta redacción En primer lugar, las últimas palabras están indicando la reserva de los otros tres Estados para cuestionar la aplicación intrazona. En segundo lugar, que pese a la letra de este apartado, se ocupa especialmente del derecho de exportación estableciendo en qué casos no se debe pagar (53, ap. 2,  83, ap. 1, 84 ap. 3 y 86) y en qué casos sí se debe pagar (81 y 88), concediendo en el Art. 89, ap. 3 a la “autoridad competente” la decisión acerca de si deben o no abonarse.

 

VI-5.- El caso de las tasas por servicios.

 

En el Art. 157 del CAM dispone que el hecho generador de las tasas es la actividad o el servicio “realizado” o “puesto a disposición” por la administración aduanera con motivo de una importación o exportación.

 

Sin embargo el Art. VIII del GATT exige que el importe de las tasas se limite al costo aproximado de los servicios efectivamente prestados, lo que se encuentra corroborado en la Argentina por la jurisprudencia de nuestra Corte federal.

 

VI-6.- El concepto de “abandono” de la mercadería.

 

Los arts. 32, 34, 35, 70, 72, 139, ap. 2 y 153 hacen referencia a las mercaderías en situación de “abandono”, la que es considerada por el CAM como aquella que, habiendo arribado, no es sometida a un destino aduanero.

 

El Art. 139, ap. 2 ordena la destrucción de la mercadería sometida a prohibición ante el abandono, lo que hace presumir la pérdida de la propiedad por su titular.

 

El vocablo “abandono” tiene una clara connotación en los Códigos Civiles de los cuatro Estados Parte pues con él se quiere significar la aplicación de la propiedad por parte de su titular. No obstante, algunas legislaciones aduaneras permitían que luego de producida la subasta y cancelados los gastos y tributos pertinentes, el remanente se pusiera a disposición del titular de la mercadería, lo que implicaba el reconocimiento de la propiedad de éste. El CAM no define el significado del vocablo y nos deja la duda en relación con éste.

 

El Código Aduanero argentino procuró ser coherente utilizando el vocablo solamente en el sentido otorgado por la legislación civil de manera que el abandono constituye la pérdida de la propiedad y la asunción de ella por el Estado nacional, admitiéndola solo en los casos de comiso o de mercadería  prohibida que luego de efectuadas las intimaciones de rigor, su titular omitiera retirar hacia el exterior o destruirla. Por dicha razón no utiliza el vocablo “abandono” a la situación que genera la situación de la subasta de la mercadería en rezago en el depósito aduanero.

 

VI-7.- La naturaleza tributaria de las sanciones pecuniarias.

 

En una versión anterior del CAM se había incluido una norma por la cual se consideraban de naturaleza tributaria las sanciones pecuniarias que surgen por incumplimiento de la obligación tributaria aduanera. Esta norma generó una severa crítica por parte de la Comisión que se ocupó de su estudio, designada por la aduana argentina, en el año 2001. La crítica obedecía a que las sanciones pecuniarias no poseen naturaleza tributaria y, so color de esto último, se podía alterar las garantías de defensa que les corresponde a los particulares en materia sancionatoria y que suelen ser más flexibles tratándose de naturaleza tributaria.

 

En el art. 157, ap. 2 se vuelve a reiterar esta norma con la sola sustitución de las palabras “sanciones pecuniarias” por “obligaciones pecuniarias”, pretendiendo disfrazar la terminología para mantener una norma abiertamente irritante.

 

En el mismo orden y eludiendo la expresa prohibición del GMC de regular cuestiones penales o sancionatorias el Art. 180, ap. 2 dispone que “sin perjuicio de las sanciones administrativas, civiles o penales previstas en sus respectivas legislaciones internas, los Estados Partes podrán establecer consecuencias tributarias a los incumplimientos a que se refiere el numeral 1”.

 

FIN

Dr.  Enrique C. Barreira (*)

Octubre 2010


* El autor es abogado, especialista en derecho aduanero y del comercio exterior, miembro de la ex Comisión redactora del Código Aduanero argentino (ley 22.415), árbitro del Mercosur y socio del Estudio BRSV Abogados. E-Mail barreira@brsv.com.ar

[1] Esta es una de las grandes preocupaciones de la Organización Mundial de Aduanas. Al respecto remitimos a la Declaración de Arusha de 1993 relativa a la buena administración e intergridad en las Aduanas”, revisada en 2003 en las 101 y 102 sesiones de la OMA.

[2] Ese informe fue publicado en la Revista de Estudios Aduaneros, Nº 7, año 1995, pag. 71 y siguientes.

[3] El Grupo de Trabajo estuvo constituido (por orden alfabético de países) por Enrique C. Barreira (por Argentina), José Luiz Falcao Borja (por Brasil), Adrián Ojeda González (por Paraguay) y Ariosto González Cuñarro (por Uruguay). Por disposiciones del Banco Interamericano de Desarrollo (que financió el proyecto), los expertos no podían ser funcionarios públicos, produciéndose una sola excepción con el representante de Paraguay, por no haber expertos del sector privado de ese país que pudieran cumplir esa función.

[4] Ellas fueron publicadas en la Sección Documentos de la Revista de Estudios Aduaneros, Nº 8 de 1995, pag, 91 a 98.

[5] Así lo expresaron entre otras entidades, las Cámaras de Comercio del Mercosur, mediante el Acta de Río de Janeiro del 10/05/1996, que fuera publicada en la Sección Documentos, de la Revista de Estudios Aduaneros, Nº 9, año 1996, paginas 81 a 83).

[6] Nota presenytada por Expediente Nº 418.848/96, publicada en la Sección Documentos, de la Revista de Estudios Aduaneros, Nº 9, año 1996, paginas 91 a 94.

[7] Dicho informe, elaborado por Enrique C. Barreira, fue sometido a la revisión por una Comisión “ad hoc” del propio Instituto, integrada por Fernando Camauër, Álvaro Izurieta y Sea, Jorge E. Petersen y Daniel Zolezzi quien le dio su aprobación. El informe está publicado en la Sección Documentos, de la Revista de Estudios Aduaneros, Nº 11, año 1997, paginas 83 a 125, habiéndose publicado en texto integro del borrador en las paginas 127 a183.

[8] Esa Comisión estaba integrada por Ricardo Xavier Basaldúa (Tribunal Fiscal de la Nación) , Oscar Héctor Requeijo (Dirección de Asuntos Legales de la Dirección General de Aduanas), Graciela Albina Müller (ídem que el anterior), Norma Liliana Barrientos (ídem que la anterior), Alicia Gómez (ídem que la anterior), Horacio Oscar Vicente (Dirección Nacional de Impuestos), Marina García del Río (Dirección Nacional de Política Comercial Externa), Carlos Eduardo Mosquera (ídem que la anterior), Enrique C. Barreira (Instituto Argentino de Estudios Aduaneros) y Héctor G. Vidal Albarracín (ídem que el anterior).

[9] Este informe se publicó en la Sección Documentos de la Revista de Estudios Aduaneros, del Nº 15, paginas 131 a 174.

[10] En forma paralela a las reuniones del Grupo antes mencionado el suscripto elaboró un listado de puntos que, siguiendo los lineamientos de las cuatro legislaciones en juego (el Código Aduanero Argentino, el Regulamento Aduaneiro Brasileiro, el Código Aduanero Paraguayo entonces vigente, y el Código Aduanero Uruguayo), permitieran cubrir la totalidad de los preceptos que debían ser abordados para elaborar un ordenamiento aduanero del Mercosur que teniendo en cuenta los institutos existentes en la región, otorgara seguridad jurídica al comercio y asegurara, al menos, los derechos ya vigentes en el más previsor de cada uno de los ordenamientos nacionales, según el caso.

Para elaborar ese listado se elaboró una metodología de exposición, se definieron los elementos básicos del fenómeno aduanero, los elementos de la relación jurídica aduanera, su clasificación clásica en sujeto, objeto y causa, y su tratamiento sistemático a partir de ciertos principios uniformes que se encuentran en todos los ordenamientos de los Estados Partes del  Mercosur, tales como el principio del “despacho en confianza”, el principio de la “declaración previa”, el “pago o garantía previos al libramiento“,  el efecto suspensivo de los recursos complementado con un régimen de garantía que impidiera presiones indebidas a través de la detención aduanera de la mercadería, la “profesionalidad de los auxiliares del servicio aduanero”, el fomento de la industria y de las exportaciones a través de regímenes de carácter económico y reglas que impidieran que a través de estos regímenes se pudieran establecer exenciones encubiertas. A ello se añadieron los temas que debían ser tratados en cada una de las partes en que se dividía el trabajo con indicación de la legislación comparada que se podía consultar al respecto. A ese fin se fueron mencionando para cada uno de los puntos, las disposiciones de cada uno de los ordenamientos aduaneros nacionales de los Estados Partes, así como también las del Código Aduanero Europeo, las de las Ordenanzas de Aduana de Chile, de la Convención de Kyoto del Consejo de Cooperación Aduanera de 1973 y las de su nueva versión del Protocolo de 1999.

[11] Se brindaron los informes elaborados y el esbozo mencionado en la nota precedente, con la adecuación al día de las referencias a la legislación extranjera vigente, el cual contemplaba aproximadamente 500 artículos distribuidos en once secciones. La intención fue que en la elaboración de un nuevo proyecto de Código Aduanero Mercosur no se perdiera el patrimonio histórico existente en la materia y, en especial, el que surgía del Código Aduanero argentino por ser, a juicio de varios expertos, incluso extranjeros, el que mayores soluciones brindaba para los casos que se planteaban usualmente en las aduanas.

[12] Copia de la nota se encuentra en la Sección Documentos de la Revista de Estudios Aduaneros Nº 19 del año 2008, pag. 151.

[13] La entrevista se realizó el 11/06/2008, concurriendo Presidente y Secretario del IAEA, dres. Daniel Zolezzi y Ana Sumcheski, acompañados por el suscripto. Sobre las observaciones, ver la Sección Documentos de la Revista de Estudios Aduaneros Nº 19 del año 2008, pag. 155. Dicha nota se acompañó con un informe del suscripto cuya copia obra en las páginas 158 a 170.

[14] EKMEDJIAN, Miguel Angel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, Depalma, 2001, Tomo IV, pag.705.

[15] Tal fue el caso del Código Civil francés de 1804 que unificó costumbres feudales, leyes de origen germano, galo y latino a través de un ordenamiento único.

[16] Así, si el Código se refiere a la familia deben contemplarse todas las reglas que hacen al matrimonio, la filiación, adopción, etc., y si trata de la relación jurídica aduanera deben contemplar todas las instituciones que ponen en contacto a la aduana con los importadores y exportadores.

[17] Si, como es usual, esas personas dependen de una jerarquía administrativa con urgencias coyunturales, que les impongan legislar atendiendo a las urgencias del momento, se pierde la neutralidad que debe tener la legislación aduanera, en la cual, las prerrogativas del Estado deben hallarse equilibradas con el derecho del administrado. La norma no se hace para la comodidad del Estado que, con ese fin, pretenderá normas que le otorguen la mayor discrecionalidad posible, sino para asegurar por un lado el control del tráfico internacional por los funcionarios que tendrán no sólo derechos sino también deberes y, por el otro, para determinar con claridad los deberes de operador particular brindándoles protección contra el abuso.

[18] Nuestro Código Aduanero brinda gran cantidad de ejemplos que indican la intención de crear un sistema de pensamiento coherente. Pensemos en los arts. 249, 348, 792 y 1018 ap. 2) – formulación de determinaciones tributarias suplementarias -, basada en el principio del art. 792 (el pago inferior al debido no extingue la obligación tributaria aduanera), con los límites del art. 793, impuestos por la confianza legítima (no aplicación retroactiva de una nueva interpretación que desconozca la existente al momento del pago) y el remedio ante su desconocimiento previsto en el art. 1053 inciso a) (impugnación de la determinación tributaria suplementaria injusta). Se procura así crear un sistema en el cual, el mandato práctico al funcionario se sustenta en un principio claro, con límites también claros, y el medio para remediar su posible abuso.

[19] A modo de ejemplo, en Argentina el art. 590 del Código Aduanero establece que la introducción y extracción de mercadería de una zona franca no está gravada con derechos de aduana  y, por otra parte el art. 27 de la ley de zonas francas (ley 24.331) dispone que el ingreso de mercadería a zona franca procedente del territorio aduanero general será considerada como una “exportación suspensiva”. Basándose en estas dos disposiciones, algunos operadores exportaban sus bienes a una zona franca argentina ([19]) sin pago de derechos de exportación basándose en la ley 24.331 y luego reexportaban esos bienes desde la zona franca hacia el extranjero sin pagar derechos, pretextando la norma del Código Aduanero. Ambas normas estaban vigentes. La controversia llegó a los estrados de la Corte Suprema, quien le dio solución basándose en los principios emergentes del sistema del Código Aduanero. En él, la destinación “suspensiva” es el régimen en el cual se halla en suspenso una importación o exportación “definitiva” por la cual se deben tributar derechos de aduana. Sobre este principio se determinó que, al ser la exportación “definitiva” por no estar sujeta a reimportación futura, se encontraba alcanzada por los derechos de exportación (CSJN, “Cremer y Asociados S.A.”, 30/06/2009, con nota del autor “La aplicación de derechos de exportación a ciertos casos de mercaderías que salen de una zona franca hacia el extranjero”, revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento 2009-IV, del 2/12/2009, pag. 20.).

[20] En las definiciones contempladas en el art. 3 del CAM, se expresa que Normas Complementarias, son “las disposiciones dictadas o a dictarse por los órganos del MERCOSUR en materia aduanera que no constituyan normas reglamentarias”, lo que implica eludir su definición.

[21] Este principio, derivado de la declaración de los Derechos del Hombre de la Revolución Francesa de 1789 se encuentra receptado en:

a) en el Art. 19, último párrafo de la Constitución de la República Argentina: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”;

b) en el Art. 5, párrafo II de la Constitución de la República Federativa de Brasil: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”;

c) en el Art. 9, segundo párrafo de la Constitución de la República del Paraguay: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe”.

 

 

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