Nuevos desafíos de la insolvencia al derecho – Dr. Federico Juan Manuel Mangold Moro

NUEVOS DESAFÍOS DE LA INSOLVENCIA AL DERECHO

por Dr. Federico Juan Manuel Mangold Moro

Ponencia presentada en el VII Congreso Argentino de Derecho Concursal – V Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia (4 al 7 de Octubre 2009 – Mendoza – Argentina). “Comisión 1” El sobreendeudamiento del consumidor. Alternativas para su solución. Cuestiones a resolver en la LCQ vinculadas con la implementación de los contratos financieros derivados, en un entorno de “consumo” y “crisis” ponderados.

Abstract:

Nuestra firme convicción –recurrentemente sostenida- acerca de la imperiosa necesidad de la inmediata instauración, en nuestro derecho positivo, de un marco normativo relativo al “neteo” de posiciones en materia de contratos financieros derivados y de pases –identificado como Ley de Netting– y su/s consecuente/s regulación/es, tendientes a aportar seguridad jurídica a las contrapartes bajo un “Contrato Marco”, respecto a su “cierre” (liquidación) de posiciones: (i) diarias (mediante adecuación de márgenes de garantías) y (ii) definitivas (esencial, aunque no excluyentemente, vinculadas al riego de incumplimiento -y su ejecución frente al concurso y/o quiebra- de la contraparte contratante) constituyen un antecedente cardinal para su procedencia. Así, lo hemos reivindicado insistentemente[1]. Así, lo ha entendido el legislador antes de ahora[2]. Así, lo reclama la más calificada doctrina[3]. Así, en el actual estado de cosas, el Mercado de Capitales Argentino adolece de un elemento de trascendencia visceral para la gestión empresaria en los tiempos que corren y, consecuentemente, “exporta” su instrumentación -en el mas ambicioso de los escenarios- toda vez ello deviene incompatible con los presupuestos económicos de los intereses en juego. El consumo -en exceso- impone un equilibrio –básicamente entre agentes financieros y consumidores constreñidos- auspiciosamente de materializarse de verificarse nuestro reclamo en relación. Enseña y ratifica, persuasivamente aquí, la teoría de la eficiencia de las transacciones –Teorema de Coase[4]– lo contundente de sus postulados: los (altos) costos “implícitos” -de la pretérita operación asociados, fundamentalmente, a carencia de una “… ágil capacidad coactiva …” para imponer el cumplimiento de la obligación debida por la contraparte [en nuestro caso frente al estado de insolvencia]- definitivamente nos excluyen en favor de mercados más “competentes”, generando desigualdades de las que el consumidor      –sujeto pasivo de sus consecuencias- no se encuentra exento, en modo alguno.

Desarrollo de la ponencia:

Presuntamente, la carencia de regulación y la especulación habida mediante los –supuestamente, novedosos– instrumentos financieros derivados, imperantes en “esta época globalizada” surgen como causa fin para la “muerte del capitalismo” y del presunto lazaire faire que lo direccionaría, guiado de la “mano invisible” del mercado, han potenciado el consumo a límites estrafalarios, de ello y con ello: crisis.

La economía y la historia –esencialmente cíclicos- nos recuerdan ciertos aspectos, que mueven estas consideraciones liminares. Explayamos.

Macroeconómicamente, pueden evidenciarse las variables en juego -desde un punto de vista gráfico- utilizando el denominado “esquema bañera”, en el cual se daría la convergencia de dos grifos nutrientes de recursos (ahorros e impuestos) y dos desagües de aquellos (gastos de inversión y de gobierno, respectivamente) de cuya oportuna -y naturalmente estratégica- adecuación se obtiene un escenario de pleno empleo con inflación razonablemente acotada.

Visión Keynesiana del asunto, por el cual el nivel general de la actividad económica estaría determinado por el nivel general de los gastos de consumo y de inversión, sobre los cuales influyen los diversos gobiernos mediante sus políticas de gastos propios e impuestos pero, principalmente, mediante las tasas de interés, de cuyo comportamiento se supeditaría la inversión, toda vez que las altas tasas las desalientan y las bajas las estimularían.

Vale decir que “… una vez que la economía este en pleno empleo, debemos mantener los ahorros y los impuestos iguales a los gastos de gobierno y a la inversión…” siendo que cualquier variación a esta situación generará inflación o desempleo.

Se ponderaba el ahorro, y no se refería al consumo aislado, sino consecuencia de aquel, pues no se lo estimulaba entonces, mediante los diversos componentes financieros con que se lo ha verificado en la actualidad. Ya volveremos sobre éste tópico al referenciar las recomendaciones de Basilea, entre otras.

Volviendo al tema de las tasas de interés y, particularmente su trascendencia en el marco de la actividad económica y el consumo, tenemos por verificado que el gobierno norteamericano -durante el período 2001-2004- llevo las mismas a parámetros cercanos al 1%, como corolario de lo cual se incrementaron sensiblemente las inversiones en bienes raíces, alentándose el consumo de bienes durables, fundamentalmente automotores.

En este escenario de actividad, el empleo se aproximaba a una media razonable y la inflación acompañaba.

Si consideramos que las empresas y los consumidores se necesitan recíprocamente entre sí en términos de subsistencia, comprenderemos que: un robot puede fabricar un auto pero jamás lo comprará.

Con lo cual el consumo –necesariamente- se retroalimentará por medio de tarjetas de crédito y sofisticados medios financieros de instrumentación crediticia cuyos cupones -“estandarizados”- serán securitizados (o titularizados) a la postre para retroalimentar el sistema.

Suerte semejante corrían los pagos “regulares” de hipotecas y otros “vehículos”.

El excedente de liquidez que llegaba a los mercados -provenientes de los países miembros del BRIC [Brasil, Rusia, India & China]- ya no podía ser canalizado por los bancos a “los emergentes” cuyos “ratios de deuda” se encontrarían saturados desde la década del 70, en adelante.

En consecuencia, se continuó alentando el consumo para mantener el nivel de actividad económica, encausándose “crédito” a quien no “calificaba” para ello, guiados por políticas demagógicas que aspiraban lograr un nivel de igualdad, constitucionalmente consagrada y económicamente inexistente.

Entre tanto, crecía el déficit, fundamentalmente de la balanza comercial y continuaban fluyendo las remesas de dinero hacia los países centrales.

Llegaron así las hipotecas “NINJA” (“no income, no job, no assets”, que podríamos traducir como: otorgadas a personas sin ingresos ni empleo fijo y sin propiedades) y “sub prime” (esto es considerada “de riesgo” por aquel a quien se concede); del mismo modo que hace una década lo hicieron los bonos basura, hace dos los bonos cupón cero, hace tres las radicaciones off shore, y así sucesivamente.

Podrían haberse amortizado los efectos de la pandemia mediante la cobertura en CSD [Credit Swaps Default, del ingles: seguros de incumplimiento de crédito] pero, los altos costos asociados a la eficiencia de la “ecuación” -léase elevadísimo riego de cobro por Teorema de Coase- los tornaron inviables y, compañías señeras en materia aseguradora, por caso AIG, no fueron capaces de instrumentar elementos “ad hoc” tratando el riesgo emergente de los derivados –en este caso de incumplimiento- como seguros tradicionales, cuando en realidad no lo son.

Así, resulta escasamente verificable, en términos de probabilidades, que si yo choco mi auto igual suerte corra el automóvil de mi vecino.

Contrariamente, hemos sostenido -hace un buen tiempo atrás[5]– que los derivados son esencialmente un juego de suma cero, toda vez que por quien gana hay  quien pierde y, por quien se “cubre” de las oscilaciones de los riesgos inherentes a la gestión empresaria (headging) irremediablemente, debe haber quien especula.

Llamativamente, en la actualidad, se repara excluyentemente en este último aspecto.

De ahí, que el tratamiento impositivo que se les dispense resulte sensiblemente más benigno para quien utiliza derivados con fines de cobertura de quien lo hace como especulación.

Las aseguradoras fueron incapaces de advertirlo.

Así funcionan los derivados, desde sus cuatro componentes masters (opciones y contratos a futuros, a plazo y permuta -renombradamente conocidas como SWAPS-) ciertos de los cuales, lejos de ser recientes –como se los rotula- ya se referencian en la obra de Aristóteles, la plenitud  del Imperio Romano, China, Egipto y Arabia, desde hace algo así como 2400 años atrás[6].

Desde que existe el riego –en todo emprendimiento- se justifica la existencia de los derivados, que tienden a su disminución.

Vale decir que  los derivados cobran razón de ser en tanto los preceda la existencia del riesgo y no a la inversa, como pretende inducirse, al afirmarse que éstos lo generan.

Adviértase que, desde la mentada época, resultaría también propio hablar de “globalización”. Naturalmente circunscripta a los límites comerciales de entonces. Desde los primeros albores de la mercantilidad ha habido globalización.

De no ser así ¿en virtud de que fenómeno hacemos nuestras modas y costumbres, legislaciones (vgr.: codificación), declaraciones de guerra (vgr.: al “eje”), recursos (vgr.: empréstito Baring de Rivadavia), educación (vgr.: ya desde DON José de San Martin, en el Regimiento de Murcia), crisis (vgr.: ’29, ’87, etc.) de contenido foráneo?, ¿cual fue el sentido de ponderar el descubrimiento de nuevos mundos y comercializar con ellos?; etc., etc., etc.

¿No estaremos confundiendo “globalización” con inmediatez al atribuir a la primera acepción los efectos de vivir on line en merito a la segunda, y confiriendo a aquella edad cronológica de ésta?.

Similar línea argumental cabría formularse en lo atinente a la pretendida “regulación”.

No conocemos mercado mas regulado que el hipotecario estadounidense. Por caso, en éste se conciben créditos subordinados de las más diversa gradación, dando pie para una economía dependiente que en nuestro entorno, se agota no mas allá de la hipoteca en primer grado.

Regulación que abunda en razón de las recomendaciones habidas en virtud del régimen prudencial seguido de las Normas del Comité de Supervisión Bancaría de Basilea (I y II), entre otras directrices.

¿Qué paso  entonces con Fannie Mae y Freddie Mac?

Exactamente el mismo fenómeno que, entre otras cuestiones y entre nosotros, se evidenció con las AFJP.

La mano visible del Estado –con su nefasto “intervencionismo proteccionista”, de extracción marxista, tendiente a la redistribución de las rentas y no del excluyente esfuerzo que las precede- ha sustituido la mano invisible del mercado, donde se pretende situar el supuesto fin de capitalismo.

Desenlace que, en su caso, podríamos remontar a la década del 70, época en que el presidente Nixon deshonró el compromiso asumido en Bretton Woods de entregar –a quienes lo solicitaran, como hizo Francia- los excedentes habidos en su balanza comercial;  amen de repasar en el hecho -no menor- que el motor del capitalismo se situaría, mas o menos contemporáneamente desde entonces, en los inversores institucionales.

Grandes fondos de inversión cuya integración propietaria resultaría ser -nada más ni  nada menos- que de los asalariados sobre quienes, una lectura marxista, situaría la ”célula” propiedad de los medios de producción.

¿Vale decir que el impulso del capitalismo surgiría de las raíces del marxismo?

Recobra Einstein con su relatividad plenitud absoluta en la obra de Michael Albert Capitalismo contra Capitalismo.

No escasea regulación alguna en el comercio y las finanzas, pues ésta se erige como postulado esencial  de su tráfico, ya desde la lex mercatoria, cuya virtualidad se pretende hoy estandarizar mediante normas.

La buena fe “regula” y hace al negocio, lo que éste al comercio, por haber imperado desde la antigüedad, con sus características propias.

No es que exista vacio regulatorio, toda vez que la laguna existente es de exposición contable y no de regulación.

Las cuentas se basan en parámetros carentes de idoneidad para reflejar la complejidad actual de las transacciones financieras.

Por caso, entre unos utilizan el principio devengado otros lo hacen por el percibido, y la uniformidad transaccional del comercio y las finanzas no se traslada a los números, habilitando una tranparente valoración, ni de la gestión empresaria ni de los resultados financieros de estas que, en la mayoría de los supuestos se configuran OBS (off balance sheet, es decir fuera de balance) y OTC (over the counter, esto es entre particulares y al margen de los mercados, vale decir sin garantías institucionales).

Trabajan, entre tanto y entre otras, las: Financial Accounting Standards Board / Consejo de normas de contabilidad financiera  (FASB); Statements of Standards Accounting Practice / normas sobre prácticas contables (SSAP); Bank for International Settlements /banco de pagos internacionales (BIS); Internacional Financial Reporting Standards / normas internacionales de información financiera (IFRS/NIIF) e Information Systems Audirt and Control Association / asociación de auditoría y control de sistemas de información (ISACA) intentando arribar a las International Accounting Standards / normas internacionales uniformes de contabilidad (IAS /NIC’s) con su consecuente y ambicionada armonía.

Hoy, nos rajamos las vestiduras en torno al affaire Lemhan Brothers, pero ya exhortamos esta falencia -allá por 1995- cuando estudiamos la Cuenta Secreta 88888 que le costara la vida a la centenaria Banca Baring[7].

Entonces advertimos que  los balances, al igual que los trajes de baño –desafortunadamente- nos muestran algo importante, pero nos ocultan lo fundamental.

Supuestamente, la Sarbanex Oxley Act -cuyo tenor, volutivo o no, según se trate en materia de Corporate Governance– llegó para quedarse luego del jaleo Enron, sin embargo su falencia quedo demostrada en la sucesión de escandalosos episodios posteriormente evidenciados (vgr.: Société Générale; UBS, del año en curso). Ello se veía venir, ya desde Orange County, Banesto, Global Crossing, WorldCom, Metallgesellschaft, etc. y advertimos entonces en este sentido[8].

Hoy, la máxima cumpla o explique sustituiría la mentada incompetencia contable.

Para ésta, cada CEO dará la pauta de reflejo económico de las actividades del ente que dirige según los estándares –legales, o no- que mejor se adecuen a ello.

Con lo cual, bien podría concebirse la idea que una empresa –que se dedique a la actividad docente- refiera que, para ella, el año tiene nueve meses, el mes veinte días, el día cuatro horas y la hora cuarenta y cinco minutos. Resultando absolutamente practicable en términos de razonabilidad y en este contexto, pese a las limitaciones que, en la materia, establecería nuestro Código Civil (Título 2 – Del modo de contar los intervalos del derecho).

En este sentido se alinea la más reciente legislación comparada ubicando, en cabeza de los directivos, la responsabilidad de establecer los modelos –contables y/o fácticos- que mejor revelen la realidad económica de la compañía que administran, circunstancia que los  parámetros tradicionales no materializan.

Por caso, las Reflexiones de la Exposición de Motivos al Proyecto de Informe sobre la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo Modernización del Derecho de Sociedades y Mejora de la Gobernanza Empresarial en la Unión Europea – Un plan para avanzar, la Recomendación de la Comisión de elaborar un marco normativo sobre la negligencia sancionable y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE relativas a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y a las cuentas consolidadas, entre otras, se ocupan de ello.

Podemos continuar interrogándonos acerca de ¿cual es la potestad de los gobiernos para establecer sus políticas monetarias, siendo los derivados -como adelantáramos- un juego de suma cero a nivel transnacional? y ello los preocupa sobremanera. Particularmente frente a la incapacidad manifiesta de las diferentes administraciones públicas monetarias para “atender” los efectos exógenos que de ello se siguen[9].

¿No fue, acaso, un destacado financista -frustrado filosofo, devenido filántropo- quien, arbitrando USD$ 10 billones contra la libra esterlina a través de una sagas lectura del estado del Sistema Monetario Europeo (EMS) y de su Mecanismo de Tasas de Cambio (ERM), tomo diversas posiciones, mediante complejas transacciones en futuros y opciones, que dieron lugar al “miércoles negro” (16-09-92) llevando al quebrando al Banco de Inglaterra, quien nos daba entonces cátedra de ello y, hoy día, nos exhorta -en su último libro- acerca de las particularidades del sistema?

Sistema en el cual se avizoran complejidades ínsitas en las entrañas de la crisis actual: los fideicomisos de consumo y el sobreendeudamiento del consumidor, que aquellos necesariamente conllevan, alentados por éstos.

Sobre el particular, presta especial atención –mediante reformas a la ley Neiertz- la legislación francesa en su Código de Protección de los Consumidores, haciendo otro tanto Alemania, la Insol (Principios y Recomendaciones del Consumer Debt Report) y el Consejo de Ministros de Justicia de Europa a partir de la 26° Conferencia (Resolución relativa a la búsqueda de soluciones jurídicas al problema del endeudamiento en una sociedad de crédito).

Venimos sosteniendo, mucho antes que ahora, que los contratos financieros derivados contribuyen    –en gran medida- a paliar los efectos disvaliosos de la economía y las finanzas. Continuamos alentando, en ese sentido, la venturosa expectativa de su pronta materialización legislativa en nuestro ámbito[10], particular –aunque no excluyentemente- en materia falencial, resguardo inexcusable para su implementación.

Por lo demás, destacamos que las “crisis” evidencian, no solo dilaciones tildadas innecesarias         –como la referida precedentemente- sino intereses espurios que muestran su costado mas vulnerable, desde ella.

El consumo, su eventual exceso –devenido en “sobreendeudamiento”- y su ulterior regulación, no resultan ajenos a este panorama. Ni pueden ser objeto de similar tratamiento concursal[11].

Regularmente, la conciencia de los hombres “condiciona” sus actos y orienta sus conductas.

En el maremándum de hoy día, todo parece frágil y vulnerable, quitándole entidad y solvencia a la integridad de todos sus protagonistas. Nadie se encuentra exento de “caer”, cuando la codicia y la ambición prosperan.

Los paradigmas mutan y los conceptos se adecuan a una realidad circundante.

Los operadores nos hacemos eco de ello, renuentes a nuestro pasado, que invariablemente devendrá “flexible”.

Carentes de contexto, sucumben magistrales legados -otrora diferenciales- que hoy asimilan sus efectos. Por caso, el habido entre “iliquidez” e “insolvencia”, que se van con Yadarola, alterando sustancialmente el presupuesto objetivo falencial, hoy previsible de una instancia a la otra, y hasta reclamable[12].

No es el derecho quien debe orientar estas conductas, pese a ser “fatal” protagonista de sus consecuencias.

No en vano sugerimos que en tiempos de colapso económico, la tendencia a “reactivar” mediante  cuasi monedas –vgr.: Patacones, Lecops, etc.- en razón de ser esencialmente carentes de los atributos esenciales del dinero -concebido éste como tal, esto es dotado de imperio como medio de pago, cambio y reserva[13]– importaría una segura circulación que habría de generar un habito de consumo potencialmente nocivo. Hoy, desafortunadamente, lo estamos viviendo.

El desafío del futuro centrará su atención en la disparidad sobreviniente respecto la cuestión demográfica, el envejecimiento de la población y su nexo con el consumo, toda vez que el “… achicamiento de la base en la pirámide de edades, sumado a la mayor expectativa de vida (…) pondrá en duda la capacidad de sostener(lo)…” en corrección con el sistema, alentando mayores desequilibrios. Inquietud de hoy, constitutiva del planteo del mañana. Desde él, puede avizorarse que se tendrán por potenciados los efectos del consumo en una masa critica incremental.

Entre tanto, hoy proponemos de lege ferenda, se atiendan tres cuestiones básicas en una futura reforma de la LCQ, con expectativa favorable de implementar a su corolario la eficiente materialización -en el ejido de nuestro territorio- de los contratos de derivados y pases, inexplicable debito legislativo que subsiste en la actualidad, muy a pesar de constantes y autorizados reclamos, a saber:

1. Modificar el texto del artículo 20 de la LCQ, en el sentido que si los contratos de derivados y pases están bajo un contrato en el cual se pueden resolver esos contratos y liquidarse en vías del concurso o quiebra, este contrato es respetado y consecuentemente se produce –a pedido de la otra parte- la liquidación al día del concurso, o  quiebra.

1. Por otro lado, si hay varias operaciones pendientes al mismo tiempo, todas se liquidan, salvo que las partes hubieran convenido mantener una o varias de ellas. En caso contrario, se liquidan todas las operaciones, no solamente una o varias, sino –en principio- todas. Se exime el caso en que hubiera acuerdo de ambas partes para continuar alguna operación específica, situación que como sabemos, requerirá expresa autorización judicial.

1. Finalmente el tercer principio es aquel por el cual el saldo resultante de las operaciones es el saldo neto (Netting), es decir que se compensan las operaciones de signo inverso en cuanto a los valores que a una u otra parte  pudieran haber correspondido, siempre que se trate de las mismas partes y por similares operaciones. Interpretamos que la readecuación –o la eventual derogación- del texto actual del artículo 25 de la referida  Ley 17.811, arrojaría suficiente luz sobre el particular, toda vez que el cometido de la norma que postula derogar tutela el principio contrario a toda posibilidad de establecer  “saldos netos”.

A modo de epilogo:

Esta convulsión conceptual congrega algo más que consumidores[14], banqueros, empresarios,  gobiernos, economistas, abogados, concursables y consursados, pasivos, o no.

Agrupa apetencias irrefrenables de saciar instintos y necesidades no siempre conciliables[15].

Allí, es donde viene a mi memoria lecturas del colegio secundario -de la mano de Sor Juana Ines de la Cruz- cuando recuerdo: “¿y cual es mas de culpar, aunque cualquiera mal haga, el que peca por la paga, o el que paga por pecar?

Indudablemente, el escenario ésta cambiando y, con él, lo harán muchos de los tradicionales interpretes.

Queda en nosotros la inquietud, permanente, que habilite arrojar algo de luz, para lo cual nos encomendamos al Señor, como siempre lo hacemos, requiriendo su Luz.

Entre tanto los mortales,  al igual que las  fotografías, continuaremos revelándonos en una constante oscuridad.

Federico Juan Manuel Mangold Moro

Abogado

Julio 2009