Modificación del Art. 947 (Código Aduanero), alcanzando su mínimo como condición de punibilidad a todas las figuras agravantes del Art. 865 – Dr. Mario Fernando Giachello

MODIFICACIÓN DEL ART. 947 ( CÓDIGO ADUANERO ),  ALCANZANDO SU MÍNIMO COMO CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD A TODOS LAS FIGURAS AGRAVANTES DEL ART. 865  –

CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A LA APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD Y  SU LIMITADO ALCANCE LEGISLATIVO – UNA PROPUESTA

por Dr.  Mario Fernando Giachello

Durante el transcurso del año 2003, participando en carácter de alumno, del “I Programa de Actualización y Especialización en Derecho Penal Económico”, organizado en el marco del Convenio entre la Procuración General de la Nación, el Internacional Center of Economic Penal Studies (ICEPS), la Universidad de Congreso y la Universidad Nacional de Cuyo, mayo a octubre del 2003 – Mendoza Ciudad, República Argentina, presentamos como labor académica final la propuesta de reforma del art. 947 y 949 del Código Aduanero, habiendo sido aprobada la misma con “Mención Especial”, al ponderar el jurado la propuesta de reforma legislativa y la temática novedosa elegida.

El trabajo académico citado, fue presentado ante la Administración Federal de Ingresos Públicos, en el marco del “1er. Encuentro Nacional de Unificación de Criterios en Materia Penal Aduanera”, organizado por la Dirección de Penal Tributaria y Aduanera de la A.F.I.P., como “Propuesta de Modificación del Art. 947 y 949 del C. Aduanero – Ley 22.415”,  la cual fue parcialmente receptada al integrarse (sólo en cuanto a las cantidades y  con sustanciales alteraciones en su filosofía jurídica) al proyecto de ley entonces denominado “Antievasión II”, que culminara con el dictado de la Ley 25.986, modificatoria del Código Aduanero.

La modificación en trato, si bien recepta parte de la labor académica oportunamente efectuada (el aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad), no recepta su espíritu, ni su finalidad, obteniéndose como resultante una modificación normativa que “de una manera  parcializada”, alcanza sólo a realizar un mínimo aporte a la problemática planteada, generando por otra parte inexplicables situaciones frente a criterios de aplicación, sin otorgar una debida solución.

Se pretende en esta ocasión, retomar la senda adoptada en la actividad académica llevada a la práctica en la Ciudad de Mendoza -, proponiendo la reforma integral del art. 947 del C.A., tal cual como se lo presentara en aquella oportunidad, haciendo notar las ventajas jurídicas y operativas que (se estima) su aplicación trae consigo, en contraposición de los inconvenientes y conflictos que se entiende ha presenta la inconclusa -en términos filosófico-jurídico- reforma legislativa promulgada por la ley 25.986.-

Se presenta en el punto 1ro. – una breve síntesis- de la labor desarrollada en sede académica “Universidad de Congreso”, a efectos de permitir una mayor comprensión de la filosofía jurídico-práctica de la propuesta en trato.

Como punto 2do. – a continuación -, se acompaña la propuesta de modificación y la critica a la parcial reforma efectuada por la ley 25.986, indicando las desventajas de esta y las ventajas de la originaria posición.

La criminalidad económica y el ámbito de actuación del derecho penal económico

Fundamentamos nuestra posición, a partir de lo opiniones que entorno a la materia han expresado indiscutibles doctrinarios, tales como el maestro Maier cuando expresara que la llamada “criminalidad económica” no ha necesitado nunca un proceso de descriminalización de iure, pues de facto el modo de operar de la administración de justicia penal tradicional le garantiza ya la descriminalización. 1.-

Indicamos que dentro del contexto de nuevas estructuras; la criminalidad organizada; y la necesidad de proteger contextos cada vez más genéricos; se enmarcan las demandas de una ampliación de la protección penal, bregando por la flexibilización de las garantías clásicas del Estado de Derecho, en función de los tradicionales sistemas de punición penal, advirtiendo la doctrina como resultado un panorama poco alentador, en el sentido que se presenta como una expansión “ad absurdum” al considerar que el Derecho penal como “última ratio” del ordenamiento jurídico pueda soportar tamaña carga, en la medida en que se mantenga un modelo análogo al clásico de garantías y reglas de imputación.

En este sentido, ciertas posiciones doctrinarias admiten la necesidad de modificar – en ciertos casos – las prefijadas reglas tradicionales del Derecho, al constatarse sin duda la limitada capacidad del Derecho penal clásico de base liberal para combatir fenómenos de macrocriminalidad.

Resulta elocuente lo manifestado en cuanto a que el paradigma de Derecho penal clásico es el homicidio de un autor individual, siendo que el paradigma del Derecho penal de la globalización es el delito económico organizado.

Se manifiesta que la asignación al Derecho penal de papeles relevantes en la respuesta a los ilícitos propios de la globalización y de la integración supranacional implica una flexibilización de categorías y relativización de principios, abonando la tendencia general hacia la expansión.

Concluye la posición doctrinaria guía otrora de nuestra labor académica,  sustentando una configuración dualista ó Derecho penal de “dos velocidades”, íntimamente relacionado con la proporcionalidad que debe existir entre las garantías y el sistema sancionatorio penal, sosteniendo el criterio de que: a mayor gravedad en la sanción, debe necesariamente corresponder mayores garantías en el marco del procedimiento, considerando que el problema no es la posible expansión del derecho penal en general; sino específicamente la expansión del Derecho penal de la pena privativa de la libertad. 2.-

En efecto, sostiene Silva Sánchez que “…la disminución de las garantías y de “rigor” dogmático podrían explicarse (e incluso legitimarse) en el Derecho penal contemporáneo si ello fuera el correlato de la generalización de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, o – más aún – de la reparación penal (en los casos en que ésta pudiera acogerse) en lugar de las penas privativas de libertad.” . 3.-

Seguimos al autor español, en cuando compartimos las consideraciones respecto a que en este ámbito cabría un Derecho penal más alejado del núcleo de lo criminal y en el que se impusieran penas más próximas a las sanciones administrativas (privativas de derechos, multas, inhabilitaciones, sanciones a las personas jurídicas, etc.), flexibilizándose en su caso los criterios de imputación y las garantías político criminales propios del derecho penal tradicional.

Esto es así, toda vez que se advierte una demanda de ampliación del Derecho penal, en orden a la protección de intereses que no pertenecían a su ámbito clásico de aplicación, resultando la tutela esperada prácticamente imposible de satisfacer, en el marco de las reglas y principios propios del sistema garantista propio del derecho penal clásico o tradicional.

Antecedentes en la legislación Argentina

Tal como lo expresara el Profesor Julio B. J . Maier, en su “Ensayo sobre la aplicación del artículo 14 de la ley 23.771”, , al expresar su opinión favorable a la incorporación del instituto, manifiesta que la razón política del dispositivo es clara “…el Estado prefiere la percepción del tributo o el cumplimiento de la acción debida a la aplicación de una pena.”, a lo cual agregamos como corolario de nuestro trabajo, la pregunta acerca de si ¿se encuentra “el Estado” en condiciones de afrontar la criminalidad económica organizada?, característica de los tiempos de la globalización;  y,  ¿existen los medios adecuados como para combatir en un proceso judicial a la misma?. 4.-

En este aspecto se resaltan las palabras del catedrático español, en cuanto se estima que “La función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punición puede dar lugar a un producto que resulte, por un lado funcional y, por otro lado, suficientemente garantista.”, siendo éste el desafío que en el ámbito del Derecho penal económico corresponde afrontar. 5.-

Sostuvimos nuestra labor académica – de entonces -, en los criterios funcionalistas aplicables al Derecho Penal Económico, y la inmejorable y compartida “posición de garante” desarrollada por la doctrina especializada.

El distinguido y citado profesor alemán Claus Roxin, sostiene a este respecto que “… la condición decisiva para la fundamentación de una posición de garante es la posibilidad de imputación objetiva del comportamiento precedente causante del peligro. Pues sólo aquel a quién se puede imputar conforme a parámetros jurídicos el peligro creado tiene la responsabilidad de ello, y llegado el caso, debe prevenir la transformación de la puesta en peligro en una lesión diferente o en otra más grave.”. 6.-

Consideramos que el esquema trazado por la ley 22.415 presenta un marco en el cual las posiciones de garantes juegan un rol fundamental, y contemplan los extremos previstos por los doctrinarios citados, al poner en cabeza de los importadores/exportadores y de los respectivos auxiliares del Servicio Aduanero Despachantes de Aduana y Agentes de Transporte Aduanero, deberes de fidelidad y de buena fe en su accionar, encontrándose obligados como auxiliares de la Administración de Aduana, a poner su conocimiento y profesionalidad, para el debido cumplimiento de las normas legales.

En este contexto, y citando al Dr. Bacigalupo ( “La regulación de las conductas omisivas en el nuevo código penal”) tenemos que “…La posición de garante se caracteriza en la moderna teoría funcional según la función defensiva o protectora del omitente respecto del bien jurídico”. Surgen posiciones de garantes cuando existe una especial relación de confianza, posición que claramente se manifiesta en el esquema jurídico presente en la legislación aduanera, a partir de la celeridad exigida por el comercio exterior y la relación de confianza basada en la buena fe, veracidad y exactitud de la declaración. 7.-

2do: Propuesta de modificación del Código Aduanero

En oportunidad de nuestra labor académica, indicamos que se consideraba atinente proponer la reforma del citado artículo 947 del C.A., el cual debía de contemplar la totalidad de los tipos previstos por el art. 865 del texto legal en estudio, con la sola exclusión de los arts. 866 y 867 C.A..-

Igualmente se consideraba atinente elevar el monto fijado como condición objetiva de punibilidad, a la suma a determinar (estimándose acorde el mínimo objetivo de punibilidad previsto por el art. 1º de la Ley 24.769 “Evasión Simple”), generándose de esta manera un ámbito propicio en la esfera del Estado Nacional, para una pronta resolución de conflictos suscitados en materia Penal Económica.

Entendíamos que el encauzar este tipo de procedimientos – por única vez (dado que por imperio del art. 949 C.A. no se puede contar con antecedentes en esta materia) en sede contenciosa administrativa, permitiría liberar los Juzgados en lo Penal Económico y Juzgados Federales del Interior del País, de causas de bajo contenido económico, menor relevancia, y cuantía, permitiendo la avocación de las instancias pertinentes a aquellas de importancia y gravedad, y eliminando consecuentemente factores colaterales y estructurales de inimputabilidad.

Respecto a la pregunta relacionada a los delitos conexos, figuras de contrabando agravado del art. 865 del C.A., y su consecuente tratamiento, se consideraba que correspondía evaluar la posición que en materia de Derecho Penal Económico y Política Criminal había sido sustentada a lo largo del trabajo académico.

Presentados en los hechos las características de las conductas citadas, se estimó que las mismas deberían de resultar subsumidas en la maniobra de contrabando, por imperio de la aplicación del art. 54 del Código Penal, y tramitadas (en su primera y única vez) como infracción, por imperio de la reforma intentada.

Se indicó entonces  que la implementación del presente criterio debía ser materia de introducción en la reforma legislativa, dando lugar a la preeminencia de la especialidad, ante la gravedad de la pena a aplicar, considerándose a su vez que en materia de contrabando menor, amén de la multa correspondiente que asciende de dos a diez veces el valor en plaza de la mercadería y su comiso, la misma se complementa con la eliminación del Registro del Despachante de Aduanas y el Agente de Transporte Aduanero involucrados, por aplicación de los arts. 45 y 62 del Código Aduanero – respectivamente.-

Asimismo, el funcionario público que resultare partícipe de la maniobra, soportará las sanciones que al efecto en el marco de la causa administrativo – disciplinaria, proceda aplicar.

Por último, se entendió que reafirmaba la presente posición, el hecho que conductas agravantes tales como la adulteración de un documento público o privado – art. 292 del C.P., contienen penas que van de seis meses a dos años de prisión, siendo que de no contar con antecedentes, resultan alcanzadas con los beneficios de la condena condicional. A similar resultado se arriba respecto de una conducta encuadrada en incumplimiento de los deberes de funcionario público; situaciones las cuales – en reiteradas oportunidades – se han visto además favorecidas con aplicaciones de “probation”, con posteriores sobreseimientos y sin siquiera posibilidad de aplicar las sanciones accesorias a las condenas en sede penal, previstas en el art. 876 del Código Aduanero, por imperio de la aplicación de la doble jurisdicción y los criterios jurisprudenciales fijados por la C.S.J.N., in re “De la Rosa Vallejos Ramón s/Contrabando”.

Antecedentes en el Derecho Argentino

En relación a la adopción de prácticas de política criminal, nuestro más alto Tribunal acepta su tratamiento y sostiene la aplicación de una de las figuras en estudio manifestando que tanto el art. 949 del Código Aduanero (ley 22.415) como la norma de contenido similar contenida en el art. 192 de la Ley de Aduanas, en texto introducido por ley 14.792, no constituyen sólo una figura agravada de la infracción de contrabando menor, sino que forman parte de un sistema destinado a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones vigentes en materia de exportación e importación. (C.S.J.N., S. 369-XXI, 20/9/88, Schumeyer, Carlos Enrique y otros s/contrabando); idéntico sentido corresponde otorgar a la presente propuesta de reforma – sub – exámine.

Afirma la idea de encontrarnos en el camino correcto, el trabajo realizado por el Maestro Julio B. J. Maier, en el homenaje a Claus Roxin, titularizado por el mismo como “Es posible todavía la realización del Proceso Penal en el marco de un Estado de Derecho?”, en el cual se afirma que “…cada tarea que el Derecho penal propone al Derecho procesal penal está condenada al fracaso, desde un principio: la actualmente denominada “inflación del Derecho penal” se ha transformado en “ineficacia del procedimiento penal”.- 8.-

Afirma que el principio de subsidiariedad no sólo debería tener importancia legislativa sino también judicial, y considera que para alcanzar ese objetivo recientemente se ha propuesto a la reparación como alternativa.  Agrega en cuanto a esta posición que: “Los recursos de la justicia penal deberían ser aprovechados para atender las causas penales de mayor envergadura”.- 9.- pág. 788.-

La aplicación efectiva de los principios rectores del funcionalismo penal en el esquema previsto por el Código Aduanero, y la modificación propuesta, presenta una flexibilización de los procedimientos, garantías y régimen sancionatorio, exigiendo el debido cumplimiento de los roles (posición de garantes) que a los responsables corresponde afrontar, contando con la vía recursiva y debida garantía de segunda instancia judicial, adecuando el procedimiento y los recursos con que cuenta el Estado en materia de contralor de comercio exterior, a la realidad y exigencias que reclama nuestra sociedad.-

En este sentido se reitera la concordancia con el autor español (cuyo criterio sustentara nuestra exposición), en cuando compartimos las consideraciones respecto a que cabría un Derecho penal más alejado del núcleo de lo criminal, en el que se impusieran penas más próximas a las sanciones administrativas (privativas de derechos, multas, inhabilitaciones, sanciones a las personas jurídicas, etc.), flexibilizando los criterios de imputación y las garantías político criminales (en función de los roles de los protagonistas como garantes ante la sociedad), considerando necesaria la ampliación de dicho Derecho Penal, en orden a la protección de intereses que no pertenecían a su ámbito clásico de aplicación, y la falta de respuesta de éste último a las conductas “económico-delictuales” de actualidad.-

Pto. 2do. – A) Ventajas de la modificación intentada

a) Inmejorable redacción del Código Aduanero – Ley 22.415 – acorde a un esquema de deberes y obligaciones legales por parte de los auxiliares del Comercio Exterior, e Importadores y Exportadores, en cuanto a la aplicación de los principios de garantes (rol social) y cumplimiento de deberes y obligaciones legales.

b) Ausencia de respuesta por parte de la Justicia en lo Penal, a la problemática actual presentada por el Delito Económico (factores colaterales y estructurales de inimputabilidad). Plazos. Prescripciones. Probation (Imposibilidad de aplicar penas accesorias). Ver al respecto “Reforma Penal” – Nota del diario La Nación 26.02.2007 – Saturación Judicial.

c) Contemporaneidad de la Pena y efectividad de la pretensión tributaria con el hecho delictual.

d) Aporte de la condena a sede judicial como antecedente en el supuesto de reiteración (art. 949 inc. b) C.A. – s/trámite como contrabando, dando cuenta de que el imputado no puede alegar desconocimiento respecto a la conducta imputada y sus consecuencias (tesis defensiva en orden a la ausencia de dolo, frente a los innumerables cambios reglamentarios que presenta el Comercio Exterior).

f) Aproximación de una unificación de criterios en ámbitos: 1º) Nacional “Ley Penal Tributaria”; y 2º) Internacional  del MERCOSUR.

B) Inconvenientes no superados por la modificación legislativa – Ley 25.986.-

La modificación realizada por Ley 25.986, sólo alcanzó al inciso g) del Art. 865 del C.A., dejando fuera (en un retroceso incomprensible) al inciso a) y h) del referido artículo, nunca antes cuestionados ni judicial ni académicamente.

Muy por el contrario, la experiencia de haber trabajado en prevención en zonas de fronteras, lleva a la convicción que la participación de 3 o más personas – Agravante del inciso a) del Art. 865 del C.A. (de características comunes en regiones norteñas de nuestro país) – en maniobras ilegales de poca monta (por ej. $ 1.000), no podría a significar una operación de magnitud, como para llevar a calificar a la figura como Contrabando Agravado, más aún en la actualidad con el agravante del aumento del mínimo de la pena privativa de libertad (4 años).

Así, todos y cada uno de los incisos del Art. 865 existen fundamentos para sostener el criterio propuesto:

Inc. b) e inc. c), se consideran situaciones similares a las del inciso a), con el agravante de la sanción correspondiente a adoptar en la esfera disciplinario administrativo y su contemporaneidad.

Inc. d): Hechos de fuerza en un paso fronterizo; rotura de precintos; violación de sellos; etc., por un monto insignificante, no pueden llevar a agravar la figura delictual.

Inc. e): Existe siempre una proporcionalidad entre el medio empleado y el costo de la maniobra, resultando inocuo el uso de un medio aéreo para ingresar mercaderías de contrabando por un valor menor al de $ 100.000 Valor en Plaza, o en su caso Tabaco y sus derivados por $ 30.000.-

Inc. f): Casos de subfacturación; falsedad ideológica. Un documento privado adulterado – aún ideológicamente – por un monto insignificante ( y siempre que la mercadería no forme parte de una cantidad mayor – art. 949 C.A.), sin detectarse siquiera el autor de la falsificación, practicada en numerosas ocasiones ingenuamente o como medio ineficaz (para cometer un delito), llevando a considerar a la operación como una maniobra de contrabando agravado.

Inc. g): Contemplado por la reforma Ley 25.986. – No cuestionado.

Inc. h): Contemplado por la ley 22.415 – Anterior a la reforma y no cuestionado. Ley Penal en Blanco. Dificultad de Aplicación ante mayor rigor en la sanción.

Inc. i): Obviedad en su no aplicación por superar el mínimo fijado como condición objetiva de punibilidad.

La falta de proporción entre la acción ilegítima y la rigurosidad de la sanción – prevista normativamente-, lleva a una imposibilidad fáctica de resolución, que usualmente concluye en una prescripción; sobreseimiento con indubio pro-reo; probation; sobreseimiento por aplicación del principio de insignificancia. Resulta elocuente la publicación citada – La Nación – de fecha 26.02.07 – Reforma Penal – propuesta del Gobierno Nacional, ante el critico cuadro de la Justicia Penal.

Dr. Mario Fernando Giachello

Junio 2007

ANEXO BIBLIOGRAFICO

1.- Chiara Diaz, Carlos Alberto, Ley Penal Tributaria y Previsional, 1ra. Ed. pág. 65, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.997.-

2.- Silva Sanchez, Jesús María, La Expansión del Derecho Penal, 1ra. Edición, Pág. 86, España, Civitas Ediciones, 1999.

3.- Silva Sanchez, op. Cit, Pag. 118.

4.- MAIER, Julio B, Delitos no convencionales, 1ra. Ed., Pág. 99, Buenos Aires, Del Puerto, 1994.

5.- Silva Sanchez op. cit. Pág 125

6.- Roxin, Claus, “Injerencia e Imputación Objetiva”, Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Homenaje a Claus Roxin, 1ra. Ed., pag. 145, Córdoba, Lerner Ed. Córdoba, 2.001.

7.- Bacigalupo, Enrique, “Curso de Derecho Penal Económico” – Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. 1988 – Madríd – Barcelona.-

8.- MAIER, Julio, “Es posible todavía la realización del Proceso Penal en el marco de un Estado de Derecho?, Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Homenaje a Claus Roxin, 1ra. Ed., pag. 787 , Córdoba, Lerner Ed. Córdoba, 2.001.

9.- MAIER, Julio, op. cit. pág. 788.-