En el actual contexto: ¿Habría sanción penal cambiaria para quienes no liquidaran deliberadamente divisas o realicen pagos al exterior de bienes o servicios por operaciones no genuinas? – Dra. Graciela Álvarez Agudo

El cuidado de las divisas sigue siendo de extrema preocupación para la Argentina. Su celoso resguardo es una necesidad estructural del estado argentino, no solamente para atender la demanda interna de divisas, sino que también para cumplir con las metas acordadas con el FMI. A diferencia del control cambiario vigente entre los años 2001 (impuesto por el ex ministro Domingo Felipe Cavallo y el ex presidente de la Rúa – DNU 1606/01 y Decreto 1638/01) y 2017 (DNU 893/17), derogado por el ex presidente Mauricio Macri; el actual control de cambios (DNU 609/19) que rige desde el 1 de septiembre de 2019, se desenvuelve bajo la atenta lupa del fondo.

La sobrefacturación, la salida de fondos a través de posibles importaciones no genuinas por servicios, como así también la falta de ingreso y liquidación de las divisas (se habla de 1.500 millones) , es un dolor de cabeza que no cesa frente a una sequía que arrastra un menor ingreso de divisas, se estima una pérdida de 20.000 millones.

Buscando soluciones, el Ministerio de Economía propuso nuevas medidas para incentivar a diversos sectores a la liquidación de divisas con tipos de cambios diferenciales para achicar la brecha entre el oficial y el financiero. Estos esfuerzos podrían no ser suficientes, como ya ha ocurrido. Hay algún desinterés para no liquidar divisas aguardando una devaluación o un posible cambio de gobierno con un modelo económico que elimine el control de cambios. En el actual contexto, habría que preguntarse si sería viable la liberación del mercado de cambios dada la necesidad del FMI de asegurarse el repago de la deuda. Aquí, se plantea un escenario distinto al de 2015, ya que sin el organismo presente era más fácil liberar rápidamente los controles de divisas.

Se suma un problema no menor, se estarían evaluando mayores controles para recuperar las divisas no ingresadas y evitar la salida no genuina de fondos al exterior con sobrefacturación o mediante operaciones no genuinas. Por ello, a quienes se aventuren o sean asesorados al no ingreso deliberado de las divisas, o también a quien acceda al mercado de cambios para el pago al exterior mediante falsas declaraciones de bienes o servicios o a través de operaciones y conceptos no genuinos, hay que recordarles que están alcanzados por el Régimen de la Ley Penal Cambiaria 19.359. Hay quienes descansan en que de ser perseguidos bajo esta ley por el BCRA o la SefyC, ante un cambio de gobierno que abra o flexibilice el control cambiario, no tendrían sanción alguna o se archivarían sus causas por la aplicación de la ley penal más benigna por un cambio más favorable. Bajo éste análisis ¿Cuál sería el temor en el mercado, de cometer estos posibles ilícitos penales cambiarios?

Si bien la derogación o flexibilización del control de cambios podría conllevar a la aplicación de una ley penal más benigna, éste entendimiento ha sido totalmente pendular en la historia del país. En el año 2020, la justicia de la Provincia de Mendoza, más precisamente la Sala A de la Cámara Federal, declaró la  inconstitucionalidad del DNU 893/17 del ex presidente Mauricio Macri, por el cual se derogó la obligación de ingreso y liquidación de divisas de las exportaciones (Decreto 2581/64). De esta forma, revocó la absolución del imputado de la primera instancia por ley penal más benigna. Se suma que el BCRA bajo el gobierno de Mauricio Macri, no dio archivos de requerimientos o de sumarios penales cambiarios por falsas declaraciones (art. 1 inc. c RPC), las que pasaron a la justicia donde prácticamente en cero casos se les aplicó la ley penal más benigna. Cuando se dieron absoluciones en estas causas, obedecieron a cuestiones técnicas de las normas cambiarias y no por la mayor benignidad. Como vamos viendo, entusiasmarse en estas prácticas de no liquidación deliberada podría no salir del todo bien.

A sabiendas de ello, hay quienes dicen que un sector del BCRA cuando diagramó el actual régimen normativo cambiario, lo hizo sobre la base de exigir a los clientes que accedan al mercado a firmar varias declaraciones juradas. De esta forma, aún ante un cambio de régimen o gobierno quien realizare una “falsa declaración” se vería alcanzado por el art. 1º inc. c del RPC,  y no sería beneficiado con una absolución por aplicación de la ley penal más benigna. Es decir podría haber falsas declaraciones por acceso al mercado de cambios por supuestas operaciones no genuinas por pago de servicios, fletes y ello no se resolvería en un futuro por la ley penal más benigna. En cuanto a las exportaciones, alentar a cualquier regularización en el Secoexpo- mediante el empleo de posibles falsas Gestiones de cobro u de otras excepciones previstas en las normas cambiarias, haría también responsables bajo la ley penal cambiaria a quienes efectuaren tales declaraciones juradas falsas y operaciones no genuinas, bajo el art. 1 inc c). Este tipo penal del RPC (falsa DDJJ y de genuinidad) no viene de la mano de la posible aplicación de la ley penal más benigna. El principio de la genuinidad de las operaciones rige tanto para el deber de control que deben ejercer las entidades financieras sobre las operaciones cambiarias como también para los clientes que las efectúen.

Hasta ahora el BCRA y la Sefyc han concentrado mayormente los controles penales cambiarios en los bancos y en menor medida en sus clientes exportadores e importadores. Si bien el BCRA, cuenta con las denuncias de las entidades financieras de los incumplimientos cambiarios a través del SECOEXPO -Sistema de seguimiento de pago de exportaciones- y SEPAIMPO -Sistema de seguimiento del pago de importaciones-, en no pocos casos infundados y con severas irregularidades avanzó sobre algunos bancos por supuesta falta de controles sobre las operaciones cambiarias de sus clientes. El poder de policía cambiario y de fuego contra el mercado lo detenta exclusivamente el BCRA, quien puede contar con toda la información que debe cruzar con otros organismos del Estado para ejercer sus funciones de fiscalización cambiaria.

La Afip, la Aduana y la UIF han tomado la cabecera en los controles del comercio exterior con un  efecto tenaza. Es indiscutible, que estos organismos, no cuentan con facultades para perseguir ilícitos cambiarios, no obstante ello, en algunos casos ejercen cuestionables vías de hecho (controles paracambiarios) que tienen alto poder efectivo de daño. Por su lado, el BCRA y la SefyC iniciaron algunos requerimientos por Fletes y en algunos casos vienen aplicando suspensiones para operar en cambios. Hay quienes han transmitido que de agudizarse estas medidas bajo el art 17 del RPC, podrían alcanzar a las personas humanas como directores, socios gerentes más allá de las jurídicas. También, las podrían hacer extensibles a terceras empresas a través de las cuáles se intente operar como opción. La dificultad aquí radica, en que el levantamiento de estas medidas ante los organismos no prospera por las normas propias de cautelares, sino fundamentalmente por la remoción del ilícito penal cambiario, lo cual siempre lleva tiempo.

A todo esto, se aguardan las posibles nuevas medidas con de mayores controles.

Para cerrar , traigo a colación en un fallo no muy conocido, de la Casación Penal Federal en el 2022 cuando aplicó penas de cuatro años de prisión y multa por tres veces el monto de la operación, considerando como delito precedente a infracciones penales cambiarias en una causa por lavado de activos.

No son pocos los resguardos a considerar antes de tomar la una decisión deliberada de consecuencias a veces impredecibles, o aceptar el mal asesoramiento y y/o aventurarse en un incumplimiento penal cambiario o no sin resolverlo técnicamente. Habrá que analizar en cada caso, si será peor el remedio que la enfermedad.

Dra. Graciela Álvarez Agudo

Abril 2.023

Abogada asesora en régimen cambiario, penal cambiario, comercio exterior, digitalización comex, vicepresidente de la Banking Commission International Chamber of Commerce – ICC – ARG