Buenos Aires, Viernes, 19 de Agosto
11 julio, 2022 8:22 Imprimir

Prescrição Intercorrente em Matéria Aduaneira – Ad. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira (desde Brasil)

 

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo apresentar aos leitores o conceito legal e os limites da aplicação da prescrição intercorrente em matéria aduaneira. A ideia surgiu depois do fato ocorrido[1] na sessão de julgamento realizada na 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF –, no dia 25.03.2021, onde se discutiu a aplicação da norma contida no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999 e o consequente afastamento da Súmula nº 11 do CARF – não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal – ao caso que estava em julgamento.

O impasse instaurado entre os conselheiros julgadores na sessão de julgamento acima citada acabou por gerar uma necessidade premente de resposta sobre o tema que seja capaz de trazer aos profissionais do Direito, que litigam, com a Administração Pública, elementos jurídicos seguros para compreender melhor as hipóteses de aplicação da prescrição intercorrente nas infrações aduaneiras, dentro do processo administrativo federal, a exemplo das diversas possibilidades de multas existentes na legislação brasileira.

É com essa proposta que o presente artigo foi escrito.

I – AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO

Por longos anos, os estudiosos da ciência do Direito dedicaram seu tempo de pesquisa para revelar ao mundo acadêmico a autonomia do direito aduaneiro. Outros teóricos da ciência jurídica, igualmente dedicados, a partir de seus estudos, não encontravam fundamentos válidos que justificassem a conclusão encontrada na doutrina oposta. Entretanto, era nítida a concordância entre elas de que o Direito se apresenta como uno e indivisível. Dito de outro modo, pacífico era o entendimento acerca da unicidade do direito[2].

Hugo de Brito Machado, ao discorrer sobre os diversos ramos da Ciência Jurídica e a conveniência didática, assim se preleciona:

A questão da autonomia dos ramos do Direito é um problema falso, porque na verdade o Direito é uno. Mesmo aquele que se dedica profissionalmente a apenas um dos denominados ramos do Direito, a rigor, não pode prescindir de conhecimento de outras áreas.

Mesmo assim, por conveniência didática, o estudo do Direito Positivo de um país geralmente é dividido em capítulos, a saber, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo, o Direito Tributário, o Direito Penal, o Direito Civil, o Direito Comercial, entre muitos outros. Daí a necessidade de ser ter uma ideia do que significa essa divisão, e do conteúdo de cada um desses capítulos[3].

Diferente não é o entendimento de Miguel Reale, que ensina:

Toda ciência, para ser bem estudada, precisa ser dividida, ter as suas partes claramente discriminadas. A primeira divisão que encontramos na história da Ciência do Direito é a feita pelos romanos, entre Direito Público e Privado, segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação: o primeiro diria respeito às coisas do Estado (publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat), enquanto o segundo seria pertinente ao interesse de cada um (privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat)[4].

Portanto, à evidência, não é cientificamente correto dizer que há autonomia do Direito Aduaneiro, tendo em vista a unicidade e a indivisibilidade do Direito, sendo oportuno e mais adequado reconhecer apenas a existência de um Direito Aduaneiro, por conveniência didática, como instrumento de estudo.

Nesse sentido, para os fins objetivados neste artigo, é importante destacar que o Direito Aduaneiro tem pouco a ver com o Direito Tributário clássico, porquanto existem muito mais diferenças entre eles do que semelhanças, por exemplo: neste, a imposição tarifária passa pela incidência, lançamento, liquidação; naquele, passa pela introdução e condução à alfândega, apresentação de declaração de importação, regimes aduaneiros, controles aduaneiros e nacionalização de mercadorias.

Isto porque o Direito Aduaneiro tem particularidades técnicas e econômicas capazes de considerar os seus mecanismos jurídicos de intervenção no comércio internacional como um microssistema à parte, criados a partir de técnica e de organicidade independentes do Direito Tributário.

Portanto, sendo o Direito Aduaneiro constituído por normas jurídicas próprias de direito público, que têm por finalidade a proteção nacional e que visam disciplinar, de forma ampla e coativa, as transações internacionais de mercadorias que atravessam os territórios aduaneiros pré-determinados, parece ser pouco aconselhável estabelecer a integração do procedimento e processo aduaneiro no procedimento e processo tributário[5].

II – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

II.1 Prescrição e segurança jurídica

Por orientação constitucional, o sistema jurídico brasileiro mantém a regra geral da prescritibilidade das pretensões punitivas. Tal afirmação encontra amparo na doutrina de Pontes de Miranda, ao dizer que a prescrição atinge todas as pretensões e ações, quer sejam elas de direitos pessoais, reais, privados ou públicos. Essa é a regra geral, sendo excepcional a da imprescritibilidade[6].

No mesmo sentido, são exemplos as doutrinas de Hely Lopes Meirelles, o qual abandonou a teoria do direito estrito[7] e reconheceu a prescritibilidadade como princípio[8]; de Odete Medauar, que afirmou vigorar no ordenamento jurídico pátrio o princípio da prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração[9]; de Cretella Júnior, que disse ser insustentável a tese da imprescritibilidade da sanção administrativa, definindo a prescrição como a perda do direito de punir em decorrência do tempo[10].

Alinhada à melhor doutrina com a tese da prescritibilidade, interessa-nos agora definir o instituto da prescrição que, no nosso entender, nada mais é do que um conceito jurídico positivo relacionado ao fluir do tempo ou à inércia daqueles que não exercem seus direitos[11], sendo, portanto, uma forma de extinção de direitos subjetivos.

A ideia de prescrição está ligada ainda ao princípio da segurança jurídica[12], pois, unidos, são eles garantidores da previsibilidade e da estabilidade das relações jurídicas lato senso. Talvez seja por essa razão que Pontes de Miranda informava a todos que o instituto da prescrição “serve à segurança e à paz pública[13].

Portanto, a prescrição é um direito positivado pelo ordenamento jurídico brasileiro que merece especial atenção dos profissionais do Direito em função do caráter pacificador das relações jurídicas entre os atores sociais.

II.2 Prescrição e processo administrativo fiscal

Como dito no item anterior, a prescrição é uma forma de extinção de direitos subjetivos. Nesse sentido, ela pode se revelar em diversos microssistemas legais das mais variadas formas em relação aos limites temporais impostos pela própria lei, bem como desenhar os contornos jurídicos que estabelecem a quadra de sua natureza, isto é, é possível encontramos normas prescritivas prescricionais no Código Civil, no Código Penal, no Código Tributário Nacional, no Código de Processo Civil, dentre outros, que vinculam o tempo nas relações jurídicas deixadas em aberto pelo titular do direito subjetivo.

Nas lições de Renato Lopes Becho[14]:

Esses antigos ensinamentos, escritos sobre as prescrições penais, vinculam a ideia comum de perniciosidade do tempo nas relações sociais deixadas em aberto. Sendo a liberdade e o patrimônio valores caros aos homens, o paralelo é perfeito. Também sobre os acontecimentos tributários, notadamente em relação aos fatos imponíveis, o tempo modifica os acontecimentos, enfraquece suas memórias, descolore os papéis. Com o tempo, documentos se perdem, pessoas morrem, fatos se esvaem no esquecimento, patrimônios desaparecem. O direito não deve socorrer ao credor inerte, mesmo que esse credor tenha realizado alguns poucos atos para buscar seus direitos, mas que posteriormente tenha retornado ao seu estado de inação, deixando de praticar atos que demonstrem a busca pelo devedor ou por seus bens.

Estabelecido o cenário jurídico sobre a prescrição e os efeitos danosos que o tempo pode gerar nas relações jurídicas pendentes, analisaremos especificamente o regramento jurídico prescrito na Lei nº 9.873/1998, que estabelece o prazo prescricional para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta.

Prescrito está no art. 1º, da referida lei, que:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Extrai-se daí, portanto, que a prescrição decorrente do poder sancionador da Administração Pública, disciplinada pela Lei nº 9.873/1999, estabelece os seguintes prazos: a) 5 (cinco) anos para o início da apuração da infração administrativa e a constituição da penalidade, denominada de prescrição da ação punitiva, com termo inicial na data da prática do ato ou, no caso da infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º, caput); 3 (três) anos para a conclusão do processo administrativo de apuração do ato infracional e constituição de multa, desde que verificada a inércia da Administração Pública, denominado de prescrição intercorrente, cujo termo inicial coincide com a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital (art. 1º, § 1º; e c) 5 (cinco) anos para a cobrança judicial da penalidade, denominado de prescrição da ação executória, cujo termo inicial coincide com o término do procedimento administrativo e a constituição definitiva da sanção aplicada à infração (art. 1º – A, caput).

Pela estruturação normativa acima indicada, é de clareza solar que prescrição intercorrente tem como pressuposto lógico a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem, eficiente e suficientemente, o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e de constituição da respectiva multa, sendo ainda considerado paralisado o processo administrativo que é desprovido de julgamento e de despacho.

Contudo, a própria legislação indicou algumas hipóteses em que, na inércia da Administração Pública, a contagem do prazo da prescrição intercorrente será interrompida. São elas:

Art. 2º-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

II – pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

V – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

Diante dessa moldura jurídica, (i) as decisões, (ii) os atos destinados à instrução do processo e (iii) os atos que se enquadram na categoria de ato inequívoco, que importem em apuração de fato, são considerados como causas de interrupção do prazo prescricional.

Ao interpretar as hipóteses de interrupção do prazo prescricional, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região construiu o entendimento, a partir de precedente TRF 4ª R., AC 5007047-96.2012.404.7201, Relª Maria Lúcia Luz Leiria, 13.03.2013[15], de que os despachos administrativos de mero encaminhamento do processo administrativo não se prestam para frear a contagem do prazo prescricional, pois não se ajustam ao conceito de ato inequívoco. Colhem-se ementas:

Processo administrativo paralisado por três anos. Prescrição intercorrente configurada. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, na forma da Lei nº 9.783/1999, art. 1º, § 1º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. A movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos não significa ato inequívoco apto a interromper a prescrição. Inércia da Administração configurada. Precedentes. (TRF 4ª R., AC 5006858-60.2017.4.04.7002, 4ª T., Relª Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 04.04.2019 – grifos nossos)

Apelação. Embargos à execução fiscal. Multa processo administrativo. Prescrição intercorrente. 1. Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.783/1999). 2. Hipótese em que a existência de meros despachos de encaminhamentos não conduz, por si só, a interrupção da prescrição, uma vez que tais atos não possuem conteúdo decisório. Inércia da Administração configurada. (TRF 4ª R., AC 5013376-71.2014.404.7002, 4ª T., Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por unanimidade, juntado aos autos em 22.10.2015)

Processo administrativo paralisado por três anos. Prescrição intercorrente configurada. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, na forma da Lei nº 9.783/1999, art. 1º, § 1º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. A movimentação processual constituída de meros despachos de encaminhamentos e apresentação de relatório/voto não significa ato inequívoco apto a interromper a prescrição. Inércia da Administração configurada. (TRF 4ª R., AG 5002141-98.2013.404.0000, 4ª T., Relª p/o Ac. Vivian Josete Pantaleão Caminha, DE 24.04.2013)

Referidos julgados estão alinhados ao decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC e à Resolução do STJ nº 08/2008, que sedimentou a interpretação sobre a prescrição e a decadência, nos termos do contido na Lei nº 9.876/99. Colhe-se ementa:

Administrativo. Execução fiscal. Multa administrativa. Infração à legislação do meio ambiente. Prescrição. Sucessão legislativa. Lei nº 9.873/1999. Prazo decadencial. Observância. Recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC e à Resolução STJ nº 08/2008. [...] 3. A jurisprudência desta Corte preconiza que o prazo para a cobrança da multa aplicada em virtude de infração administrativa ao meio ambiente é de cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/1932, aplicável por isonomia por falta de regra específica para regular esse prazo prescricional. 4. Embora esteja sedimentada a orientação de que o prazo prescricional do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 – e não os do Código Civil – aplicam-se às relações regidas pelo Direito Público, o caso dos autos comporta exame à luz das disposições contidas na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, com os acréscimos da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. 5. A Lei nº 9.873/1999, no art. 1º, estabeleceu prazo de cinco anos para que a Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do Poder de Polícia, apure o cometimento de infração à legislação em vigor, prazo que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. 6. Esse dispositivo estabeleceu, em verdade, prazo para a constituição do crédito, e não para a cobrança judicial do crédito inadimplido. Com efeito, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, acrescentou o art. 1º-A à Lei nº 9.873/1999, prevendo, expressamente, prazo de cinco anos para a cobrança do crédito decorrente de infração à legislação em vigor, a par do prazo também quinquenal previsto no art. 1º desta lei para a apuração da infração e constituição do respectivo crédito. 7. Antes da Medida Provisória nº 1.708, de 30 de junho de 1998, posteriormente convertida na Lei nº 9.873/1999, não existia prazo decadencial para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública Federal. Assim, a penalidade acaso aplicada sujeitava-se apenas ao prazo prescricional de cinco anos, segundo a jurisprudência desta Corte, em face da aplicação analógica do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. 8. A infração em exame foi cometida no ano de 2000, quando já em vigor a Lei nº 9.873/1999, devendo ser aplicado o art. 1º, o qual fixa prazo à Administração Pública Federal para, no exercício do poder de polícia, apurar a infração à legislação em vigor e constituir o crédito decorrente da multa aplicada, o que foi feito, já que o crédito foi inscrito em Dívida Ativa em 18 de outubro de 2000. 9. A partir da constituição definitiva do crédito, ocorrida no próprio ano de 2000, computam-se mais cinco anos para sua cobrança judicial. Esse prazo, portanto, venceu no ano de 2005, mas a execução foi proposta apenas em 21 de maio de 2007, quando já operada a prescrição. Deve, pois, ser mantido o acórdão impugnado, ainda que por fundamentos diversos. 10. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao art. 543-C do CPC e à Resolução STJ nº 08/2008.

Assim, a demarcação do tempo na Lei nº 9.873/1998, que tem como objetivo encerrar a permanência das relações jurídicas em aberto, isto é, as normas que portam o fim – núcleo legal – do limite do tempo, não podem ser vistas como normas punitivas e sancionatórias, pois a sua função não é o punir, e, sim, garantir a segurança jurídica do sistema legal[16].

II.3 Prescrição e regimes jurídicos distintos

Estabelecido o recorte, por conveniência didática, entre os Direitos Aduaneiro e Tributário, é chegada a hora de apresentar aos leitores os motivos determinantes para a sujeição das multas e demais penalidades aduaneiras ao instituto da prescrição intercorrente contida no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/1999[17], e não aos termos da Súmula nº 11 do Conselho Administrativo Fiscal – CARF, que se consolidou pela não aplicação da prescrição intercorrente nos processos administrativos fiscais.

O primeiro passo então está em saber quais foram os casos que deram origem à Súmula CARF. Essa notícia foi dada por Solon Sehn ao dizer que: “Essa súmula, contudo, foi editada considerando os precedentes relacionados na Portaria nº 52/2010, que são relativos[18] a imposto de renda e contribuição social sobre o lucro, ao extinto imposto único sobre minerais, ao Finsocial, IPI e ITR”[19].

Essa informação é relevante, porque a delimitação da natureza jurídica dos julgados nos fornece critérios seguros para a definição das normas que devem ser aplicadas aos casos concretos e a qual tratamento jurídico devem ser eles submetidos.

Acerca da importância da natureza jurídica, oportuno é trazer aqui as lições de Tácio Lacerda Gama, que preleciona:

Natureza jurídica é o conjunto de atributos que permite separar um instituto jurídico de outro. Segregar a natureza de um instituto jurídico serve, por sua vez, para separar o regime jurídico que fundamenta a sua instituição e interpretação.

[...] Separar a natureza serve para separar o regime jurídico, portanto[20].

Com efeito, é evidente que os processos analisados pelo Tribunal Administrativo cuidaram exclusivamente de matéria de natureza tributária, vale dizer, na sua elaboração, considerou apenas processos tributários.

Essa importante distinção tem impactos diretos na possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente nos processos e procedimentos administrativos não tributários, como é os de matéria aduaneira, notadamente as multas e sanções.

Isto porque a Lei nº 9.873/1999 tem regramento próprio para a inaplicabilidade da prescrição aos processos e procedimentos de natureza tributária. Colhe-se:

Art. 5º O disposto nesta lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Como se pode observar na norma acima descrita, há um juízo condicional normativo que vincula um determinado acontecimento a uma determinada consequência, isto é, o regime jurídico da prescrição contido na Lei nº 9.873/1999 não se aplica aos processos e procedimentos de natureza tributária.

Daí por que, já apontando o segundo passo, a própria literalidade da lei já fez e faz a distinção entre processos tributários e não tributários. Somadas a isso, os fundamentos utilizados nos acórdãos precedentes da Súmula nº 11 não cuidavam de matérias não tributárias, e sim de tributária clássica.

Essa circunstância foi muito bem observada por Carlos Augusto Daniel Neto, ao dizer que:

Consideremos, então, os processos de competência do CARF, exclusivamente tratando de sanções não tributárias, a exemplo das diversas hipóteses de multas aduaneiras estabelecidas pela legislação:

1) Por um lado, se enquadra no art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1998, por se tratar o auto de infração aduaneiro de uma ação punitiva da União, no exercício do poder de polícia aduaneira e se sujeita a processo administrativo em caso de impugnação.

2) Por outro: a) a eles não poderia ser aplicada a Súmula nº 11, que na sua elaboração considerou apenas processos tributários e, na única oportunidade que um dos acórdãos precedentes analisou a Lei nº 9.873/1998, o fez para aplicar o seu art. 5º (Ac. 107-07.733); e b) tampouco se encontram dentro da exceção estabelecida pelo art. 5º dessa lei, por serem processos de espécie distinta da tributária, como já consignado pela Portaria ME nº 260/2020.[21]

Diferente não tem sido o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme ementas:

Tributário. Aduaneiro. Processo administrativo. Multa substitutiva da pena de perdimento. Natureza administrativa. Prescrição intercorrente. Lei nº 9.873/1999. Ocorrência. Desprovimento. Honorários recursais. 1. O débito tem origem em multa administrativa substitutiva da pena de perdimento de mercadoria, aplicada no exercício do poder de polícia pela Administração Aduaneira por infração à legislação aduaneira. Não tem natureza tributária, portanto, aplicando-se as normas da Lei nº 9.873/1999 que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva por parte da Administração Pública Federal. 2. A prescrição em relação ao poder sancionador da Administração Púbica Federal está disciplinada na Lei nº 9.873/1999, que estabelece três prazos que devem ser observados: (a) cinco anos para o início da apuração da infração administrativa e constituição da penalidade; (b) três anos para a conclusão do processo administrativo; e (c) cinco anos contados da constituição definitiva da multa, para a cobrança judicial. 3. A prescrição intercorrente pressupõe a inércia da autoridade administrativa em promover atos que impulsionem de maneira eficiente o procedimento administrativo de apuração do ato infracional e constituição da respectiva multa, em período superior a três anos. O § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 reputa paralisado o processo administrativo desprovido de julgamento ou despacho. 4. Verificado que o processo administrativo em questão ficou paralisado por prazo superior a três anos, reputa-se consumada a prescrição intercorrente no caso concreto. 5. Recurso de apelação desprovido. Honorários advocatícios majorados na forma do art. 85, § 11, do CPC. (TRF 4ª R., AC 5006066-10.2020.4.04.7000, 1ª T., Rel. Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 14.04.2021)

Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Auto de infração. Multa por embaraço à fiscalização aduaneira. Prescrição intercorrente. Ocorrência. Extinção do feito. Honorários advocatícios. Condenação da Fazenda Pública. Art. 85 do CPC. Readequação. 1. A Lei nº 9.873/1999 cuida da sistemática da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão executória referidas ao poder de polícia sancionador da Administração Pública Federal. 2. Incide a prescrição prevista no art. 1º, § 1º, da lei no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho que deliberem a respeito de providências voltadas à apuração dos fatos. Meros despachos ordinatórios de encaminhamento ou impulso do processo administrativo não configuram causa interruptiva do prazo prescricional. 3. O valor da verba sucumbencial devida pela União deve ser fixado de acordo com as regras do art. 85, §§ 2º a 5º, do NCPC. (TRF 4ª R., 5002013-95.2016.4.04.7203, 1ª T., Rel. Francisco Donizete Gomes, juntado aos autos em 28.08.2019)

A partir do aqui exposto, parece não haver dúvidas de que os critérios de distinção[22] de casos – natureza jurídica e regimes jurídicos próprios – passam a ser nítidos aos olhos dos julgadores, sendo, portanto, uma espécie de descoberta de que as unidades jurídicas ora noticiadas são objetivas e possíveis de aplicação aos casos que não se conformam na moldura da ratio decidendi da Súmula nº 11.

Logo, o direito decorrente dos precedentes sumulados não deve ser o direito aplicado às multas e demais penalidades isoladas de caráter infracional aduaneiro, porque parece ser pouco aconselhável estabelecer a integração do procedimento e processo aduaneiro no procedimento e processo tributário.

CONCLUSÃO

Não se pode negar a importância das decisões sumuladas pelos Tribunais Administrativos brasileiros, já que fazem parte da nossa cultura jurídica e desempenham uma função aglutinadora de julgamentos anteriores sobre a mesma matéria. Entretanto, os enunciados nelas contidos são consubstanciados nas razões de decidir de decisões precedentes que vinculam a aplicação delas aos casos futuros. E é aqui que reside o grande perigo, pois a ampliação dos parâmetros jurídicos sumulados rompe por completo os juízos seguros, promove graves rupturas no sistema decisório e macula frontalmente os postulados da segurança jurídica.

Portanto, é chegada a hora de o Conselho Administrativo Fiscal – CARF – rever o seu posicionamento acerca da aplicação da Súmula nº 11, reconhecendo a sua evidente inaplicabilidade aos créditos não tributários, bem como a efetividade das normas contidas no art. 1º, § 1º, e no art. 5º, ambas da Lei nº 9.873/1998, para os processos sancionatórios não tributários de sua competência, para, ao final e ao cabo, construir uma jurisprudência integrativa sólida sobre a matéria.

Ad. Cláudio Augusto Gonçalves Pereira

julio 2.022

Sócio Fundador da Reis Gonçalves Associados, Advogado, Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Extensão de Universitária – CEU/SP, Pós-Graduado em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo – USP/SP, Mestre em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Doutorando em Direito Constitucional Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Professor Convidado do Curso de Pós-Graduação do Direito Aduaneiro da Universidade do Vale de Itajaí – UNIVALI, Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Aduaneiro da Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF (2011-2016), Conselheiro do Conselho Municipal de Tributos da Prefeitura do Município de São Paulo – CMT (2006-2016), Autor de diversos artigos jurídicos e organizador da obra coletiva Ensaios de Direito Aduaneiro.

 

 

 


[1] Cf. JOTA. CARF: conselheiros dos contribuintes se dizem coagidos por presidente de turma. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/carf-conselheiros-dos-contribuintes-se-dizem-coagidos-por-presidentede-turma-31032021>. Acesso em: 16 jun. 2021; Revista Consultor Jurídico. Conselheiros do CARF são ameaçados de representação por aplicar distinguishing. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-mar-31/divergencia-aplicacao-sumula-carf-terminaameaca>. Acesso em: 16 jun. 2021.

[2] Cf. SEHN, Solon. Curso de direito aduaneiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021; ANDRADE, Thális. Curso de direito aduaneiro: jurisdição e tributos em espécie. Belo Horizonte: Dialética, 2021. p. 25; FERNADES, Rodrigo Mineiro. Revisão aduaneira e segurança jurídica. São Paulo: Intelecto, 2016. p. 7 e ss.; FOLLONI, André Parmo. Tributação sobre o comércio exterior. São Paulo: Dialética, p. 56 e ss.; TREVISAN, Rosaldo. Direito aduaneiro e direito tributário. In: TREVISAN, Rosaldo (Org.). Temais atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex, 2013. p. 39; ZANELLATO, Paulo. A (in)constitucionalidade da pena de perdimento aduaneira. São Paulo: Aduaneiras, 2016. p. 21-38; DOMINGO, Luiz Roberto. Direito aduaneiro e direito tributário – Regimes jurídicos distintos. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; SARTORI, Angela; DOMINGO, Luiz Roberto (Coord.). Tributação aduaneira à luz da jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. São Paulo: MP-APET, 2013; COSTA, Regina Helena. Notas sobre a existência de um direito aduaneiro. In: FREITAS, Vladmir Passos de (Coord.). Importação e exportação no Direito brasileiro. São Paulo: RT, 2004. p. 15 e ss.; BASALDÚA, Ricardo Xavier. Derecho aduanero: parte general (sujetos). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992. p. 58 e ss.; PONCE, Andrés Rohde; ZOZAYA, Francisco Pelechá. Fiscalidad sobre el comercio exterior: el derecho aduanero triburario. Madrid: Marcial-Pons, 2009. p. 16 e ss.; RIJO, José. Direito aduaneiro da União Europeia: notas de enquadramento normativo, doutrinário e jurisprudencial. Coimbra: Almedina, 2020. p. 17 e ss.; PEREIRA, Tânia Carvalhais. Direito aduaneiro europeu: vertente tributária. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2020. p. 20 e ss.

[3] MACHADO, Hugo de Brito. Uma introdução ao estudo do Direito. São Paulo: Dialética, 2000. p. 42.

[4] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 339.

[5] CASTANHEIRA, Maria João Lopes. O contencioso aduaneiro. Dissertação (Mestrado em Direito Administrativo na especialidade de Direito Fiscal) – Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa, 2016. p. 14.

[6] MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado, v. 6, § 666, p. 127, apud TESSLER, Marga Barth. O exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da Lei nº 9.873/99. Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, v. 1, n. 1, jan./mar. 1990. Porto Alegre: O Tribunal, 1990, v. trimestral. R. Trib. Reg. Fed. 4ª Reg., Porto Alegre, a. 15, n. 53, p. 13-108, 2004, p. 38.

[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 1996/589, p. 413. Prescrição da pena administrativa. In: Estudos e Pareceres de Direito Público, v. IX, 1986, p. 380-381.

[8] MEIRELLES, Hely Lopes. Prescrição da pena administrativa. RT, 544/1984.

[9] MEDAUAR, Odete. Prescrição, Administração Pública. RT, 642, p. 82 et seq., abr. 1989. Ação civil pública – interesses transindividuais, interesses das gerações futuras, aspecto intergeracional, às ações com estes objetivos não se aplica o prazo prescricional de cinco anos da ação popular e do Código do Consumidor.

[10] CRETELLA JÚNIOR, J. Revista Forense, v. 275, red. 1981, p. 5, prescrição da falta administrativa.

[11] SANTI, Eurico Marcos de. Decadência e prescrição no direito tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 31.

[12] Nos dizeres de Humberto Ávila: “A segurança jurídica pode ser entendida de dois modos: em sentido objetivo, como exigência de inteligibilidade, de confiança e de previsibilidade do ordenamento jurídico (princípio da segurança jurídica); e em sentido subjetivo, como proteção de expectativas legitimamente constituídas em favor de algum sujeito (princípio da proteção da confiança)” (A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. Contribuições e imposto sobre a renda: estudos e pareceres. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 25).

[13] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, t. 6, § 662, 1955. p. 100.

[14] BECHO, Renato Lopes. Execução fiscal: análise crítica. São Paulo: Noeses, 2018. p. 140.

[15] Precedente do TRF 4ª R.: “Administrativo. Execução fiscal. Ibama. Multa. Infração ambiental. Prescrição intercorrente. Leis nºs 9.873/1999 e 11.941/2009. 1. No caso da cobrança de multa administrativa aplicada por ente da Administração Pública Federal, no exercício de seu poder de polícia, têm lugar os ditames da Lei nº 9.873/1999, com as alterações promovidas pela Lei nº 11.941/2009. Por conseguinte, encontra-se o órgão autuante sujeito à observância de três prazos distintos: (a) um prazo decadencial de cinco anos para a apuração da infração e constituição do crédito, contado da data da infração ou, do dia em que a mesma houver cessado, se permanente ou continuada (art. 1º), o qual poderá ser interrompido nas hipóteses do art. 2º e aplicado inclusive às infrações perpetradas antes da Lei nº 9.873/1999, conforme a regra de transição prevista no art. 4º; (b) um prazo de três anos para a conclusão do procedimento administrativo apuratório já iniciado e paralisado, figurando como uma espécie de ‘prescrição intercorrente’ (art. 1º, § 1º); e, finalmente, (c) um prazo prescricional de cinco anos para a cobrança da penalidade pecuniária aplicada, contado da constituição definitiva do crédito, verificada com o término do processo administrativo de apuração da infração e constituição da dívida, passível de interrupção nas situações elencadas pelo art. 2º-A. [...]” (TRF 4ª R., AC 5007047-96.2012.404.7201, Relª Maria Lúcia Luz Leiria, 13.03.2013).

[16] Sobre o tema: MARQUES, Renata Elaine Silva Ricetti. Curso de decadência e prescrição no direito tributário: regras do direto e segurança jurídica. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2019.

[17] “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. [...] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”

[18] Acórdão nº 103-21113, de 05.12.2002 (relativo a crédito tributário de IPRJ); Acórdão nº 104-19410, de 12.06.2003 (crédito tributário de IRPF); Acórdão nº 104-19980, de 13.05.2004 (IRPF); Acórdão nº 105-15025, de 13.04.2005 (IRPJ); Acórdão nº 107-07733, de 11.08.2004 (IRPJ e CSLL); Acórdão nº 202-07929, de 22.08.1995 (IUM – Imposto Único sobre Minerais); Acórdão nº 203-02815, de 23.10.1996 (IPI); Acórdão nº 203-04404, de 11.10.1997 (Finsocial); Acórdão nº 201-73615, de 24.02.2000 (ITR); Acórdão nº 201-76985, de 11.06.2003 (IPI).

[19] SEHN, Solon. Curso de direito aduaneiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 498-499.

[20] GAMA, Tácio Lacerda. Competência tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009. p. XLVIII.

[21] É hora de refletir sobre a Súmula nº 11 do CARF. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-fev-17/direto-carf-hora-refletir-sumula-11-carf#_ftn1>. Acesso em: 23 jun. 2021.

[22] Cf. José Renato Camilotti: “O distinguishing é mais comumente conhecido e assinalado na doutrina como uma técnica de não aplicação do precedente, por uma distinção das circunstâncias que levaram à decisão, ou seja, uma construção argumentativa de que a ratio do precedente não pode ser aplicada ao caso em julgamento, porquanto há elementos que os diferem, circunstâncias elementares das razões de decidir que impedem o reconhecimento da similaridade necessária para a aplicação do precedente” (Precedentes judiciais em matéria tributária no STF: pragmática da aplicação das súmulas vinculantes e os critérios de verificação para aplicação e distinção (distinguishing). São Paulo: Noeses, 2018. p. 111).

 

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