El dinero como objeto del delito de contrabando – Dra. Gisela González Tesi

1.     Introducción

El siguiente trabajo está orientado a la investigación que versa sobre el Derecho Aduanero, y su relación con la figura del tráfico de divisas.

Si bien el Derecho Aduanero gira alrededor del tráfico internacional de mercaderías, interesándole controlar su egreso o ingreso, para la correcta percepción de los tributos, el pago de estímulos o el cumplimiento de las prohibiciones a la importación o exportación, nos encontramos con conductas como la introducción o extracción ilegítima de dinero extranjero hacia o desde el país, generando dificultades de encuadre tanto en doctrina como en la jurisprudencia..

Cabe mencionar, que el control sobre el tráfico de dinero, compete al Banco Central, en la medida en que éste sea realizado mediante el sistema de transferencias bancarias.¿Pero qué sucede cuando el mismo es realizado mediante el Régimen de Equipajeo Pacotilla? ¿En caso de existir estado de situación irregular, se podría denunciar en los términos de la Ley 22.415?

Para ello, es necesario determinar si la divisa puede ser considerada “mercadería” susceptible de ser importada o exportada.

Luego de resolver la cuestión referida a si las divisas pueden ser consideradas mercaderías, corresponde analizar si el control sobre su ingreso y egreso es una función esencialmente aduanera para determinar si se afecta el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando.

2      ¿El dinero es mercadería?

En primer lugar, corresponde afirmar que la posición que se tome sobre la consideración, o no, del dinero como mercadería está necesariamente vinculada con la manera en que se define el bien jurídico cuya afectación se exige para la configuración del delito de contrabando.

En segundo lugar, dicho tipo penal – contrabando- ha sido construido por el legislador acudiendo a distintos elementos normativos.

En ese orden de ideas, podemos definir algunos conceptos que nos ayudará a comprender el tema y poder tomar una postura u opinión al respecto.

Conforme el art. 9 del CA la importación  es  “la introducción de cualquier mercadería a un territorio aduanero” y la exportación es “la extracción de cualquier mercadería de un territorio aduanero”

Conforme el art. 1 y 2 del Código Aduanero, “el territorio aduanero es  el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a la soberanía de la Nación Argentina, así como también los enclaves constituidos a su favor, en que se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico, a las importaciones y a las exportaciones”. Asimismo, “territorio aduanero general” es aquél en el cual es aplicable el sistema general arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones; y “territorio aduanero especial o área aduanera especial” es aquél en el cual es aplicable un sistema especial arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y a las exportaciones.

Ahora corresponde determinar que se entiende por mercadería, como objeto de contrabando; y allí tomar una postura respecto a si la moneda extranjera en billetes puede ser considerada tal.

2.1  Concepto de Mercadería.

El concepto de mercadería surge del análisis integrado de los artículos 10 y 11 del Código Aduanero.

El art. 10 (texto según ley 22.415) establece que: “A los fines de este Código, es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado”.

Art. 11. – 1. En las normas que se dictaren para regular el tráfico internacional de mercadería, ésta se individualizará y clasificará de acuerdo con el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, establecido por el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, elaborado bajo los auspicios del Consejo de Cooperación Aduanera, en Bruselas, con fecha 14 de junio de 1983 y modificado por su Protocolo de Enmienda hecho en Bruselas el 24 de junio de 1986, y sus Notas Explicativas.

Transcriptas las normas que anteceden, corresponde establecer si el “dinero” puede ser considerado un “objeto” susceptible de ser importado o exportado y, por lo tanto, “mercadería” en los términos del artículo ut supra reseñado; teniendo en cuenta que, para el derecho aduanero, un objeto será mercadería:

a.-cuando sea susceptible de ser importado o exportado, es decir, cuando pueda ser trasladado a través de por lo menos dos territorios aduaneros;

b.-sin importar que sea o no consecuencia de un acto de comercio;

c.-siempre que esté incluido en el nomenclador arancelario

d.-cualquiera sea la naturaleza (material o inmaterial) del objeto

2.2  Concepto de dinero.

Conceptualmente podrá definirse al dinero como medio de cambio generalmente aceptado para el pago de bienes o servicios y puede clasificarse en:

• material (en donde el valor del bien es el del material – ejemplo oro, plata, cobre)
• crediticio (consistente en un papel avalado por el emisor sea el banco o el gobierno)
• fiduciario (es el papel moneda no  convertible en ningún otro tipo de dinero y cuyo valor está fijado por decreto gubernamental.

El dinero, ha sido objeto de diferentes opiniones con relación a su inclusión dentro de la categoría de mercadería a los fines del delito de contrabando, ello tanto en doctrina como en jurisprudencia.

2.3  Doctrina y Jurisprudencia. Opinión.

La doctrina y la jurisprudencia especializada en general, con pocas excepciones considera mercadería a los billetes de banco. Ello así por ser objeto susceptible de importación o exportación, sujeto al control aduanero y que pueda ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas en el interés general.[1]

Se ha considerado que para que un bien sea mercadería, debe ser susceptible de ser importado/exportado (Art.10 CA) y clasificable en la Nomenclatura (Art. 11 CA).

Las regulaciones de los arts 10 y 11 del CA, posición 4907.00.10 de la Nomenclatura Común del Mercosur y las Notas Explicativas del Capítulo^[2], comprenden los billetes cuando se presentan en cantidades comerciales. No obstante, no se específica cuándo se puede considerar que una cantidad de dinero es comercial. Se considera que la cantidad es comercial cuando es superior a US$ 10.000. Sin embargo, siempre que se quiera extraer más de 10 mil dólares, se lo debe hacer vía transferencia bancaria.

Borinsky y Vidal Albarracín afirmaron que el dinero es mercadería.[3]

No participan de tal doctrina entre otros los Dres. Hendler y Repetto, que consideran que los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles  de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras.

El Dr Vicente Eduardo[4], opina que solo el dinero material, entendiendo éste a aquel donde el valor del bien es precisamente el del material que contiene (oro, plata, cobre, etc) es el único que puede ser considerado mercadería en términos aduaneros, porque posee un valor intrínseco y puede ser objeto de comercio internacional.

Los tribunales Orales en lo Penal Económico no adoptan una postura definida sobre el tema.

Recientes fallos han considerado que:

• La incorporación del dinero en la partida 49:07 no resulta determinante para asignarle el carácter de mercadería, sino que a tales fines debe analizarse su esencia, esto es medida de cambio, unidad de medida y reserva de valor
• Que el dinero por definición no es mercadería susceptible de convertirse en objeto de transacciones comerciales, ni de delito de contrabando.
• Que de considerarlo como mercadería llevaría a la posibilidad absurda de gravar con tributación aduanera su importación o la percepción del reintegro en su exportación
• Que su transporte clandestino o irregular deberá ser enfocado a la luz del régimen jurídico que regula el funcionamiento de las entidades financieras, sin perjuicio de aquellas penalidades autorizadas bajo el estatuto de la ley 25.246.

Sin embargo, hay jurisprudencia que no considera que sea necesaria la clasificación arancelaria y considera que el dinero es susceptible de ser importado/exportado y puede ser gravado o prohibido por causas diversas, independientemente de la Nomenclatura. [5].

3.     Tráfico de moneda extranjera.

3.1  Infracción al Régimen de Equipaje

Si bien como ya dijimos el Régimen de Control de Cambios, que se da vía transferencia entre entidades bancarias, compete al Banco Central de la República Argentina[6], es necesario destacar que compete a la Aduana el control sobre el tráfico de moneda extranjera realizado por vía del Régimen de Equipaje  o Pacotilla.

Tanto el art. 1 de la resolución AFIP 2704/09,  referida al ingreso vía equipaje de dinero, como el art 1 de la resolución 2705/09, referida el egreso vía equipaje de dinero, mencionan al dinero en efectivo o instrumentos monetarios nacionales o extranjeros de curso legal.

Para el caso de la importación de divisas, a diferencia del régimen de equipaje de exportación de dinero, no rige prohibición alguna, razón por lo cual aunque haya ocultación no configuraría contrabando.

La resolución general (RG) 2704/09 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), establece los lineamientos para el ingreso de dinero en efectivo e instrumentos monetarios al territorio argentino. Se entiende por instrumentos monetarios a cualquier medio de pago, tales como: cheques de viajero, cheques y pagarés (art. 1 Resol. AFIP 3010/10)

A tal efecto, establece la obligación de declarar OM.2249-A., cuando el valor sea:
a) Superior a US$10.000 o equivalente en otras monedas o instrumentos monetarios (cheques, pagarés).
b) Superior a US$ 5.000, si se trata de menores de16 años.

Según el especialista, en el caso de una declaración inexacta u omisión por parte del viajero, se configura una infracción.

De todo lo expuesto podemos concluir que,

• Si pretende introducir un monto superior a  US$ 10.000 y no lo declara ante el servicio aduanero, configura la infracción aduanera prevista en el art, 978, ya que la resolución AFIP 2704/2009, en su art. 1, establece la obligación de declararlo mediante el formulario OM- 2249-A.
• Si pretende introducir un monto superior a US$ 10.000 y declara mediante el formulario OM.2249-A- un importe distinto al real, también comete la infracción citada en el art. 978 CA , ya que esta sanciona igualmente la falsedad en su declaración.
• Si se pretende introducir  grandes cantidades de dinero que excedan las circunstancias del viaje para uso o consumo personal (no admitido por el art 489 CA), la conducta podría encuadrar en varios supuestos delictuales e infraccionales^[7]:

1.     Contrabando clandestino (art 864, inc. a): cuando de cualquier modo la sustrajere al control que le corresponde ejercer al servicio aduanero.

2.     Contrabando documentado (art 864, inc. b): Por intentar un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que le correspondiere.

3.     Delito de lavado de activos si no justifica el origen del dinero.

4.     Infracción cambiaria (art 1 ley 19359)

5.     Infracción aduanera de intentar importar mercadería por una vía no admitida por el régimen de equipaje.

Por tal indefinida situación es que debe analizarse en profundidad  caso por caso.

Para la integración y emisión del formulario de declaración jurada OM-2249-A, el servicio aduanero deberá registrar en el Sistema Ingreso y Egreso de Valores los datos declarados por cada viajero o tripulante. Esta información debe ser suministrada por la Dirección General de Aduanas a la Unidad de Información Financiera, organismo que fue creado por la Ley N° 25.246 en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con el fin de recabar y analizar la información relacionada con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

La Aduana tiene la obligación de informar también al citado organismo los datos correspondientes a las operaciones de importación para consumo de billetes (papel moneda), oro de buena entrega, metales preciosos amonedados y/u otros valores mobiliarios, efectuadas por las entidades autorizadas a operar en cambios por el Banco Central de la República Argentina, en el marco de la Resolución Nº 631 (ANA) del 10 de mayo de 1991, cuando su valor resulte superior a diez mil dólares.

Ahora bien, para el caso de la exportación, el decreto 1570, RG 2705/09 (modificada por la resolución AFIP 3010/10, la cual crea el Sistema de Ingreso y egreso de Valores, producto de la lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo) y el Art. 133 de la ley 27.444 establecen una prohibición, de carácter relativa, de exportar por vía del Régimen de Equipaje, cuando los montos superen US$10.000 o equivalente en otras monedas y US$ 5.000, si se trata de menores de16 años.

Todo pasajero tiene la obligación de declarar mediante el formulario OM- 2250- A, cuando el valor mayor a tal suma.

La ley 27.444 no contempla cheques, lo que sí hacía la RG 2705/09. Si se detecta que hubo ocultación, estamos ante un contrabando.

Estos límites se computarán por cada viajero o tripulante y para la conversión de monedas deberá tenerse en cuenta el tipo de cambio vendedor correspondiente al cierre del día hábil inmediato anterior al del egreso, comunicado por el Banco de la Nación Argentina.

La moneda nacional de curso legal queda exceptuada de esta limitación, sin perjuicio de tener que efectuar la declaración ante la Delegación Aduanera, mediante el formulario OM-2250-A, cuando el importe total a egresar sea superior a diez mil dólares.

3.1.1.     Sanciones al Régimen de Equipaje

Las sanciones que pueden ser aplicadas en ocasión del incumplimiento al Régimen de Equipaje son independientes del reclamo tributario que pudiere corresponder sobre la mercadería objeto de la infracción.

Los artículos 905 y 906 del Código Aduanero establecen el grado de responsabilidad que tienen los menores de edad al cometer una infracción aduanera. Estas normas abarcan todas las infracciones aduaneras en general y, en consecuencia, son aplicables al Régimen de Equipaje.

Los menores que no han cumplido los 14 años de edad que cometen alguna infracción aduanera, no son personalmente responsables, sino que responde aquél a cuya guarda o cuidado se encontrare el menor al momento de cometerse la infracción.

En tanto que los menores mayores de 14 y menores de 18 años de edad (no cumplidos), en caso de cometer alguna infracción aduanera, responden solidariamente con aquél a cuya guarda o cuidado se encontrare el menor al momento de cometerse la infracción.

El Código Aduanero regula las trasgresiones al Régimen de equipaje en su capítulo décimo primero, arts. 977 y siguientes.

• Ingreso o egreso de mercadería no admitida como equipaje: El viajero que introduce o pretenda introducir al territorio aduanero por vía de equipaje mercadería que no fuere admitida en tal carácter, será condenado a una pena de multa graduable de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería. En caso que la importación a consumo de esa mercadería esté prohibida, se aplicará también la pena de comiso sobre la misma. Las mismas sanciones corresponden al caso de egreso de la mercadería.
• Omisión de la declaración o declaración falsa: Cuando la mercadería que se introduce o pretendiera introducir como equipaje fuere admitida en tal carácter pero se omitiere su declaración cuando ésta fuere exigible o incurriere en una declaración falsa, el viajero será sancionado con una multa que puede ser graduada en la mitad a dos veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. Esta multa nunca podrá ser inferior al importe de los tributos que gravaren la importación para consumo de la mercadería involucrada.

• Transmitente y tenedor de la mercadería en infracción: El artículo 981 establece una pena de multa de uno a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción para aquella persona que transfiere la propiedad, posesión o tenencia de mercadería que hubiere sido importada bajo los regímenes de equipaje en trasgresión a las normas del régimen. Es responsable solidaria la persona que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería importada bajo el régimen de equipaje cuya propiedad, posesión o tenencia hubiera sido transferida en transgresión a las normas del régimen (art. 982). En caso de tratarse de un automotor, no es necesario que se comprueben los fines comerciales o industriales para responder solidariamente.

De constatarse que el pasajero porta efectos sujetos al pago de derechos que no hubieran sido declarados en los formularios respectivos, el procedimiento a seguir por el agente aduanero a cargo consistirá en labrar acta, secuestrando dichos bienes e iniciando la denuncia pertinente.

3.2  Infracción o contrabando.

La infracción al régimen de equipaje y pacotilla, encuentra a nuestro entender la presencia de una típica norma penal en blanco, en donde deben integrarse o complementarse con otras. Aclarado esto, podemos advertir que existiría infracción en los términos del Código Aduanero, cuando el servicio aduanero presuma que la mercadería que se estuviera ingresando o egresando tenga una finalidad comercial, como a su vez, en el supuesto que se pretenda ingresar una mercadería no admitida por el régimen.

Por lo cual, si el egreso de un monto de más de USD 10.000 esta alcanzada con una prohibición, el viajero o tripulante estará infringiendo el régimen de equipaje o pacotilla, por intentar extraer un objeto que resulta estar prohibido por ese medio de egreso. Sin embargo, esta conducta podría ser imputada por contrabando ante la presencia de ciertos elementos.

3.2.1      Contrabando. Bien Jurídico tutelado.

El art. 863 del Código Aduanero define el delito de contrabando de la siguiente manera:

Art. 863. Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.

Comencemos por analizar cual en el bien jurídico protegido por este delito.

Siguiendo el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  in re “Legumbres”[8], existe un cierto consenso de la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a  que elbien jurídico protegido por este delito es el adecuado ejercicio de las funciones de control aduanero sobre las importaciones y exportaciones.Y ese control está constituido por aquel que efectúa la Aduana sobre las mercaderías que ingresan o egresan hacia o desde un territorio aduanero, y cuyas funciones  son la de percibir los tributos esencialmente aduaneros; la de aplicar los estímulos a las exportaciones y la de hacer cumplir el régimen de prohibiciones.

Por ello, las funciones de control que interesan, y que van a conformar el tipo en el delito de contrabando, deben tener vinculación con el control de las importaciones o exportaciones pero no una relación indirecta o aproximada, como podría ser la materia cambiaria, sino hacer a su esencia o naturaleza.

Considerar que estos supuestos se vinculan con una operación de cambio implica ampliar el tipo penal utilizando la analogía, lo cual se encuentra vedado por nuestra Constitución Nacional. Lo cambiario no es materia aduanera, no es el bien jurídico tutelado, pero sí puede serlo el eludir una prohibición basada en los fines de la política económica o monetaria, como sucede en los casos de egresos de divisas mediante el régimen de equipaje porque aunque el pasajero, a través de la vía del equipaje provoque una evasión de divisas, se configura el contrabando, “pues si la ocultación no está justificada en razones de seguridad provocaría un inadecuado control sobre una prohibición de exportación económica de alcance relativa (fundada en razones monetarias o cambiarias)”

Teniendo en cuenta ello, la postura que niega la aplicación de la figura de contrabando sostiene que “si bien es facultad del servicio aduanero el control de las exportaciones e importaciones para aplicar los tributos y prohibiciones correspondientes, en los casos en que la prohibición se vincule sobre una mercadería que posee específica protección penal en otro ámbito jurídico, la conducta del caso no constituye contrabando. La prohibición de la exportación de moneda extranjera se inscribe naturalmente en estrategias de una determinada política cambiaria y su violación debe estar circunscripta exclusivamente al marco sancionatorio del régimen penal de cambios no obstante que el control respecto a exportaciones de divisas sea asignado al servicio aduanero. En su suma, si bien cabe a la autoridad aduanera ejercer el control sobre importaciones y exportaciones de mercaderías tanto en la fiscalización de los tributos respectivos como en las prohibiciones que sobre ellas ejerzan cuando dichas prohibiciones aparezca referidas a un tipo de mercaderías que poseen un régimen propio de protección penal y ese control le sea impuesto sólo por tratarse de egresos e ingresos a territorios aduaneros, el bien jurídico vulnerado es aquel que protege la normativa delegante y no el propio del delito de contrabando.

Por otro lado, el Código Aduanero regula una modalidad simple del delito de contrabando a través de una formula amplia, como es la del art. 863, de otra más casuística, que es la del art. 864, que enumera una serie de hipótesis que no exigen la configuración concreta de un ardid o engaño.

ARTICULO 864. – Será reprimido con prisión de DOS (2) a OCHO (8) años el que:

a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos;

b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación;

c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere;

d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación;

e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

Para calificar un hecho bajo la figura delictual –aún en grado de tentativa-, deberán evaluarse los extremos objetivos y subjetivos del tipo penal básico previsto en el art. 863 del C.A, o en su caso si se ajustan a las previsiones específicas contenidas en el art. 864 -; pero exigiendo a las conductas objetivas, que dificultare el debido control aduanero.

Es  necesario tener en cuenta, que dicho delito abarca todo acto u omisión con ardid o engaño, siempre y cuando sea idóneo para dificultar, impedir o engañar el control aduanero.

Tal definición está compuesta por diferentes elementos objetivos del tipo que requieren cada uno de ellos un análisis mucho más profundo, pero, en resumidas cuentas, hay que tener presente que el delito de contrabando puede ser un delito de peligro, sin la necesidad de que se concrete el engaño a la Aduana. Bastando solamente el dificultar el control aduanero. Asimismo, se exige que este acto u omisión se produzca con ardid o engaño y dolo -factor subjetivo- y a su vez, que dicha conducta sea idónea teniendo la potencialidad de producir una dificultad o engaño al organismo de control.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que el dinero por su naturaleza propia de valor, no se suele llevar a simple vista. Es así que siempre va a existir un grado de ocultación, y por tal  razón, el presupuesto de ocultación debe tener mayor profundidad de análisis a la hora de la determinación del tipo penal -infracción o delito-

La jurisprudencia tiene sostenido que para que se cometa el delito de contrabando requiere que se trafique el dinero por lugares no habituales, o debería tratarse de un medio no habitual para trasladar e dinero o valores y que mientras sea llevado en alguna riñonera -a modo de ejemplo- no se configuraría tal delito, pero si, podría estar en presencia de una infracción.

En cuanto al aspecto subjetivo, atento que cierto grado de “ocultación” suele justificarse por razones de seguridad, se requiere también acreditar el conocimiento de que se está vulnerando el control aduanero.

Conforme lo previsto por la Resolución General  2705/09,

• para el caso en que haya ocultamiento y se extraiga más de US$ 10.000 (o su equivalente),  podría aplicarse el artículo 864 inc. d) con posible concurso de delito de lavado de activos (art. 303.1 o 303.3 del Código Penal)
• para el caso en que no haya ocultamiento, y se extraiga mas de US$ 10.000 (o su equivalente) , podría darse el tipo del artículo 979 con posible delito de lavado de activos (art. 303.1 o 303.3 del C. Penal)

Artículo. 979:El viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que extrajere o pretendiere extraer del territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, según el caso, mercadería que no fuere de la admitida en tal carácter por las respectivas reglamentaciones, será sancionado con una multa de UNO (1) a TRES (3) veces el valor en aduana de la mercadería en infracción.

2. En el supuesto previsto en el apartado 1, si la exportación para consumo de la mercadería en infracción estuviere prohibida se aplicará además su comiso.

3.3  Contrabando menor.

“Artículo 947. – En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de PESOS QUINIENTOS MIL ($ 500.000), el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de DOS (2) a DIEZ (10) veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta.

Cuando se trate de tabaco o sus derivados el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000).

Cuando se trate de las mercaderías enunciadas en el párrafo anterior, el servicio aduanero procederá a su decomiso y destrucción.

La figura de contrabando menor, art. 947 del código aduanero, enuncia los supuestos en que por razones de política criminal -como consecuencia de no alcanzar el valor en plaza de las mercaderías, que constituyen su objeto, el límite monetario fijado- el hecho incriminado como delito aduanero se considera infracción aduanera y, en consecuencia, es sancionado únicamente con las penas de multa y comiso.

¿Puede configurar la extracción dolosa  vía equipaje contrabando menor?

Hay quienes consideran que sí, siempre que no se de alguna de las exclusiones previstas en el art. 949^[9] , y quienes no comparten esa postura, fundamentando que no es aplicable el art. 947 porque el decreto 1570/01 es un régimen especial.^[10]

3.3.1      Sanciones al Delito de Contrabando Menor.

El incumplimiento de las exigencias legales ya sea en las operatorias de egreso o ingreso de divisas extranjeras determinará que el agente transgresor resulte pasible tanto de sanciones cuanto de medidas de índole cautelar prevenidas en el C.A. y demás normativa complementaria aplicable. En este último aspecto se torna concerniente, aunque con un matiz discrepante con el común denominador aplicable, lo decidido por la Sala “A” de la Excma. C.N.A.P.E. en la causa caratulada “Perrone Cabrera, Álvaro Luis S/Tentativa de Contrabando de Divisas”, donde el voto de la mayoría integrada por los Dres. Edmundo S. Hendler y Nicanor Repetto, revocó el pronunciamiento del Sr. Juez de grado que, con escindencia del sobreseimiento que dictó respecto al imputado, había dispuesto que las divisas secuestradas fueran puestas a disposición de la Dirección General de Aduanas y en su consecuencia, en fecha 26/09/2012, ordenó el archivo del expediente así como la devolución del dinero secuestrado al encausado quien lo detentaba al momento de realizarse la medida cautelar de secuestro. La tesitura asumida por la mayoría se sustentó en las disposiciones emergentes de los arts. 335, 338 y 523 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante C.P.P.N.). Ello, por cuanto el art. 335 previene que el sobreseimiento cierra total y definitivamente el proceso respecto al imputado en cuyo favor se dicta atento que se disipa irrevocablemente la factibilidad de que el hipotético aporte de nuevos elementos pueda posibilitar la reapertura de la instrucción penal como acontecía en el ritual derogado. A esto último corresponde añadir que el efecto dimanente del art. 338 radica en otorgar eficacia de cosa juzgada material al pronunciamiento obstando a cualquier persecución ulterior por el mismo hecho, aspecto que conforma una consecuencia del principio “non bis in idem”. Así las cosas, corresponde el archivo del legajo, cesando las implicancias del secuestro en casos como el aludido “supra” cuando el sobreseimiento se dicta respecto al hecho único atribuido al único imputado [11]Cuadra agregar que el art. 523 del C.P.P.N. establece que las cosas secuestradas que no estuvieran sujetas a comiso, restitución o embargo se devolverán a quien se le secuestraron. A tenor de este último artículo del C.P.P.N. interesa mencionar que en lo concerniente a la causa “Perrone Cabrera” no resultan aplicables los institutos de restitución o embargo.

La disyuntiva se plantea en torno a la figura del comiso. Al respecto aparece como sumamente ilustrativo el voto emitido en minoría por el Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart quien expuso que lo resuelto por el Sr. Juez de Primera Instancia se ajustaba a derecho en atención a que lo que se le enrostraba al imputado era la violación a una prohibición económica instituida en el ámbito aduanero. Por ello, sostiene el voto disidente, que es competencia de la D.G.A. entender en la violación a la prohibición económica prevenida en el C.A. toda vez que, en caso de resultar pertinente, es el organismo facultado para disponer el comiso de la mercadería en infracción a tenor de lo estatuido en el art. 979 C.A.

Contrariamente al temperamento asumido por el voto mayoritario en “Perrone Cabrera”, en el caso “Brown, María del Carmen C/D.G.A.”, resuelto por la Sala “E” del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante T.F.N.) de fecha 09/08/2005, se confirmó la sanción impuesta por el servicio aduanero en ese hecho en diferendo donde la conducta del administrado consistió en extraer del país, mediante el régimen de equipaje, una cantidad de dólares estadounidenses superior al máximo permitido.

Concerniente a la connotación de la transgresión en supuestos similares a “Perrone Cabrera” donde se hubiere dictado sobreseimiento, pese a lo cual se preconiza el temperamento de mantener vigente la orden de secuestro a despecho de la emisión del proveído desincriminatorio, adquiere particular relevancia el concepto sostenido por los autores Mario A. Alsina y otros en “Código Aduanero” citado, p. 454, donde se menciona la causa 5772 resuelta por el Sr. Magistrado de grado en el Fuero Nacional Penal Económico, Juzgado N° 1, donde expuso “Para determinar si el acto u omisión del imputado era delito o infracción aduanera, debía analizarse cada caso concreto, poniendo énfasis en la forma en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercadería por vía de equipaje o no… teniendo en cuenta la forma y modo en que el imputado intentaba egresar el dinero del país, transportando el mismo en sus bolsillos, lo cual debe ser diferenciado de la ocultación con fines de eludir el control aduanero, no resulta a consideración del suscripto que la conducta desarrollada haya sido destinada a burlar las facultades de verificación e inspección de la autoridad”.

Cuadra destacar que en el precedente aludido pese a que se decretó el sobreseimiento del encausado, se dispuso la extracción de testimonios con la finalidad de su posterior evaluación acerca de la patentización de una infracción aduanera.

Ahora bien, con respecto a qué cantidad se debe secuestrar, nos encontramos nuevamente ante un vacío legal y por ende diferentes criterios al momento de aplicar las sanciones.

En algunos casos se procede al comiso solo del excedente, quedando pendiente de devolución el monto permitido legalmente, y la multa se aplica en proporción al excedente en infracción.

Sin embargo, en disidencia hay quienes consideran que no correspondería devolver lo que no excede de US$ 10.000,  es decir, el monto permitido, toda vez que la totalidad de la mercadería forma parte del objeto delictual y/o infraccional siendo reprochable la conducta del sujeto, y no el objeto del delito o infracción. Lo reprochable y por ende susceptible de sanción administrativa, es la conducta y no el objeto del ilícito –mercadería-, la que en todo caso jugará como elemento de cuantificación de la pena que corresponda (art. 979 del C.A.); en consecuencia, es sobre el total de la mercadería secuestrada que corresponde merituar la pena de multa, no correspondiendo entonces la devolución de suma dineraria alguna.Cabe traer a consideración, la resolución del Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Jujuy (Causa Nº 63/12), en cuanto al condenar al involucrado, por el delito de tentativa de contrabando de divisas, resolvió poner a disposición de la Aduana, la totalidad del secuestro (60.000 dólares) al efecto de su decomiso –arts. 876 inc a) y b) en función del art. 1026 del CA.

3.4  Declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas

3.5 ¿Puede configurar la infracción aduanera prevista en el art. 954, apartado 1, inciso c) del Código Aduanero la extracción no dolosa?

Artículo 954. – 1. El que, para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir:

a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el importe de dicho perjuicio;

b) una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el valor en aduana de la mercadería en infracción;

c) el ingreso o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, será sancionado con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces el importe de la diferencia.

La infracción de exportación vía equipaje de dinero no encuadraría en este supuesto ya que por el principio de especialidad previsto en el art. 896 del CA, por el solo hecho de que esta se ve desplazada por la norma específica del art. 979 CA.

4      El delito de lavado de dinero

Con fecha 21.06.2011 se publicó en el Boletín Oficial la ley 26.863 mediante la cual se modificaron los tipos penales del delito de lavado de activos. En lo que aquí interesa, el delito de lavado de activos dejó de ser una modalidad de encubrimiento para pasar a ser una figura autónoma que castiga al que pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito (art. 303.1 del Cód. Penal).

Por su parte, el art. 303.3 del Cód. Penal reprime la mera recepción de tales bienes a los mismos fines. Ahora bien, si tenemos en cuenta la clasificación del proceso de blanqueo establecida por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), cabe resaltar que el transporte físico transfronterizo de divisas constituye uno de los ejemplos clásicos de la primera fase denominada “colocación” de tal proceso y que consiste en desplazar físicamente grandes cantidades fuera del lugar de su obtención con destino a otros donde sea más fácil encubrir u ocultar su origen delictivo. Así, la doctrina menciona “al contrabando físico del dinero en metálico e instrumentos monetarios fuera del país mediante diversos métodos de transporte … se trata de un método muy común, poco sofisticado, barato y relativamente bajo en riesgos”. De tal manera, los supuestos de ingresos o egresos ilegítimos de divisas pueden constituir un supuesto de “colocación” y por ello, configurar el delito de lavado de activos (art. 303.1 en grado de tentativa o bien la figura del art. 303.3 del Código Penal – en el caso de egresos de divisas existirá un concurso con el delito de contrabando y en los supuestos de ingresos, sólo se podrá aplicar el delito lavado y la infracción al régimen de equipaje).

En tal sentido, resulta importante que al investigar estos supuestos también se incluya el posible encuadre del delito de lavado. Para ello, se deberá analizar la procedencia de las divisas, su declaración o no ante las autoridades, el monto, los motivos del viaje, su duración, etc

5      Régimen Penal Cambiario

Por último, creemos importante resaltar que este tipo de supuestos no puede encuadrar dentro de alguno de los previstos en el Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359) porque no estamos ante una “operación de cambio” en su acepción técnica o estricta (que es la única que cabe por tratarse de ley penal).

En tal sentido, la operación de cambio se refiere a toda operación cuyo objeto principal es la compra o venta de moneda extranjera o divisas a cambio de una contraprestación en moneda local lo cual no se da en los casos de ingresos o egresos de divisas.

Una diferencia de significación entre el delito de contrabando y el de violación al régimen penal cambiario estriba en que el bien jurídico tutelado, esencialmente, en el primero, como mencionamos anteriormente, es el eficaz, adecuado y normal ejercicio de la función de la Aduana respecto al régimen de importación y exportación de mercaderías, y si bien esto debe traducirse en una función de aplicar sanciones y prohibiciones, no contempla como objetivo el contralor adecuado de la correcta implementación y especialmente, aplicación de las políticas estatales concernientes a la economía nacional, trascendente ítem que sí atañe, en lo que refiere a estrategias de política cambiaria y su vulneración, al régimen represivo de cambios, sin perjuicio de que el órgano encargado de la fiscalización de las exportaciones de divisas extranjeras sea el servicio aduanero.

En esta orientación, la autora Graciela M. Manonellas[12] refiere que la C.S.J.N. en el precedente “Legumbres” sentó el criterio de la mayoría que se enroló en el temperamento de que sólo pueden ser incluidas como delito de contrabando las acciones que tiendan a “frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las Aduanas, que tanto las tienen para lograr la recaudación como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional” comprendiendo la convergencia de supuestos que regulan los “gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación o exportación” de mercaderías.

Interesa señalar que la Aduana solamente ostenta facultades de cooperación en materia de control de cambios aunque esta última no constituye su función específica en orden al régimen del control del tráfico internacional de mercaderías.

Tocante al tema fundamental que diferencia el contrabando del régimen penal cambiario, la autora Manonellas aduce que, la cuestión gira en torno al eje de si la función de contralor atribuida a la Aduana por el B.C.R.A., quien regula el aspecto cambiario, constituye una actividad incluida en el concepto control aduanero o es ajena a dicha definición.

A tales fines debe recordarse que la Aduana ostenta facultades de prevención y de control sobre los pasajeros y equipajes en ocasión de emprender o culminar viajes internacionales y a los fines de la calificación legal de un hecho ilícito ya sea una infracción o un delito, no resulta relevante cual es la autoridad del Estado que ejerce las funciones de control y prevención.

De allí que en atención a que las funciones encargadas a la Aduana difieren de las concernientes al control de cambios, a lo cual se debe añadir que no cualquier acto afectante de la actividad estatal (relativo al tema cambiario) es catalogable como contrabando, se aprecia nítidamente que los bienes jurídicos en función a cuya vulneración se pune el contrabando son disímiles a los protegidos por el régimen penal cambiario, de donde se desprende que efectuar una hermenéutica desembocante en el concepto de que los actos afectantes de este último se encuentran asimilados en las violaciones al bien jurídico tutelado por la figura del contrabando, implicaría la aplicación analógica de una ley penal, temperamento prohibido por el art. 18 de la Constitución Nacional.

6      Jurisprudencia.

A continuación expondremos algunos  fallos en donde se puede visualizar como un mismo hecho puede interpretarse y encuadrar en una figura diferente  teniendo en cuenta la postura adoptada por el juez que lo analice.

6.1  ¿El dinero es mercadería?

En el siguiente fallo podremos observar los fundamentos de cada postura adoptada, según se considere al dinero como mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero.  También se analiza como se puede comprobar el “ocultamiento” del mismo, demostrando el engaño ante el servicio aduanero, como así también la posible comisión del delito de encubrimiento o de lavado de activos por la falta de la declaración del egreso de las divisas del territorio nacional y la escasa versión sobre el origen del mismo.

Se revoca el sobreseimiento de la encartada en relación con el presunto delito de contrabando de exportación de divisas, pues el hecho de presentarse ante los funcionarios encargados del control aduanero sin declarar que se intenta exportar divisas por un monto que supera el máximo permitido implica inducir a aquellos funcionarios a que presuman que quien procede así no lleva consigo divisas o transporta divisas por un monto inferior a los diez mil dólares estadounidenses.

• Los jueces de cámara Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKERy el Dr. Roberto Enrique HORNOS expresaron:

1°) Que, en la presente causa se investiga el hecho consistente en el intento, por parte de J.Y.D.A., de extraer del país, en el vuelo de la empresa aerocomercial Aerolíneas Argentinas … con destino a la ciudad de Lima, Perú, la suma de veinticinco mil quinientos dólares estadounidenses (u$s 25.500).

2°) Que, la Sala “B”, ha establecido que los billetes de banco de curso legal nacionales o extranjeros (en este caso, dólares estadounidenses) son un objeto susceptible de ser importado o exportado y, en consecuencia, mercadería en los términos del art. 10 del Código Aduanero.

“Por lo tanto, en el supuesto que el servicio aduanero resulte impedido o dificultado en el control sobre la importación y/o exportación de dinero, podría realizarse el delito de contrabando y, en consecuencia, podrían aplicarse las sanciones previstas por el C.A.”

3°) Que, conforme a lo establecido por el art. 7 del decreto N° 1570/01 (modificado por el decreto N° 1606/01), se encuentra prohibida la exportación de billetes, de monedas extranjeras y de metales preciosos amonedados, salvo que se realice por intermedio de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias con autorización previa del Banco Central de la República Argentina, o sean sumas inferiores a diez mil dólares estadounidenses (u$s 10.000) o el equivalente en otras monedas.

4°) Que la disposición mencionada por el considerando 3° anterior se integra con lo establecido por la R.G. N° 2705/09 (A.F.I.P.), normativa por la cual se prevé: “El egreso de dinero en efectivo y cheques de viajero en moneda extranjera y de metales preciosos amonedados del territorio argentino, mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, podrá efectuarse únicamente cuando su valor sea inferior a diez mil dólares estadounidenses (u$s 10.000) o su equivalente en otras monedas”.

5°) Que, por el art. 4 de la R.G. 2705/09 (A.F.I.P.) se establece la obligación de declarar, ante el servicio aduanero, mediante el formulario OM-2250-B, la extracción del país de moneda nacional de curso legal (pesos argentinos) y/o instrumentos monetarios emitidos en moneda nacional o en moneda extranjera, cuyo valor sea  superior a diez mil dólares estadounidenses (u$s 10.000).

6°) Que, del acta de procedimiento obrante en copia a fs. 1/5 del presente surge que: “…mientras se efectuaban los controles rutinarios sobre los pasajeros próximos a embarcar en el vuelo Nro. … de la empresa aerocomercial Aerolíneas Argentinas con horario de partida previsto para las diecinueve horas, con destino a la Ciudad de Lima, República del Perú, se hizo presente en el sector una persona de sexo femenino de tez trigueña y cabello largo color negro [J.Y.D.A., conforme se estableció con posterioridad]…la cual colocó la totalidad de sus pertenencias en la cinta transportadora de la máquina de Rayos X habida en el sector, para luego someterse al citado control, activando la alarma sonora y lumínica del marco detector de metales, habido en el lugar, motivo por el cual la Oficial Ayudante M.G…., procedió a efectuar un control rutinario sobre las ropas de la pasajera, percatándose que en la zona media del cuerpo poseía un elemento debajo de sus ropas, no acorde con la morfología del cuerpo humano, notando además que en la zona dorsal media poseía dos bultos que llamaron su atención…refriéndole además preguntas con respecto a lo que estaba transportando en la parte dorsal de su cuerpo, respondiendo la pasajera ‘…LLEVO PLATA…’ (SIC.), por lo que la Oficial actuante le consultó por el tipo de moneda y la cantidad, refiriendo la Sra. D.A. ‘… LLEVO PESOS Y NO SE LA CANTIDAD…’; razón por la cual la Oficial G. le dio inmediato aviso al Oficial L., quien se entrevistó con la pasajero, consultándole que cantidad de divisas estaba llevando, refiriendo la misma ‘…LLEVO DOLARES, NO SE LA CANTIDAD, CREO QUE SON ONCE MIL, O ALGO ASI COMO DOCE MIL DOLARES, NO SE EXACTAMENTE, PUEDEN SER ENTRE CATORCE Y QUINCE MIL DOLARES…’ (SIC.). Por tal motivo, ante las contradicciones de la Sra. D.A., se convocó la presencia de una testigo hábil requerida al efecto, quien resultó ser y llamarse: C.B.M….A esta altura de los acontecimientos, se invitó a la Sra. D.A. hacia una oficina emplazada en las inmediaciones del sector destinada para tal fin…en la presencia de la citada testigo y personal Policial femenino, a fin de solicitarle que exhiba lo que se encontraba transportando, en virtud a la premura de salida de su vuelo, accediendo a dicho requerimiento sin objeción y de conformidad. Seguidamente, una vez en el cuarto de referencia, personal policial femenino, le solicitó en presencia de la testigo, que exhiba lo que estaba transportando en la parte dorsal de su cuerpo, manifestando espontáneamente ‘…CREO QUE LLEVO VEINTE MIL DOLARES, NO RECUERDO BIEN…” (SIC.), exhibiendo seguidamente dos fajos de divisas, los cuales apenas mostró por debajo de un sujetador tipo corset que traía colocado, pudiendo apreciar con dicha acción que se trataban de Dólares Estadounidenses…”. Asimismo, surge que al realizarse una requisa sobre la nombrada se detectó también en “…la cartera de color rosa, con inscripción visible ‘CH’, que la Sra. D.A. llevaba consigo como equipaje de mano, extrayendo del interior una billetera color negro con vivos de color rosa, sin marca y/o inscripción visible, retirando del interior de la misma otro fajo de divisas…”

Posteriormente, se determinó que el dinero existente debajo del corset que J.Y.D.A. llevaba puesto ascendía a la suma de veinticinco mil cien dólares estadounidenses (u$s 25.100) -un fajo de u$s 10.900 y el otro de u$s 14.200-, mientras que el que se encontraba en el interior de la billetera dentro de la cartera que la nombrada llevaba como equipaje de mano ascendía a la suma de cuatrocientos dólares estadounidenses (u$s 400).

7°) Que, el hecho de presentarse ante los funcionarios encargados del control aduanero sin declarar que se intenta exportar divisas por un monto que supera el máximo permitido, implica inducir a aquellos funcionarios a que piensen que quien procede así no lleva consigo divisas o transporta divisas por un monto inferior a los diez mil dólares estadounidenses (u$s 10.000).

8°) Que, en este sentido, con relación al engaño llevado a cabo ante el servicio aduanero, se ha manifestado: “…resulta suficiente desarrollar cualquier actividad que ante los ojos del servicio aduanero aparezca como una situación verdadera cuando no es tal…” (confr. Pablo H. MEDRANO, “Delito de contrabando y comercio exterior”, Lerner Libreros, 1.991, pág. 222, lo destacado es del presente).

9°) Que, en consecuencia, si se tiene presente el modo de acondicionamiento del dinero secuestrado al cual se hizo mención por el considerando 6° del presente, y la circunstancia que la imputada intentó traspasar el control de preembarque previo a abordar el vuelo de la empresa aerocomercial Aerolíneas Argentinas …, llevando oculta la suma de veinticinco mil quinientos dólares (u$s 25.500) en contra de la prohibición relativa a la exportación establecida por el artículo 7 del decreto N° 1570/01 (modificado por el decreto N° 1606/01), se permite concluir, “prima facie”, que se trataría de un caso de tentativa de contrabando de divisas.

En efecto, si bien es razonable transportar dinero de una forma que permita evitar posibles robos, también es cierto que el hecho de llevarlo oculto bajo las ropas, en sumas que superan holgadamente los montos normativamente permitidos, por debajo de un corset, también implica, si no ha habido una declaración ante la autoridad aduanera relacionada con el transporte de divisas, el propósito de ocultarlo al control del servicio aduanero (confr. Regs. Nos. 525/10 y 303/11, de esta Sala “B”).

10°) Que, por todo lo expresado anteriormente, corresponde concluir que el auto de sobreseimiento de J.Y.D.A. no resulta ajustado a derecho y a las constancias incorporadas actualmente al expediente, por lo que corresponde revocar la resolución dictada a fs. 209/213 del presente, en cuanto fue materia de recurso.

11°) Que, en consecuencia, conforme surge del examen de los autos principales, en atención a la cantidad de dinero y a la forma en que se habría intentado extraer aquél del territorio nacional en la oportunidad que se encuentra bajo examen, a la falta de declaración del egreso de las divisas del territorio nacional, y dado que la versión de la imputada sobre el origen posible de aquel dinero, por el momento no es suficiente, corresponde investigar si el dinero incautado podría resultar el producto de actividades delictivas, o no.

Por lo tanto, corresponde encomendar al tribunal de la instancia anterior que disponga las medidas pertinentes a fin de profundizar la investigación relacionada con la comisión posible del delito de encubrimiento o de lavado de activo.

• En disidencia el señor juez cámara Dr. Nicanor Miguel Pedro REPETTO expresó:

1°) Que, la ley aduanera describe el delito de contrabando refiriéndolo a las funciones de control sobre importaciones y exportaciones (confr. artículo 863 del Código Aduanero).

2°) Que, los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras

3°) Que, las resoluciones que tienen facultad de dictar los funcionarios de la administración en el ámbito de sus funciones no pueden de ninguna manera alterar el alcance de las leyes dictadas por el Congreso. Por otra parte, la Resolución General N° 2705/09 de la A.F.I.P. se limita a imponer ciertas restricciones a los viajeros sin mencionar para nada la equiparación del dinero a una mercadería.

4°) Que, la nomenclatura arancelaria, adoptada por una convención internacional y aprobada por ley nacional, se refiere a los “billetes de banco” en el capítulo denominado “Productos editoriales, de la prensa o de otras industrias gráficas, textos manuscritos o mecanografiados y planos” (capítulo 49 del Convenio Internacional aprobado por ley 24.206) lo que deja en claro que se los considera mercadería únicamente en cuanto papeles impresos que pueden ser objeto de importación por entidades emisoras o de exportación por parte de quienes los imprimen (confr. CPE 669/2014/6/CA3, 07/04/15, Reg. Interno N° 112/15, de la Sala “A” de esta Cámara de Apelaciones).

5°) Que, como ha sido señalado por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación, las funciones de control aduanero son distintas de las que se refieren al control de cambios y “…no cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de policía económica puede ser considerado contrabando, del mismo modo que tampoco puede considerarse como propia de la función aduanera el ejercicio de todas las facultades de policía económica que competen al Estado…”

6°) Que, “…el art. 863 del Código Aduanero se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a las aduanas ‘para el control sobre las importaciones y las exportaciones’. Tal precisión legal implica que las funciones a las que se refiere aquella norma son las específicamente previstas en el art. 23 del código, en tanto se refieran directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones, como serían las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones y prohibiciones a la importación y exportación, de las cuales quedan excluidas, en consecuencia, las facultades de control que pudiera tener y que no se vinculen directamente con el tráfico internacional de mercaderías…”

7°) Que, además, en el precedente publicado en Fallos 312:1920 se señala que los bienes jurídicos en función de los cuales se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros, sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

8°) Que, lo expresado no es óbice para que se profundice la investigación sobre el origen del dinero secuestrado, respecto de hechos posibles de encubrimiento o de lavado de activos, como se propone por los votos que anteceden.

9°) Que, en esas condiciones, la resolución apelada se ajusta a derecho y debe entonces ser confirmada

6.2  Incompetencia. Aduana VS Banco Central.

A continuación analizaremos un fallo en donde se plantea la incompetencia de la Aduana para entender en cuestión cambiaria.

C.N.A.C.A.F., SALA IV, 12934/2017, autos “ATANOR SCA c/ DGA s/RECURSO DIRECTO DE ORGANISMO EXTERNO”.

En este fallo se analizó una situación que ha sido muy cuestionada en los últimos tiempos en los ámbitos jurídicos de nuestro país: la superposición del ejercicio del poder de policía por parte de dos o más organismos. El Estado, en su afán de maximizar los controles en áreas que consideraba estratégicas, ha establecido que organismos sumamente calificados (como ocurrió en este caso con la AFIP) realicen funciones de control en materias diferentes a las de su competencia original, dejando para eso de lado las tareas concretas a las cuales deben ceñirse, teniendo en cuenta las normas que les dieron origen. En el fallo en análisis podemos decir, que la falta de ingresos de divisas no puede ser sancionada por la Aduana. El hecho que la actora haya incurrido en la falta de ingresos de las divisas, no convierte a esa situación en una declaración inexacta.

El Tribunal Fiscal de la Nación declaró la incompetencia de la aduana para entender en la cuestión cambiaria y la nulidad de la resolución, que condenó a Atanor SCA en los términos del artículo 954, inciso c, del Código Aduanero, con relación a la destinación 10059EC03000272 H.A su vez, ordenó remitir las actuaciones al Banco Central de la República Argentina a fin de que analice la conducta en el marco de su competencia.

Para resolver como lo hizo, en lo que aquí interesa, explicó que la denuncia se formuló bajo la directiva de la instrucción general DGA 2/12; que postula la necesidad de lograr uniformidad de criterio respecto de la resolución de los sumarios iniciados por declaraciones inexactas; y que, sobre esa base, ordena: 1) absolver al importador cuando acredite el ingreso de divisas en tiempo y forma; 2)imputarlo y condenarlo en los términos del artículo 994, inciso c, del Código Aduanero, cuando acredite el ingreso en forma tardía; y 3) imputarlo y condenarlo por el artículo 954, inciso c, del Código Aduanero, cuando no acredite el ingreso de divisas.

Admitió la excepción opuesta por la actora y sostuvo que la Aduana era incompetente para investigar y sancionar la omisión de ingreso de divisas por la destinación en trato.

En este sentido, hizo hincapié en que la infracción tipificada en el inciso c, del artículo 954 del Código Aduanero, se vincula con la inexactitud o falsedad que resulte o pudiere resultar entre la declaración de los elementos exigibles y el resultado de la comprobación de la mercadería, y requiere un efecto lesivo concreto, consistente en el ingreso o egreso, desde o hacia el exterior, de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere.

Por otra parte, destacó que el órgano encargado de la aplicación y fiscalización del régimen cambiario es el Banco Central de la República Argentina (arg. Carta Orgánica del BCRA y ley 19.359); lo que descartaba que la Aduana tuviera facultades para imputar infracción por la falta de ingreso y/o ingreso tardío de divisas.

6.3  La problemática frente a la sanción a aplicar.

A continuación analizaremos un fallo muy reciente (marzo de 2022) en donde uno de los temas en cuestión es si la multa debe aplicarse sobre el total o sobre el excedente que se pretendía extraer.

C.N.A.C.A.F., IN RE “NEDER, GABRIELA BEATRIZ- TF 38490-A c/ DGA s/RECURSO DIRECTODE ORGANISMO EXTERNO 17547/2021″.

En este caso la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió rechazar los agravios de la demandada y confirmar lo resuelto por el Tribunal Fiscal de la Nación, quien confirmó parcialmente la Resolución Nº 352/2017 dictada por el Administrador de la Aduana de Orán, en cuanto condenó a la Sra. Gabriela Beatriz Neder por la infracción al art. 979 del C.A., al pago de una multa –aunque reducida en su importe- por la suma de $72.624, sin imposición de costas en esta instancia por no existir actividad procesal de la parte vencedora.

El Tribunal Fiscal de la Nación entendió que el hecho de haber excedido el tope dispuesto por la Resolución General AFIP Nº 2705/09 –la que se funda en el Decreto Nº 1570/01 y sus modif.-, importó la infracción prevista por el art. 979 del Código Aduanero, toda vez que se pretendió extraer del territorio aduanero mercadería no admitida en tal carácter por la reglamentación. Ello así, en la medida en que se pretendió por vía de equipaje extraer del territorio argentino la suma de U$S14.800 y consideró que la multa solo correspondía aplicarla sobre la cantidad de dólares estadounidenses de U$S4.800, es decir sobre el excedente.

Por su parte la demandada se agravia específicamente de la reducción de la multa en la medida en que, según entiende, la infracción del art. 979 del Código Aduanero debe aplicarse sobre la totalidad de U$S14.800, como así también respecto de la imposición de costas determinada por el Tribunal Fiscal de la Nación.-

Por otra parte la Cámara consideró que el Tribunal Fiscal de la Nación no ha efectuado una interpretación arbitraria de la norma en análisis, desde que es razonable considerar que solo infringe la normativa toda cantidad que exceda a la permitida. Ello, en la medida en que el artículo 979 del Código Aduanero expresamente establece que “[e]l viajero de cualquier categoría …que extrajere o pretendiere extraer del territorio aduanero por vía de equipaje…mercadería que no fuere de la admitida en tal carácter por las respectivas reglamentaciones, será sancionado con una multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción”. Por ello, y en tanto la resolución n° 2705/09 establece que “…¨[e]l egreso de dinero en efectivo … mediante los regímenes de equipaje y pacotilla, podrá efectuarse únicamente cuando su valor sea inferior a diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) o su equivalente en otras monedas” y prevé que en caso de que se trate de una suma igual o mayor a la referida, debe realizarse la declaración respectiva y formalizarse su egreso a través de entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias y con previa autorización del Banco Central de la República Argentina, es razonable concluir que la sanción aplicable únicamente puede ser calculada respecto de la medida de mercadería que supere el tope fijado en la reglamentación.-

7.     Conclusión

El movimiento de activos entre una nación y otra generan situaciones que exponen un tráfico de dinero que puede generar conflictos administrativos y hasta penales frente a eventuales controversias ante el Banco Central de la República Argentina y la propia Aduana.

Dada la característica de ley penal en blanco que tiene el derecho penal económico y en especial el derecho penal aduanero, deben analizarse en profundidad las normas extrapenales que integran el tipo penal.

En el caso de equipaje debe analizarse no solo la legislación de fondo (ley 22.415 y modificatorias – Código Aduanero), sino sus decretos reglamentarios y normas administrativas correlacionadas (otros decretos, resoluciones de AFIP, del Banco Central y de la Unidad de Información Financiera, etc)

Si el dinero constituye o no mercadería es un punto controvertido y las opiniones jurisprudenciales y doctrinarias, como quedó expuesto, se encuentran divididas.

Lo mismo sucede al analizar si puede ser considerado objeto de contrabando, teniendo en cuenta  el bien jurídico protegido en tal figura, y en la ley cambiaria.

Por otro lado en lo que respecta a la figura de contrabando y su línea delgada que lo divide de la infracción aduanera, tiene un tinte muy subjetivo, para poder diferenciar una figura de la otra, teniendo en cuenta la necesidad de que haya “ocultamiento” para que se configure el delito de contrabando.

Por último, la falta de claridad con relación a las sanciones aplicables, en especial al comiso de la mercadería. Como pudimos observar hay diferentes opiniones al respecto, según se considere reprochable la conducta del sujeto y no el objeto del delito, es decir procediendo al secuestro del total de las divisas trasportadas o solo el excedente. Este es un tema que se debería trabajar en profundidad y normar.

De lo expuesto precedentemente, podemos concluir que debido a los vacíos legales y a las normas contradictorias se debe unificar jurisprudencia y armonizar los criterios normativos.

La falta de uniformidad de criterios, genera dos problemas principales, a saber:

a) Para el ciudadano: inseguridad Jurídica.

b) Para el Estado: límite a la actuación Penal.

Dra. Gisela González Tesi

Mayo 2.022