Buenos Aires, Miercoles, 29 de Junio
11 abril, 2022 12:30 Imprimir

Apuntes relevantes sobre el tratado de doble imposición suscrito entre Colombia y los Países Bajos – Dr. Omar Sebastián Cabrera Cabrera (desde Colombia)

 

Introducción

El 16 de febrero de 2022, en la ciudad de La Haya, Países Bajos, el presidente de la República de Colombia y el primer ministro del Reino de los Países Bajos suscribieron un acuerdo para eliminar la doble imposición (CDI) con miras a promover e intensificar las relaciones económicas bilaterales entre estos países y la cooperación en materia fiscal, culminando de esta manera un largo proceso de negociación entre los equipos negociadores respectivos.

En términos generales, la estructura del CDI sigue el ADN de la plantilla del tratado tributario de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (MOCDE), pero con algunos ajustes importantes no solo en las reglas distributivas, sino también en disposiciones especiales, aunque vale aclarar, por fines de contexto, que ambos Estados son actualmente miembros plenos de este organismo internacional.

Frente al punto anterior resulta de completa relevancia indicar que el protocolo del acuerdo indica expresamente que este se deberá interpretar siguiendo los comentarios no solo del MOCDE, sino también de la proforma tributaria de las Naciones Unidas (MONU), pero teniendo en cuenta las reservas y observaciones hechas a estos modelos por parte de ambas naciones[1], aunque vale decir que esto solo se predicaría del MOCDE, ya que en este último acuerdo es donde estos dos Estados hicieron sus respectivas salvedades, con lo cual se vuelve cardenal considerar estas reservas a la hora de interpretar esta convención impositiva cuando sea del caso.

No obstante, consideramos que esta particularidad tan especial de la remisión a los comentarios del MONU podría llegar a ser relevante en aquellos hipotéticos y escasos casos en los cuales el CDI se aparte de las reglas genéricas del MOCDE y, en su lugar, se acerque a las disposiciones del tratado impositivo de la ONU, como se verá más adelante para ciertos pocos eventos puntuales donde no se sigue el MOCDE y, en consecuencia, sea necesario acudir a estas guías de la ONU. Aunque vale precisar que los comentarios al MOCDE son el punto de partida y la base de los comentarios del MONU, solo que con alguno que otro ajustes, adición o aclaración.

Sin embargo, es importante poner de presente que el acuerdo solo aplicará en el momento en que culminen los procedimientos legales y constitucionales de adopción en ambas jurisdicciones, pero supeditado a las reglas de entrada en vigor y efectos del tratado, aunque se hace hincapié en que se permite el intercambio bilateral de información respecto a periodos gravables o hechos que ocurran antes de la entrada en vigencia, según las pautas establecidas en el artículo 24 del CDI, en una suerte de aplicación retroactiva en esta materia puntual.

Por complemento, el artículo 29 del tratado indica que este entrará en vigor el último día del mes siguiente a la última comunicación diplomática en la que se informe la adopción final del acuerdo que, en principio, correspondería al canje de notas, pero los efectos del CDI solo serán aplicables para los hechos imponibles que ocurran a partir del 1 de enero del año siguiente en que entró el vigor el acuerdo. De esta manera, si, por ejemplo, el canje de notas toma lugar el 1 de septiembre de 2023, significa que la entrada en vigor será el 31 de octubre de 2023, pero el tratado solo surtiría efectos prácticos a partir del 1 de enero de 2024.

De otro lado, no se debe olvidar que el tratado fue otorgado en tres idiomas: inglés, español y neerlandés, en donde cada uno de ellos tiene igual jerarquía y autenticidad. Sin embargo, basados en el artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, se estableció que en caso de conflictos interpretativos entre las versiones en español o neerlandés prevalece la versión en lengua inglesa. Igualmente, que el CDI consagra una cláusula antiabuso redactada de una forma bastante similar a como lo sugiere el artículo 29 del MOCDE.

Sin mayores preámbulos, la finalidad de este escrito es hacer una reseña exhaustiva de las principales características del CDI Colombia- Países Bajos, haciendo, en la medida de lo posible, un comparativo respecto de los modelos tributarios de la OCDE y la ONU. De esta manera, se hace claridad de que no se pretende analizar de forma individual todo el articulado del acuerdo ni a todos los puntos de este, sino aquellas disposiciones que creemos son de mayor trascendencia y significación.

Preámbulo

En esta materia, el acuerdo se encuentra actualizado siguiendo la versión más reciente de 2017 del MOCDE, cuya actualización fue fruto de las recomendaciones de la acción 6 del plan de BEPS[2] (Cabrera Cabrera, 2018a), ya que se indica directamente que el CDI busca no solo profundizar o fomentar las relaciones económicas, sino también mejorar la cooperación en materia tributaria.

Asimismo, se agrega la disposición en virtud de la cual el tratado, pese a buscar eliminar la doble imposición, no se puede interpretar de una manera que lleve a situaciones de doble no imposición o tributación reducida debido a casos de elusión o evasión fiscal, en donde se incluye la figura del treaty shopping, la cual está encaminada a obtener de forma indirecta los beneficios del acuerdo a favor de terceras personas no domiciliadas en ninguna de estas dos jurisdicciones.

Para finalizar, debe tener presente que este cambio al preámbulo es importante, ya que bajo las reglas de interpretación de tratados de la Convención de Viena de 1969 contenidas en su artículo 31, el tratado debe interpretarse teniendo en cuenta su contexto, dentro del cual se encuentra el preámbulo de este (Cabrera Cabrera, 2021).

Personas cubiertas

El artículo 1 del acuerdo sigue fielmente el MOCDE al delimitar el ámbito de aplicación subjetivo del acceso al acuerdo solamente a aquellas personas que sean consideradas como residentes de uno o de ambos Estados contratantes.

Por su parte, también se agrega la regla para la aplicación del CDI a entidades o acuerdos parcial o totalmente híbridos, siguiendo de esta manera las recomendaciones de la acción 2 del plan de acción de BEPS de la OCDE (Cabrera Cabrera, 2018b).

Empero, llama la atención a que el acuerdo implementa una versión propia de la saving clause prevista en el parágrafo 3 del artículo 1 del MOCDE, la cual, de forma general, no limita el derecho de un Estado de gravar a sus residentes supeditado a ciertos límites, ya que la cláusula incluida al CDI está redactada de una manera que solo aplica para efectos de la norma de híbridos señalada en el párrafo anterior, con lo cual podría decirse que sus efectos estarían limitados solamente a ese contexto.

Esto, de forma general, puede llevar a ciertas preguntas como, por ejemplo, si el CDI pudiera tener algún tipo de límite a la hora de aplicar las normas de transparencia fiscal internacional (conocidas en la jerga tributaria como CFC[3]), considerando igualmente los comentarios al respecto en el MOCDE. Sin embargo, solo se plantea la cuestión, ya que su análisis detallado está por fuera del alcance general del texto.

Ahora bien, el protocolo del acuerdo hace alusión a que varias de las disposiciones del CDI (artículos 1, 22, 10, 11, 12, 13, 20, 21 y todo el protocolo) no podrán aplicarse a las Instituciones de Inversión Exenta de Impuestos (Vrijgestelde Beleggingsinstelling) de conformidad con el impuesto de sociedades de los Países Bajos.

Asimismo, se agrega una regla que señala que las autoridades competentes deben decidir de mutuo acuerdo cuando una entidad sometida a un régimen impositivo especial tendrá o no el derecho a las gabelas de la convención fiscal. Dicho esto, la pregunta que se podría plantear aquí es que se debería entender por “régimen especial”, considerando que el CDI no define el término.

De esta manera, consideramos que, teniendo en cuenta la remisión a los comentarios al MOCDE por parte del CDI y que ambas jurisdicciones hacen parte del organismo multilateral, se podría tomar la definición de “régimen tributario preferencial” prevista en los comentarios al artículo 1 del MOCDE, en donde esto sería posible mediante un acuerdo entre las autoridades competentes al tenor del artículo 3(2) de la convención fiscal en cuestión.

Impuestos cubiertos

A diferencia del MOCDE, el acuerdo impositivo entre Colombia y los Países Bajos limita su aplicación objetiva al impuesto de renta y, por lo tanto, no se prevén como tributos cubiertos los impuestos al patrimonio o capital, lo que implica la no existencia de una versión del artículo 22 de la convención fiscal de la OCDE (la cual regula la tributación del capital considerando un impuesto al patrimonio).

Igualmente, existe otra desviación frente a la plantilla del MOCDE, puesto que quedaron por fuera del alcance del CDI los impuestos de renta que sean exigidos por autoridades locales o subdivisiones políticas, lo cual va de la mano con la reversa respectiva hecha por el Estado colombiano respecto de este artículo de la proforma fiscal.

De otro lado, se agrega la delimitación del concepto de “impuesto de renta” previsto en el párrafo 2 del artículo 2 del MOCDE y también la lista no taxativa de impuestos cubiertos considerando ambas jurisdicciones (Colombia[4] y los Países Bajos[5]). Por último, se incluye la cláusula dinámica de aplicación del CDI a impuestos futuros de similar o idéntica naturaleza en una redacción idéntica a la del párrafo 4 del artículo 2 del MOCDE y la obligación de notificar cualquier modificación significativa que se haya realizado a cualquiera de las legislaciones fiscales.

Definiciones

Respecto de las definiciones generales establecidas en el artículo 3 del MOCDE, se debe hacer hincapié en que el CDI Colombo-holandés no tiene desviaciones significativas respecto de este primero, incluyendo una idéntica definición del término “fondo de pensiones reconocido” agregada en 2017 por la OCDE, pero como elementos nuevo se adiciona una delimitación del concepto de “bolsa de valores reconocida”[6] y, obviamente, una delimitación de los “Estados contratantes” y de “Colombia” y “Países Bajos” respectivamente.

Sobre este último punto se llama la atención de que, dentro de la definición de los Países Bajos, este no solo cubre la parte territorial y continental europea, sino también los territorios de ultramar que se encuentren adyacentes a su mar territorial y donde está última nación de Europa ejerce soberanía.

Sin embargo, el artículo 28 del CDI señala que la aplicación territorial del tratado puede extenderse a partes o países del reino no localizados en Europa (por ejemplo, Aruba o Curazao), siempre que estos primeros posean impuestos sustancialmente similares en la forma y tarifa a los previstos por la convención con el Estado colombiano. Dicho esto, para hacer efectiva dicha extensión se necesita un acuerdo diplomático entre Colombia y los territorios en cuestión.

Por último, se agrega la cláusula de reenvío (renvoi clause) de forma idéntica al artículo 3(2) del MOCDE respecto de conceptos no definidos por el tratado sin ningún tipo de cambio en la redacción. Por complemento, sobre este punto el protocolo establece que, si las autoridades competentes han llegado a un acuerdo sobre que una definición a un concepto no definido podría derivar en una doble imposición o doble beneficio, este acuerdo será vinculante para resolver conflictos interpretativos de otras disposiciones del CDI, siempre que se trate de situaciones similares.

  1. Residencia

Al igual que el artículo 4 del MOCDE, el CDI objeto de análisis indica que se considera residente a toda aquella persona que, por motivos de la legislación interna, esté sometida a tributación allí por motivos de domicilio, residencia, sede efectiva, incorporación, organización o criterio similar. Como se observa, los únicos cambios con respecto al MOCDE son agregar los factores formales de incorporación y de organización dentro de los conceptos ilustrativos, aunque esto no supone un cambio significativo o con impacto alguno realmente.

Igualmente, se incluyeron como residentes a los Estados contratantes y a sus subdivisiones políticas o autoridades locales, pero llama la atención a que sorpresivamente no se incluyeron a los fondos de pensiones reconocidos como residentes, aunque esto se podría solucionar considerando los comentarios del MOCDE respecto del asunto de acceso al tratado por parte de estos entes que generalmente son transparentes a efectos fiscales.

No obstante, hay una regla especial en virtud de la cual se establece y delimita qué contribuyentes, distintos a una persona natural, se consideran residentes para efectos del CDI. En ese respecto, desde la óptica holandesa es toda compañía residente allí bajo los requisitos del impuesto a las sociedades, mientras que en el caso colombiano es simplemente que la sociedad sea considera como residente desde el punto de vista del impuesto de renta, pero en ambos casos supeditados a que las rentas que obtengan estos entes morales se les atribuya a estos y no a sus socios, partícipes o similares.

De otro lado, en materia de reglas de desempate (tie-breaker rules) para individuos se mantienen los criterios del numeral 2) del artículo 4 del MOCDE. Lo mismo pasa en el caso de residencia dual de personas jurídicas, en donde se adoptó la exigencia de un acuerdo entre las autoridades competentes para fijar la residencia fiscal, considerando ciertos factores, lo cual fue sugerido por la acción 6 del plan de BEPS (Cabrera Cabrera, 2019), con lo cual a falta de este pacto dicha entidad no puede aprovecharse de los beneficios de la convención tributaria, a no ser que se acuerde otra cosa.

  1. Establecimiento permanente

En lo que atañe a la definición del establecimiento permanente (EP) se incluye la misma del artículo 5 del MOCDE respecto del EP regla base, es decir, un lugar fijo de negocio a través del cual una empresa lleva toda o parte de actividad. Ahora bien, se siguen los ejemplos ex ante de lugares fijos de negocios del numeral segundo del artículo antes indicado (sucursales, fábricas, talleres, entre otros), solamente que se agregan los lugares no solo de explotación, sino también de exploración de recursos naturales no renovables.

Frente al punto anterior es bastante llamativo el hecho de que el protocolo incluya una regla en virtud de la cual los derechos relacionados con la explotación de recursos naturales no renovables (incluido el fondo marino y el subsuelo) se consideran bienes inmuebles y también como activos que pertenecen económicamente hablando al EP.

Por su parte, en materia del EP de construcción se opta por seguir la disposición respectiva del MONU, puesto que el tiempo para su activación es de 6 meses (no de 12 como el MOCDE) y se incluyen las actividades de supervisión y de montaje dentro del espectro de la norma, en donde en este caso se podría entonces recurrir a los comentarios sobre la materia previstos en la plantilla de la ONU, los cuales plantean la cuestión de si este tipo de EP es autónomo respecto de la regla base y, por ende, solo se debe considerar el desarrollo de la actividad durante el tiempo exigido, o si, por el contrario, es necesario que se cumplan los requisitos de un lugar fijo de negocios. Sobre este punto el comentario concluye que esto último es una discusión no muy relevante, ya que al final del día estos sitios generalmente cumplen con los requisitos del EP regla base.

Igualmente, se prevé un EP de servicios, que incluye los de consultoría, que se activa cuando se envía personal al país de la fuente para el desarrollo de un proyecto o uno relacionado y estas personas permanecen más de 183 días dentro de un periodo de 12 meses considerando un año fiscal. Aquí también jugarían un rol importante los comentarios al MOCDE que, pese a no agregar a la plantilla esa figura directamente, si la plantea y hasta sugiere con un desarrollo exhaustivo en los comentarios, al igual que las respectivas guías del MONU sobre este EP de servicios.

Sin embargo, hay que llamar la atención a que el protocolo incluye una cláusula de nación más favorecida para el EP de servicios en virtud de la cual si los Países Bajos le concede en el futuro a un tercer país un tiempo menor al antes indicado, este nuevo umbral temporal será aplicable al CDI con Colombia de manera automática una vez entre en vigor este acuerdo con la tercera jurisdicción.

Adicionalmente, resulta bastante interesante que se agregó un EP fuera de costa (offshore) en virtud del cual se requiere la realización de trabajos en el área adyacente o más allá del mar territorial donde, de conformidad con el derecho internacional, los Estados contratantes ejercen soberanía, considerando que solamente se exige un umbral de tiempo corto de 30 días dentro de un año calendario.

Ahora bien, es importante hacer hincapié en que para los tres supuestos de EP antes mencionados (construcción, servicios y fuera de costa) se incluyeron unas cláusulas antiabuso anti-fragmentación en las cuales, de forma general, se exige que se deban sumar al cálculo los tiempos empleados por trabajadores de “empresas estrechamente relacionadas” en los mismos proyectos o servicios o relacionados con estos dos, según la definición de este último concepto en el numeral 11 del artículo 5 del CDI[7] (copiando la delimitación al respecto que se encuentra agregada en el MOCDE luego de su actualización en 2017).

Frente a la normativa de las actividades preparatorias y auxiliares, solo basta decir que se sigue el MOCDE luego de la acción 7 de BEPS, ya que se elimina la figura del safe harbour del apartado 4 del artículo 5 y se agrega una norma anti-fragmentación, tal y como lo sugirió BEPS. Lo mismo ocurre en materia del EP de agencia, ya que simplemente el CDI Colombia-Holanda se dedica a replicar las normas respectivas del MOCDE en su más reciente versión, considerando los cambios a la normativa del agente independiente y frente a los agentes que no firman contratos directamente, pero que juegan un rol preponderante en su celebración, junto con las demás reglas respectivas.

  1. Beneficios empresariales

El artículo 7 del CDI es una reproducción literal de la norma respectiva del MOCDE, pero se agrega una regla especial en virtud de la cual se permite que Colombia siga aplicando su retención en la fuente por concepto de cesión de primas de reaseguros, ya que sin esta regla dicha renta tributaría solamente en el país de la fuente si la actividad no se conduce a través de un EP y dicha renta le sea imputable. Por fines de complemento se indica que esa retención en la fuente corresponde al 1% sobre el valor de cesión según el artículo 408 del Estatuto Tributario de Colombia, tal y como lo reafirma el protocolo del acuerdo.

  1. Dividendos

El artículo 10 del CDI replica la disposición en virtud de la cual la jurisdicción de residencia del beneficiario del dividendo puede ejercer derechos impositivos sobre esa renta sin que exista un límite al respecto en el tratado. Empero, también se incluye la limitación de tributación en el país de procedencia del dividendo cuando el beneficiario efectivo (BE) es un residente del otro Estado, en donde dichos límites son los que se presentan a continuación:

 

Supuesto Tarifa máxima de retención en la fuente
El accionista es un fondo de pensiones reconocido  

0%

Si el accionista es una sociedad, distinta de una de personas, que ha poseído al menos el 20% del capital de la entidad que paga el dividendo durante un período de 365 días que comprenda el día del pago del dividendo (con el fin de calcular ese período, no se tienen en cuenta los cambios de propiedad que resultan directamente de una reorganización empresarial, tales como una fusión o escisión de la sociedad que posee las acciones o que paga los dividendos)[8]  

 

 

 

 

5%

En todos los demás casos 15%

Sin embargo, por motivos de influencia colombiana en la definición del concepto de “dividendo” se estableció que también está cubre las transferencias de utilidades que hagan los EP colombianos a sus oficinas principales en los Países Bajos, cuando estas sean consideradas como rentas de acciones por la ley colombiana, en donde, por fines de complemento, se hace hincapié en que el artículo 30 del Estatuto Tributario de Colombia sí considera estás remesas como dividendos. En estos casos indica el protocolo del CDI que la tarifa de retención en la fuente no puede ser superior al 5% (salvo para el caso que se detalla a continuación).

Por su parte, es fundamental mencionar que no se limita el derecho a Colombia de someter a tributación bajo su ley doméstica el pago de dividendos por parte de entidades locales o la transferencia de utilidades por parte de EP, siempre que se trate de utilidades que no estuvieron sujetas a tributación por el impuesto de renta colombiano.

Dicho esto, en la ley fiscal de Colombia, en estos casos existen dos niveles de tributación vía retención en la fuente: uno primero que es una suerte de impuesto de igualación, ya que corresponde a la tarifa corporativa del impuesto de renta (35% para año 2022 y siguientes), y uno segundo del 10% aplicado sobre el dividendo neto, a saber, la suma resultante después de aplicar la retención del 35% del primer nivel. En otras palabras, desde un punto de vista porcentual, la retención sería del 41.5% sobre el dividendo bruto si se consideran ambos niveles (100*35%=35; 100-35=65; 65*10%=6,5; 6,5+35=41.5).

Hecha esta contextualización obligada, el CDI establece que Colombia no ve limitado su derecho de cobrar el primer nivel de imposición (i.e. el 35%), pero el impuesto del 10% del segundo nivel puede ser reducido al 0% o 5%, ya que, como se mencionó, el protocolo establece que la norma del numeral 2) literal b) del artículo 10, que contempla la tarifa del 5%, también se aplica a los dividendos presuntos transferidos desde un EP en Colombia hacia fuera del país. En esa línea, también se aclara que ese impuesto de segundo nivel se aplica una vez disminuido el de primer nivel, a saber, sobre el monto neto. De esta manera, la aplicación de esta disposición del CDI desde la óptica colombiana se puede resumir en la siguiente tabla:

Entidad Naturaleza de la utilidad Tarifa máxima de retención en la fuente
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sociedad colombiana

 

 

 

Utilidades gravadas en Colombia

 

●      0% si el accionista es un fondo de pensiones reconocido

●      5% si el accionista ha poseído al menos el 20% del capital en el año anterior al pago del dividendo, sin contar alteraciones en la posesión por las reorganizaciones empresariales ya mencionadas

●      10% en todos los demás casos*

 

 

Utilidades no gravadas en Colombia

 

●      35% si el accionista es un fondo de pensiones reconocido

●      38.25% si el accionista ha poseído al menos el 20% del capital en el año anterior al pago del dividendo, sin contar alteraciones en la posesión por las reorganizaciones empresariales ya mencionadas (primer nivel de 35% y segundo nivel del 5% sobre el neto, es decir, el 38.25%)

●      41.5% en todos los demás casos (primer nivel de 35% y segundo nivel sobre el neto del 10%) *

EP colombiano de una persona natural o jurídica de Países Bajos Utilidades gravadas en Colombia  

●      5% sobre la utilidad bruta

Utilidades no gravadas en Colombia ●      38.25% sobre la utilidad bruta (primer nivel de 35% y segundo nivel sobre el neto del 5%)

* No aplicaría la tarifa del 15% prevista en el artículo 10 del CDI para los demás casos, ya que la alícuota máxima prevista en ley doméstica colombiana es del 10%. Por ende, esa tarifa del 15% en realidad solo tendría impactos desde el punto de vista holandés.

  1. Intereses

En la regla de distribución de intereses del artículo 11 del CDI se sigue la lógica del MOCDE y no se limita su imposición en el país de la residencia, pero su gravamen en la fuente se restringe según como se describe en la tabla siguiente, nuevamente, siempre que el BF sea un residente del otro país contratante:

Supuesto Tarifa máxima de retención en la fuente
Cuando el préstamo es otorgado por una institución financiera para proyectos de infraestructura con un plazo mínimo de 3 años  

5%

Cuando el deudor es un Estado Contratante, una subdivisión política o autoridad local o el banco central de un Estado Contratante[9] o el crédito ha sido asegurado, garantizado u otorgado por alguna de estas entidades  

 

0%

El préstamo se hace de institución financiera a institución financiera 0%
Venta a crédito de cualquier mercancía por parte de una empresa a otra, incluido cualquier equipo industrial, comercial o científico, siempre que este primero no tenga una duración mayor a 183 días  

 

0%

Préstamos para financiar o prefinanciar exportaciones 0%
El acreedor es un fondo de pensiones reconocido 0%
Todos los demás casos 10%

  1. Regalías

Contrario a lo que ocurre en el MOCDE, el artículo 12 del CDI sí permite la imposición en la fuente de las regalías, pero limitada a como se expone a continuación si el BF tiene residencia tributaria en la otra jurisdicción:

 

Supuesto Tarifa máxima de retención en la fuente
Por el uso o el derecho de uso de equipos industriales o científicos (desviación respecto al MOCDE que no considera estos arrendamientos cómo regalías)  

5%

En todos los demás casos  

10%

  1. Ganancias de capital

El artículo 13 del CDI no se diferencia del MOCDE en lo que respecta a permitir la imposición in situ de las ganancias derivadas de la enajenación de propiedad inmobiliaria allí localizada, y lo mismo ocurre respecto de la venta de un EP, en donde también se faculta su gravamen en la fuente (teniendo en cuenta la regla especial ya mencionada sobre los derechos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables que, al ser de propiedad del EP según el acuerdo, su transferencia puede gravarse en la fuente). Lo mismo ocurre con la imposición en fuente de la venta de activos empleados en el tráfico internacional, que solo pueden gravarse en la jurisdicción de la sede efectiva de administración del enajenante.

Es en materia de la tributación en la enajenación de acciones en donde se pueden encontrar las diferencias respecto de la regla de distribución respectiva del MOCDE. En primera medida, si bien se sigue la regla de entidades conocidas como land rich, es decir, cuyas acciones o derechos comparables derivan 50% o más su valor directa o indirectamente de propiedad inmobiliaria ubicada en el país de la fuente, se establece que esto no resulta aplicable respecto de acciones listadas en una bolsa reconocida y que sean transadas de forma regular y sustancial (algo que no está previsto en el MOCDE, pero sí está planteado como una alternativa en el comentario 28.7 del artículo 13 de esta proforma).

Igualmente, siguiendo la actualización de la plantilla de la OCDE en 2017, se prevé que ese umbral debe haberse cumplido en cualquier momento dentro los últimos 365 días para que pueda gravarse en la fuente, teniendo en cuenta que no se prevén limitaciones en el gravamen, a saber, la jurisdicción de la fuente puede aplicar su norma local sin restricciones.

Por su parte, también se incluye una disposición propia del MONU en el parágrafo 5 del artículo 13 del CDI, en la cual de nuevo se faculta el gravamen en la fuente de la venta de acciones o derechos similares cuando el vendedor ha poseído al menos el 20% del capital de dicha entidad en cualquier momento en los 365 días anteriores a la venta, en donde el impuesto exigido en el país señalado en primer lugar no puede exceder del 10%.

Sin embargo, esta norma indica en el inicio, en su versión en español, que aplica “según lo dispuesto en el parágrafo 4”, lo que implica que, si la entidad es land rich, así se cumpla con el umbral del 20% de participación accionaria, el país de fuente no tendrá límites para aplicar su derecho impositivo; en otras palabras no aplica esa tarifa máxima del 10% antes indicada. No obstante, queda la duda respecto a sí esta redacción implica que la regla del parágrafo 5 no aplica cuando las acciones o derechos enajenados están listados en mercados de valores reconocidos, sin importar si el enajenante ha poseído más de ese 20% del capital en el tiempo descrito en la disposición.

En ese sentido, la versión en inglés, que como se mencionó prevalece, indica al inicio de este parágrafo que: “Subject to paragraph 4”, al igual que como lo hace la versión en neerlandés, con lo cual se podría concluir, de forma preliminar, que la aplicación del parágrafo 5 queda supeditada a lo indicado perentoriamente en el parágrafo 4, derivando en que pueda concluirse que ese parágrafo mencionado en primer lugar no aplica si las acciones cotizan en el mercado bursátil reconocido, aunque esto no es del todo claro y, por ende, podría aclararse mediante un acuerdo entre las autoridades respectivas.

Bibliografía

Cabrera Cabrera, O. (2018a). “Modificaciones al objeto de los CDI comprendidos en el MLI de la OCDE”. Revista Impuestos Legis.

Cabrera Cabrera, O. (2018b). “Principales cambios del MOCDE sobre la renta y patrimonio 2017”. Revista Impuestos Legis.
Cabrera Cabrera, O. (2019). “Tributación de las entidades con residencia dual en el MLI de la OCDE”. Revista Impuestos Legis.
Cabrera Cabrera, O. (2020). “Análisis de las principales reservas en materia tributaria formuladas por Colombia en el acuerdo de adhesión a la OCDE”. Revista N. ª 81 Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

Cabrera Cabrera, O. (2021). “Análisis de los principales aspectos del reciente CDI celebrado entre Colombia y Uruguay”. TaxLatam.

Dr. Omar Sebastián Cabrera Cabrera

Magíster y especialista en tributación, Universidad de los Andes, especialista en Derecho Económico Internacional y abogado, Universidad Externado de Colombia. Gerente de impuestos en PricewaterhouseCoopers Colombia. Las opiniones expresadas son personales y solamente comprometen al autor.

 


[1] Para mayor guía respecto de las reservas hechas por Colombia al MOCDE se puede consultar el siguiente artículo: Cabrera Cabrera, O. (2020). “Análisis de las principales reservas en materia tributaria formuladas por Colombia en el acuerdo de adhesión a la OCDE”. Revista N. ª 81 Instituto Colombiano de Derecho Tributario. Disponible electrónicamente par acceso en el siguiente link: https://revistaicdt.icdt.co/wp-content/Revista%2081/PUB_ICDT_AR_05_CABRERA_Omar_Analisis_de_las_principales_reservas_en_materia_tributaria_formuladas_por_Colombia_Revista_ICDT_81.pdf

[2] Las siglas en inglés de Base Erosion and Profit Shifting.

[3] Las siglas en inglés de Controlled Foreign Corporations.

[4] Para el caso colombiano se agregó el impuesto de renta y complementarios.

[5] Para el caso neerlandés se agregaron: (a) de inkomstenbelasting (impuesto sobre la renta); (b) de loonbelasting (impuesto sobre los salarios); (c) de vennootschapsbelasting (impuesto de sociedades), incluida la participación del Gobierno en las utilidades netas de la explotación de los recursos naturales recaudados de conformidad con la Mijnbouwwet (la Ley de Minería); y (d) de dividendbelasting (impuesto sobre los dividendos).

[6] Definida por el literal m) del artículo 3 del CDI como: “i) cualquier bolsa de valores establecida y regulada como tal bajo las leyes de cualquier Estado Contratante; ii)cualquiera de las bolsas de valores de los Estados miembros de la Unión Europea, el sistema NASDAQ y cualquier bolsa de valores de los Estados Unidos de América que esté registrada en la Comisión de Títulos y Valores de los Estados Unidos (U.S. Securities and Exchange Commission) como bolsa de valores nacional de conformidad con la Ley de Bolsa y Valores de EE. UU. de 1934, la Bolsa de Valores del Perú (Bolsa de Valores de Lima), la Bolsa de Valores de México (Bolsa Mexicana de Valores), la Bolsa de Comercio de Chile (Bolsa de Comercio de Santiago) y el MILA (Mercado Integrado Latino Americano); y iii)cualquier otra bolsa de valores que acuerden las autoridades competentes de los Estados Contratantes”.

[7] Se define el concepto así: “Para los efectos de este Artículo, una persona o empresa está estrechamente vinculada a una empresa si, en vista de todos los hechos y circunstancias pertinentes, una tiene el control de la otra o ambas están bajo el control de las mismas personas o empresas. En todo caso, se considerará que una persona o empresa está estrechamente vinculada a una empresa si una de ellas tiene directa o indirectamente más del 50 por ciento de los derechos de participación en los beneficios de la otra (o, en el caso de una sociedad, más del 50 por ciento del total del derecho de voto y del valor de las acciones de la sociedad o de los derechos de participación en el capital de la sociedad) o, si una tercera persona o empresa tiene, directa o indirectamente, más del 50 por ciento de los derechos de participación en los beneficios (o, en el caso de una sociedad, más del 50 por ciento del total del derecho de voto y del valor de las acciones en la sociedad o de los derechos de participación en el capital de la sociedad) de la persona y de la empresa o de las dos empresas”.

[8] De acuerdo con el protocolo del CDI, esta norma se aplica a los dividendos que son pagados por o a una persona que sea una Institución de Inversión Fiscal (Fiscale Beleggingsinstelling) a los efectos del impuesto de sociedades de los Países Bajos.

[9] De acuerdo con el protocolo del CDI, estas entidades son: “i) Atradius Dutch State Business NV; ii)la Compañía Neerlandesa de Financiamiento para Países en Desarrollo; iii) Banco Agrario de Colombia iv) FINDETER; v) BANCOLDEX; vi) FINAGRO; vii) FIDUPREVISORA; viii) Financiera De Desarrollo Nacional; ix) Fondo Nacional del Café; x) Fondo Nacional del Desarrollo, o xi)cualquier otra institución que se acuerde en cada momento entre las autoridades competentes de los Estados Contratantes”.

 

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