El marco de obligatoriedad de la Ley 24.401 de Responsabilidad penal empresaria – Obligaciones Internacionales asumidas. Argentina y España – Dra. Layla Manllauix Oviedo
El mundo ya no se hace eco del tradicional argumento societas delinquere non potest para negar la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las necesidades del mundo actual exigen una solución eficaz para luchar contra el fenómeno global de la delincuencia organizada que ocupa un lugar destacado en las agendas políticas de líderes mundiales tanto en el ámbito de Naciones Unidas como en la Unión Europea transformándose en un problema de común denominador.
La sensación tanto a nivel local, federal como transnacional es la de una crisis en la administración de justicia fuertemente sentida en el ámbito del derecho penal, cuyos mecanismos de prevención y represión a la criminalidad organizada no se muestran eficientes para combatir estas modalidades de comisión que quedan fuera de las respuestas que podía ofrecer el Derecho Penal Clásico.
Los países de latinoamérica, de europa continental y los de raíz anglosajona tienen la imperiosa necesidad de luchar activamente contra estos “nuevos males” donde las diferencias culturales pesan a la hora de unificar criterios para la creación e incorporación de mecanismos preventivos disuasorios de la criminalidad por un lado y por el otro para incorporar herramientas aptas para minimizar o eliminar las ganancias, enfocadas en la recuperación de activos.
Partiendo de la premisa que la corrupción y la criminalidad organizada, como fenómenos globales solamente pueden ser combatidos eficazmente con la conjugación de esfuerzos entre las diferentes naciones… ¿Cual es el marco de obligatoriedad que introdujo la ley 27.401 para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas en los Tratados Internacionales y cuáles son los delitos susceptibles de responsabilidad penal empresaria?
La famosa Ley 27.401, vigente a partir del 1º de Marzo de 2.018 reglamentada por el Decreto 227/2018 incorporó la responsabilidad penal de la persona jurídica en la legislación argentina al igual que Ecuador, México y Chile en Latinoamérica; España, Portugal, Francia, Bélgica en Europa continental; Australia, Estados Unidos, Canadá e Inglaterra en el common law de raíz anglosajona.
Otros países como Colombia, Brasil, Grecia y Suecia optaron por impulsar la aplicación de programas de compliance sin incorporar responsabilidad penal empresaria y luego tenemos países como Italia y Alemania que juzgan la responsabilidad empresarial en sede administrativa.
El proyecto de ley aprobado con varias modificaciones por la Cámara de Diputados -Cámara de origen- al llegar al Senado, sufrió nuevos cambios y finalmente se eliminó la responsabilidad penal de las personas jurídicas para todos los delitos tipificados en el Código Penal, limitándose a aquellos explicitados en la ley:
1. Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional. Artículos 258 y 258 bis del Código Penal.
2. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas. Artículo 265 del Código Penal.
3. Concusión. Este delito está previsto en el artículo 268 del Código Penal.
4. Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados. Este delito está previsto en los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal.
5. Balances e informes falsos agravados. Este delito está previsto en el artículo 300 bis del Código Penal.
Previamente a la ley 27.401 -de manera difusa- las leyes especiales 26735 modificatoria de la 24.769 de Régimen Penal Tributario, 12.906 de Represión de Monopolios, Ley 14.878 de Vinos, 24.903 Ley de Fondos Comunes de Inversión, 20.680 Ley de Abastecimiento, 22.338 Ley Régimen Penal Cambiario, Ley 22.262 de Defensa de la Competencia, 24.192 Ley de Prevención y Represión de Violencia en Espectáculos Deportivos contenían disposiciones sancionatorias para las personas de existencia ideal.
Catálogo de delitos susceptibles de responsabilidad penal empresaria en España (numerus clausus):
1. Tráfico ilegal de órganos humanos.
3. Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores.
4. Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático.
5. Estafa (I): estafas comunes.
6. Estafa (II): estafas específicas.
7. Estafa (III): estafas impropias.
8. Frustración de la ejecución.
18. Financiación ilegal de los partidos políticos.
19. Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (I): fraude tributario.
20. Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (II): contra la Seguridad Social.
21. Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (III): fraude de subvenciones.
22. Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
23. Urbanización, construcción y edificación no autorizables.
24. Contra los recursos naturales y el medio ambiente.
25. Relativos a las radiaciones ionizantes.
26. Riesgos provocados por explosivos y otros agentes.
27. Contra la salud pública (I).
28. Contra la salud pública (II): tráfico de drogas.
30. Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje.
35. Organizaciones y grupos terroristas.
Como segundo grupo tenemos consecuencias accesorias a la pena que corresponderá al autor del delito, se aplica al catálogo de delitos precedente cuando se cometan en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que no tienen personalidad jurídica:
2. Alteración de precios en concursos y subastas públicas.
3. Obstaculización de la actividad inspectora o supervisora.
4. Contra los derechos de los trabajadores.
7. Organizaciones y grupos criminales.
Como se puede apreciar la enumeración de conductas susceptibles de responsabilidad penal empresaria en España es ampliamente superior a la descrita por el legislador argentino y podemos afirmar que su interés estaba puesto en combatir enfáticamente los llamados delitos de corrupción, cuyo bien jurídico tutelado es el correcto y buen funcionamiento de la administración pública y con algún defecto de técnica legislativa dejó afuera de esta enumeración el cohecho menor (art. 259 del Cód. Penal)(21), malversación de caudales públicos (arts. 260 y 262 del Cód. Penal) peculado (art. 261 del Cód. Penal) y tampoco se incluyeron la defraudación contra la administración pública (art. 174, inc. 5º del Cód. Penal), asociación ilícita (art. 210 del Cód. Penal) y lavado de activos (arts. 304 y 305 del Cód. Penal).
Imperatividad o discrecionalidad?
En el espacio europeo, no es obligatorio para las empresas la implementación de un Programa de Compliance, pero si resulta de cumplimiento obligatorio la directiva (UE) 2019/1937 más conocida como “directiva whistleblowing” que estableció que para el 17 de Diciembre de 2021 todas las empresas europeas que cuenten con más de 250 empleados en su plantilla o más “debían tener un canal de denuncias” y en el caso de las empresas entre 51 y 249 gozarán de un plazo de gracia hasta Diciembre de 2023 para adecuar su estructura.
Actualmente de los 27 estados miembros, 24 no llegaron a transponer a su ordenamiento interno la directiva y solo Suecia, Malta y Portugal hicieron los deberes a tiempo.
Para equiparar la posición desigual que mantiene el denunciante y la corporación denunciada una de las disposiciones más novedosas que contiene es “la inversión de la carga de la prueba”, vale decir que no será el denunciante y/o sus representantes quienes deban demostrar la comisión del delito, sino que será la organización quien deberá defenderse de tal acusación.
En el caso de que las personas jurídicas que no cumplan con el estatuto del denunciante e infrinjan la directiva UE 1937/2017 establece un régimen de multas muy graves hasta 50.000 euros y graves hasta 25000 euros.
En Argentina el artículo 24 de la Ley 27.401 establece que para contratar con el Estado Nacional una empresa debe tener un Programa de Integridad adecuado conforme los artículos 22 y 23 para contratos que deban ser aprobados por autoridad competente con rango no menor a Ministro; y estén comprendidos en el artículo 4° del decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las leyes 13.064, 17.520, 27.328; y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
La obligatoriedad de los programas de compliance solo para las empresas que deban contratar con la administración pública nacional a mi entender no es suficiente para luchar contra la criminalidad organizada y por el principio de legalidad que rige el Derecho Penal quedan pendientes de tipificación temas de sumo interés internacional y para los cuales Argentina ha asumido obligaciones internacionales al suscribir Tratados contra daño ambiental, cibercrimen, terrorismo, lavado de activos y cuyo Art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados prohíbe invocar disposiciones de legislación interna para incumplir obligaciones internacionales.
Dra. Layla Manllauix Oviedo
Marzo 2.022
Abogada por la Universidad Católica Argentina especialista en derecho criminal – Magister en Compliance por la Universidad de Salamanca España – Colaboradora en Despachos Europeos.
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