Buenos Aires, Viernes, 24 de Septiembre
2 agosto, 2021 21:03 Imprimir

Sobre las barreras técnicas en el comercio internacional – Dr. Juan Miguel Sluman *

 

1. El marco internacional actual.

Durante los últimos treinta años la interrelación entre la política y la economía ha sinergizado notablemente la dinámica mundial.

La disolución de la ex Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, finalizada en 1991, generó un marco favorable para que las potencias occidentales impulsaran la institucionalización de la administración multilateral del comercio mundial. Así, fruto de las negociaciones multilaterales celebradas durante la Ronda Uruguay bajo los auspicios del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), en 1994 se suscribió el acta final de Marrakech mediante la cual se incorporaron los resultados de las negociaciones de la ronda[1], generándose así el sistema multilateral del comercio que actualmente nos rige, administrado en su gestión, evaluación de políticas y mecanismos jurisdiccionales por la Organización Mundial del Comercio (OMC).

El auge multilateralista, impulsado desde la OMC, percutió en diversos aspectos, entre los cuales, en lo tocante al comercio internacional de mercancías -en tanto bienes tangibles, susceptibles de ser importados o exportados-, cabe mencionar la revisión en 1999 del Convenio de Kioto para la Simplificación y Armonización de Regímenes Aduaneros celebrado en 1973.

Sin embargo, como consecuencia de los graves atentados terroristas ejecutados en Estados Unidos de América y en Europa a partir de 2001, las potencias mundiales comenzaron a proteger sus fronteras por motivos de seguridad nacional.

Las políticas de protección de las potencias mundiales por razones de seguridad nacional llevaron a la Organización Mundial de Aduanas (OMA) a proponer la implementación, entre otras medidas, del denominado marco normativo SAFE (del inglés, “seguro”)[2]. Mediante el mismo se delinearon una serie de directrices tendientes a resguardar desde origen hasta destino la trazabilidad y el contenido seguro de las cargas internacionales de mercancías, a fin de que los países conozcan de antemano las características de las mercancías que enviarían a sus territorios. Una de las medidas más destacadas y propugnadas ha sido la tendiente a propiciar la implementación de la calificación de “Operador Económico Autorizado” (OEA), consistente en reconocer tal calificación a exportadores que superen ciertos estándares de confiabilidad, comportamiento aduanero y fiscal, características de las mercancías exportadas, facilitación para la revisión de las cargas, regularidad de tales estándares, entre otras condiciones. Cabe decir que el marco normativo SAFE ha sido receptado en gran parte en el Acuerdo de Facilitación del Comercio (AFC), incorporado al sistema multilateral del comercio como complementario del GATT de 1994 durante la Conferencia Ministerial de la OMC de Bali de 2013, importando la suscripción de tal acuerdo (aunque regulatorio de aspectos operativamente aduaneros -incursionando, en tal sentido, en las competencias de la OMA-, y no estrictamente comerciales) uno de los pocos logros alcanzados durante la extensa y dilatada Ronda de Doha.

Coetáneamente a la protección del comercio internacional por razones de seguridad, comenzaron a acentuarse las diferencias en el el marco de las negociaciones de la Ronda de Doha impulsada por la OMC. Si se tiene en consideración que durante los primeros cinco años de vida del GATT se celebraron cinco rondas de negociaciones, y que la Ronda de Doha -actualmente en negociación- lleva ya veinte años, fácil es comprender la complejidad de las actuales negociaciones del comercio internacional; sólo a título ejemplificativo baste mencionar la temática agrícola, medioambiental, de servicios y de propiedad intelectual, entre otras[3].

Otro golpe significativo al comercio internacional fue la recesión global originada en la crisis financiera en Estados Unidos entre los años 2006 y 2007 debido al colapso de la denominada “burbuja inmobiliaria”, por la abrupta caída de inversiones en préstamos hipotecarios de muy alto riesgo[4].

El escenario general descripto, además, ha generado debilitamientos en bloques regionales, resultando el caso más trascendente la salida del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea (fenómeno denominado como “Brexit”)[5].

Por último, se impone reconocer que, a pesar de la incidencia de los factores precedentemente aludidos en la desaceleración del multilateralismo, lo cierto es que -precisamente dentro de las reglas mismas del propio multilateralismo- la irrupción de la República Popular China como actor comercial altamente competitivo dentro del sistema[6] parece haberle puesto un freno bastante importante a la vocación multilateralista de las potencias occidentales, en algunos casos con ciertos matices proteccionistas nacionalistas extremos[7].

En el marco temporal descripto es que abordaremos ciertos aspectos de algunas barreras no arancelarias.

2. Sobre las barreras no arancelarias.

Se trata de aquellas medidas que restringen de manera directa las importaciones o las exportaciones, por oposición a las tarifas (o aranceles) que las restringen de manera indirecta desalentando las mismas.

A diferencia de los aranceles aduaneros, como principio general la aplicación de medidas no arancelarias se halla prohibida en el sistema multilateral del comercio sobre la base del artículo VIII -referido a cargas y formalidades previas a las importaciones a las exportaciones- y del artículo XI -referido a la eliminación de las restricciones cuantitativas a las importaciones y a las exportaciones- del GATT, con excepciones, muy pocas de las cuales obedecen a razones económicas.

Las excepciones principales a la aplicación de medidas no arancelarias en el comercio internacional de mercancías se hallan previstas en el propio artículo XI, apartado 2., inciso b) -tendientes al control de calidad de productos, regulada por el Acuerdo sobre Obstáculos al Comercio (AOTC)- y en el artículo XII -relativas a la protección de la balanza de pagos[8]-, ambas en relación a la prohibición general de restringir prevista en el artículo XI del GATT, y luego en el artículo XIX -cláusula de escape, regulada en el Acuerdo de Salvaguardias-, en el artículo XX -excepciones generales, uno de cuyos aspectos principales es regulado por el Acuerdo de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (AMSF)- y en el artículo XXI -excepciones por razones de seguridad nacional- del GATT, constituyendo estos tres últimos artículos excepciones generales aplicables a todo el sistema GATT.

Una de las clasificaciones que la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo realizó de las medidas no arancelarias estribó en medidas técnicas y medidas no técnicas[9]. Las medidas restrictivas técnicas son, en esencia, aquellas para cuya aplicación se requieren ciertos grados de base científica. Las más importantes son los reglamentos técnicos y las medidas sanitarias y fitosanitarias. Las medidas restrictivas no técnicas son aquellas que no requieren para su implementación base científica alguna, y pueden abarcar desde cargas por servicios previos a la importación o a la exportación (ej., tasas de estadística o por serivicios de aduana), o formalidades previas a la importación o a la exportación (ej., desde controles excesivos injustificados, certificados de origen sin motivo concreto), ambas limitadas por el artículo VIII del GATT, hasta intervenciones especiales de terceros organismos, licencias aplicables a las personas, cupos -o contingentes- o prohibiciones aplicables a las mercancías, estas últimas limitadas por el artículo XI del GATT.

3. La proliferación de la implementación de barreras no arancelarias. El problema de la opacidad y su agravamiento en los casos de las medidas técnicas.

La regla implícita de la protección arancelaria exclusiva que emana del GATT, pues erige a la tarifa aduanera como único modo de protección económica de los mercados, sumada a la consolidación de las alícuotas arancelarias en un tope arancelario máximo negociado en el sistema multilateral del comercio, parece haber generado una suerte de proliferación en la implementación de medidas restrictivas no arancelarias en el comercio internacional de mercancías. A lo expuesto cabe agregar que las motivaciones de las excepciones que el propio sistema GATT prevé para la prohibición de restringir (ej. protección de la información del consumidor, seguridad de los productos, protección de la vida y salud humana, animal y vegetal, entre otros), tornan bastante amplio el espectro de motivos por los cuales pueden implementarse restricciones no arancelarias. Como consecuencia de ello, la proliferación en la implementación de medidas no arancelarias presenta como resultado un escenario en el cual en un futuro -no muy lejano- las excepciones bien podrían invertir el principio general de la prohibición de restringir.

El problema se presenta cuando, invocando razones normativamente permitidas, estas se desvirtúan procurando distorsionar el comercio mediante beneficios económicos para los mercados, sustituyendo políticas en detrimento de la transparencia de medidas con motivo de su opacidad. Tal irregularidad se prohíbe expresamente en sendas disposiciones del propio GATT y de varios de sus acuerdos complementarios. No obstante, abundan los ejemplos en los que tal fenómeno ha tenido lugar.

La cuestión es de fácil detección cuando las medidas no arancelarias implementadas no son técnicas (cargas, formalidades, intervenciones, cupos, licencias o prohibiciones, entre otras), sin embargo en el caso de las medidas técnicas su grado de base científica puede tornarlas de difícil detección.

Se trata de un importante escollo a sortear, especialmente por parte de los países menos adelantados, que, según las reglas del sistema, precisamente deben recibir consideración especial.

4. Regulaciones sobre medidas técnicas relevantes. Dos ejemplos de implementaciones que afectaron a exportaciones argentinas.

4.1. El Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio.

Generado en su primera versión durante la Ronda Tokio celebrada bajo los auspicios del GATT de 1947, y revisado durante la Ronda Uruguay mediante la cual se institucionalizara el actual sistema multilateral del comercio hoy vigente, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio[10] (AOTC) tiene por objeto regular la elaboración e implementación de reglamentos técnicos creados para determinar características de productos o de los métodos de producción de los mismos, las normas como documentos aprobados por instituciones reconocidas que prevén directrices para las elaboraciones de los reglamentos técnicos, y los sistemas de evaluación de conformidad de los exportadores con reglamentos técnicos o con normas.

Los reglamentos técnicos son las reglas elaboradas en el país de importación para determinar las características de ciertos productos o bien de los métodos de producción de ciertos productos.

Como refiriéramos, la adopción de los reglamentos técnicos tiene su base en la excepción particular que, en materia de aplicación de restricciones directas, admite el artículo XI:b)2. del GATT con motivo de control de calidad de productos. También puede basarse, en la excepciones generales, de aplicación a todo el GATT, previstas en el artículo XX:b) y XX:g) del GATT con motivo de la protección de la vida y salud humana, animal y vegetal y  del medio ambiente, respectivamente.

Los reglamentos técnicos deben ser razonables en relación con el fin procurado, son obligatorios y, en principio, deben basarse en normas, preferentemente internacionales.

Las normas son los documentos aprobados por instituciones reconocidas, internacionales o nacionales, que prevén directrices para elaboraciones comunes de los reglamentos técnicos.

El AOTC prevé la observación de las guías de la Organización Internacional de Normalización (ISO), así como de la Comisión Electrotécnica Internacional (CEI) cuando se tratare con los productos inherentes a esta última materia. En Argentina, la institución más reconocida al efecto es el Instituto Argentino de Normalización y Certificación (IRAM).

En todos los casos, la elaboración de las normas debe adecuarse al Código de Buena Conducta previsto al efecto por el AOTC.

Sin embargo, a diferencia de los reglamentos técnicos, las normas, en tanto directrices guía, no revisten carácter obligatorio.

Por su parte, los sistemas de evaluación de conformidad con los reglamentos y con las normas son los mecanismos mediante los cuales los exportadores pueden adherir, previas fiscalizaciones y consecuentes certificaciones, a los reglamentos técnicos y a las normas con carácter previo a realizar las exportaciones.

El AOTC prevé que cuando los reglamentos técnicos o los sistemas de evaluación de conformidad con los mismos no se basen en normas internacionales, la implementación debe ser, además de notificada al Comité de Obstáculos Técnicos al Comercio creado por el AOTC, analizada por los exportadores, quienes pueden realizar los aportes que estimen menester a fin de que sean analizados por los creadores.

Dadas las características técnicas de las medidas reguladas por el AOTC, en el acuerdo se prevé la equivalencia de medidas entre Estados miembros, y se insta a la reciprocidad y armonización de las medidas, así como a la asistencia técnica a los Estados miembros menos adelantados.

Estimamos que la regla de oro del AOTC consiste en el equilibrio entre la eficiencia en la evaluación de la calidad y el no entorpecimiento encubierto al comercio internacional. En tal sentido, las medidas técnicas que se adopten deben ser estrictamente necesarias.

Tal fórmula se desprende del preámbulo y de los artículos 2.2. y 2.3. del AOTC, concordantes con los criterios contenidos en la excepción particular para aplicar restricciones prevista en el artículo XI:b)2. y las excepciones generales aplicables a todo el sistema previstas en el encabezamiento y en el artículo XX:b) y XX:d) del GATT[11].

Y el parámetro de “necesidad” que prevé el sistema -todo el sistema- para la adopción de las medidas técnicas es el contenido en el artículo 2.3. del AOTC cuando precisa la fórmula “si las circunstancias (…) pueden atenderse de una manera menos restrictiva del comercio”.

Como ejemplo de controversia institucionalizada por Argentina ante la OMC, en tiempos relativamente recientes, puede citarse “Unión Europea y determinados Estados miembros. Determinadas medidas relativas a la importación y comercialización de biodiesel y medidas de apoyo al sector del biodiesel. Solicitud de celebración de consultas presentadas por Argentina” (WT/DS459/1, G/L/1027 G/SCM/D97/1, G/TRIMS/D/36 G/TBT/D/44), del 23 de mayo de 2013[12].

En el marco del planteo, Argentina cuestionó ante la OMC la aplicación por parte de la Unión Europea y también Estados miembros de la UE de medidas adoptadas con la motivación de promover el uso de energía procedente de fuentes renovables, e introducir un mecanismo destinado a controlar y reducir las emisiones de gases de efecto invernadero (entre otras medidas, que no guardan relación con el tema en comentario).

Esencialmente, para ser considerados como sostenibles, según la reglamentación de la UE y Estados miembros, los biocombustibles y los biolíquidos debían, entre otros criterios, resultar en la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero de 35% como mínimo respecto de los combustibles fósiles.

Argentina destacó la eficiencia de sus plantas de producción integradas que trasuntaban en un ahorro significativo de gases de efecto invernadero. No obstante, Argentina consideró que el umbral de 35% de gases es arbitrario, sin justificación científica, ni basado en normas o estándares internacionales reconocidos.

Consecuencia de las valoraciones europeas, los valores asignados al biodiesel de soja es de 31%, lo cual implicó que Argentina no cumpliría aquellos estándares. No obstante ello, Argentina se avino a cumplir los estándares europeos mediante un cronograma voluntario a ser reconocido por la UE. Este último cronograma se presentó en 2010 y en tres años no ha sido aprobado por la Comisión Europea.

Argentina consideró las medidas europeas como incompatibles con varias normas del AOTC, entre ellas la cláusula del trato nacional y la prohibición de restringir innecesariamente el comercio.

El asunto culminó con imposición de derechos antidumping por parte de la Unión Europea a Argentina, finalmente levantados.

4.2. El Acuerdo sobre la aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.

Generado durante la Ronda Uruguay realizada bajo los auspicios del GATT y complementario al mismo, como desprendimiento del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio aprobado durante la Ronda Tokio, y más genérico que el Acuerdo sobre Agricultura también aprobado durante la Ronda Uruguay como complementario al GATT, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias[13] (AMSF) rige en tanto no resulte de aplicación el AOTC.

El AMSF tiene por objeto regular la modalidad de aplicación de las medidas destinadas a proteger la vida y la salud humana, animal y vegetal, en los aspectos no regulados por el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio ni por el Acuerdo de Agricultura.

El acuerdo alcanza a las medidas destinadas a evitar o erradicar plagas, enfermedades, organismos patógenos, aditivos contaminantes y toxinas tendientes a lograr la inocuidad en alimentos, bebidas y piensos.

Como también anticipáramos, la adopción de medidas sanitarias o fitosanitarias tienen su base en las excepciones generales a todo el sistema GATT previstas en el artículo XX:b) o XX:g) del propio GATT[14] (en relación con el artículo XX:b) del GATT, ver al respecto el artículo 2.4. del AMSF que realiza una expresa referencia de base a dicha norma del GATT, con inclusión del encabezamiento del artículo XX del GATT de acuerdo a lo prescripto en la nota interpretativa al artículo 2.4. del AMSF).

La primera obligación relevante del AMSF es que toda medida debe aplicarse sobre bases científicas suficientes. A los fines de la armonización en la materia, el AMSF prevé la adopción de las normas, directrices o recomendaciones de la Comisión del Codex Alimentarius en materia de alimentos, de la Oficina Internacional de Epizootias en materia de sanidad animal, y de la Convención Internacional de Protección Fitosanitria en materia de preservación vegetal.

El AMSF prevé la posibilidad de que las medidas puedan acotarse a zonas de origen o destino del producto, brindándole a los exportadores la posibilidad de probar científicamente la condición de zona de libre de plagas o enfermedades de un país o de una determinada región de un país.

Según el acuerdo, las medidas deben adecuarse al Código de Buena Conducta que también crea el AMSF.

El AMSF prevé que, previo a adoptarse medidas sanitarias o fitosanitarias, las mismas deben informarse en detalle al Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias creado por el mismo acuerdo, a fin de recibirse en el mismo las opiniones de los exportadores para analizarlas y, de resultar posible, brindar a los exportadores plazos de adecuación a las medidas.

Al igual que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, el AMSF prevé la equivalencia de medidas entre Estados miembros, insta la armonización, a la reciprocidad y a la asistencia técnica de los países menos adelantados.

Pensamos que la regla de oro del AMSF consiste en el equilibrio entre la rigurosidad en la evaluación del riesgo a salvaguardar y la elección del nivel de protección adecuado a los fines de no entorpecer encubiertamente el comercio internacional.

Tal fórmula se desprende del preámbulo y de los artículos 2.1., 2.2., 5.4. y 5.6. del AMSF[15].

Cabe señalar, en este marco, que el artículo 3.3. -y su nota interpretativa- del AMSF habilita a los Estados miembros a establecer o mantener medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes, siempre que el Estado miembro brinde una justificación científica suficiente y disponible. No obstante ello, el mismo artículo 3.3. dispone que tales medidas no pueden ser incompatibles con ninguna otra disposición del propio AMSF.

En este sentido, precisa el estándar de nivel de protección adecuado la nota interpretativa al artículo 5.6. del acuerdo, al disponer que será la medida razonablemente disponible en función de su viabilidad técnica y económica que resulte menos restrictiva al comercio.

En definitiva, tanto el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio como el Acuerdo sobre aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias confluyen en el criterio de la estricta necesidad para la aplicación de las medidas, concordantes con los criterios contenidos en las excepciones particulares previstas en el artículo XI:b)2. y generales previstas en el encabezamiento y en el artículo XX:b) y XX:d) del GATT[16].

Como ejemplo de controversia institucionalizada por Argentina ante la OMC, también en tiempos relativamente recientes, puede citarse “Estados Unidos. Medidas que afectan a la importación de limones frescos” (WT/DS448/2), en virtud de la cual el 7 de diciembre de 2012 Argentina solicitó la conformación de un grupo especial para dirimir la prohibición de Estados Unidos de importar limones originarios de Argentina[17].

El caso se originó en 2001 ante la observación de Estados Unidos de que los limones frescos originarios de Argentina se hallaban infectados por una bacteria llamada cancrosis, que daña la fruta y podía contagiar la producción del país importador.

Sobre la base de tal observación, un tribunal del estado de California emitió un pronunciamiento favorable a los productores locales, lo que generó la detención -sin más- de las importaciones de limones frescos originarios de Argentina.

Argentina inició en el año 2005 el procedimiento de aprobación de la importación de los limones originarios de ese país en el marco de procedimientos de aprobación de frutas y vegetales previsto por regulación de Estados Unidos. No obstante ello, hacia el año 2012, Argentina no obtuvo respuesta alguna.

Luego de iniciar consultas en la OMC de manera infructuosa, el 7 de diciembre de 2012 Argentina solicitó el establecimiento de un grupo especial para tratar en aquel ámbito jurisdiccional la prohibición estadounidense.

Argentina adujo que la prohibición de importación de limones frescos originarios de ese país representaba una medida desproporcionada respecto del riesgo que pudiera implicar para los Estados Unidos la enfermedad aducida una vez tomadas las medidas de mitigación apropiadas. En este sentido, sostuvo que la prohibición aplicada entrañaba un grado de restricción del comercio mayor que el necesario. Asimismo, que Estados Unidos condicionaba la aprobación de las importaciones de limones frescos originarios de Argentina a ciertos requerimientos que también carecían de justificación científica. Adicionalmente, argumentó que Estados Unidos discriminaba injustificadamente entre los limones frescos originarios de Argentina y los originarios de otros Miembros de la OMC o del propio Estados Unidos.

Desde el ángulo procedimental, Argentina cuestionó las demoras indebidas en que incurrió Estados Unidos en la aplicación de los procedimientos de aprobación de importación de frutas y vegetales a dicho país, que en el caso de la aprobación de importaciones de limones frescos originarios de Argentina llevaba ya siete años. Argentina adujo que estas demoras indebidas resultan incompatibles con las normas del Acuerdo sobre aplicación de Medias Sanitarias y Fitosanitarias.

Por todo ello, Argentina entendió que las medidas de Estados Unidos serían inconsistentes con las obligaciones de ese país bajo las normas de los artículos 1.1, 2.2, 2.3, 3.1, 3.3, 5.1, 5.2, 5.4, 5.6, 7 y Anexo B, 8 y Anexo C.1 y artículo 10.1 del Acuerdo sobre aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias complementario del GATT, y con los artículos I.1, III.4, X.1, X.3, XI.1 del propio GATT.

Finalmente, el 17 de diciembre de 2012, el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC aplazó el establecimiento del grupo especial.

En mayo de 2017, dieciséis años de implementada la prohibición, Estados Unidos levantó la medida.

5. El paradigma de la transparencia como combate a la opacidad en las medidas no arancelarias. Una particular medición de la transparencia.

De la normativa que rige el sistema multilateral del comercio de mercaderías es posible inferir ciertos paradigmas, en tanto principios generales, que lo tamizan en su totalidad. Ello significa que la totalidad de las cuestiones a examinarse a la luz del sistema deben adecuarse a los mismos.

Nos inclinamos por enunciar tres paradigmas generales; a saber, el de libertad, el de igualdad y el de transparencia.

El paradigma de la libertad emerge de la obligación de disminuir y consolidar los aranceles (Artículo II del GATT), de la prohibición de aplicar cargas y formalidades innecesarias (Artículo VIII), de la prohibición de aplicar restricciones cuantitativas (Artículo XI), y de la libertad de tránsito de las mercaderías (Artículo V).

El paradigma de la igualdad surge de la obligación del trato de la nación más favorecida consagrado (Artículo I del GATT), de la obligación de trato nacional (cláusula TN) en materia de tributación y de reglamentación interiores (Artículo III), y de la obligación de someter las cuestiones entre los Estados miembros al mecanismo de consultas y de solución de diferencias (Artículo XXIII) complementado por el Acuerdo sobre Entendimiento sobre Solución de Diferencias.

Finalmente, el paradigma de la transparencia, de trascendental importancia en materia de restricciones no arancelarias, emerge de los principios de la protección arancelaria exclusiva (artículos VIII y XI del GATT) complementados por los acuerdos sobre Inspección Previa a la Expedición, sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, sobre Trámite de Licencias de Importación, sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias y sobre Salvaguardias, emerge también de la protección a la base de cálculo para la aplicación del arancel (artículos VI, VII, y XVI del GATT, complementados por los acuerdos Antidumping, sobre Valoración en Aduana y sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias), y, finalmente, de la obligación de publicidad de todas las medidas (Artículo X del GATT).

Como sostuviéramos anteriormente, el examen de transparencia, a los fines de combatir la opacidad generada por las denominadas sustituciones de políticas, se torna mucho más complejo en el caso de las medidas técnicas, propiamente dichas o sanitarias y fitosanitarias, en razón del grado de base científica sobre el que deben reposar las mismas.

A los fines de evaluar de manera sistémica el grado de transparencia de los bancos centrales en materia de política monetaria, Petra Geraats[18] propuso dividir los procesos en cuatro momentos. En primer lugar, la etapa política, entendiéndose por tal al grado de apertura de los objetivos, de la importancia y de la técnica o cientificidad de la medida. En segundo término, la etapa procedimental, abarcativa de los pasos necesarios para su emisión, que puede contener consultas públicas, devoluciones, o notificaciones adecuadas, entre otros actos. En tercer lugar, la etapa normativa, consistente en el diseño de la norma, en la cual es fundamental la veracidad de los motivos invocados en los considerandos de la medida y la proporcionalidad razonable entre estos, en tanto fines buscados, con la medida en sí. Finalmente, en cuarto lugar, la etapa de implementación, que tiene lugar mediante la puesta en funcionamiento de la medida, o implementación propiamente dicha. Para que la medida resulte completamente transparente, el test debe superar las cuatro etapas descriptas. Valgan, pues, dichas consideraciones, en torno a la evaluación y adopción de las medidas no arancelarias

6. Conclusiones.

Desde el año 2001 hasta el momento en que se escriben estas líneas, por razones políticas y económicas, el comercio internacional ha ido cerrándose y los Estados protegiéndose.

Ante el principio de la protección arancelaria exclusiva, consolidada además en un tope máximo, que emana del sistema multilateral del comercio en vigencia y la situación político-económica precedentemente descripta, ha proliferado la adopción de medidas no arancelarias en el comercio internacional de mercaderías.

En el ámbito de las medidas no arancelarias, las de carácter técnico, particularmente las medidas técnicas propiamente dichas y las medidas sanitarias y fitosanitarias, resultan las más difíciles de evaluar en torno a su transparencia.

Resulta aconsejable evaluar la transparencia de las medidas no arancelarias en general, y de las técnicas en especial, en su etapa de gestación política, de procedimiento de emisión, de diseño normativo y de efectiva implementación.

Dr. Juan Miguel Sluman *

Agosto 2.021

* El autor es abogado, experto en derecho aduanero y  comercio internacional.

 

 


[1] Acta Final en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales multilaterales, disponible en línea en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/03-fa_s.htm, última vez consultado: 26/7/2021.

[2] World Customs Organization, “Marco de Norma SAFE”, 2018 edition, disponible en línea en http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/tools/~/media/C6CDF626AFB348FCA2AC59B796B79833.ashx, última vez consultado: 26/7/2021.

[3] Organización Mundial del Comercio, “Ronda de Doha: ¿Qué están negociando?”, disponible en línea en https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dda_s/update_s.htm, última vez consultado: 26/7/2021.

[4] ¿Qué salió mal finalmente en la crisis financiera de 2008?, Financial Times, disponible en línea en https://www.ft.com/content/e5ea9f2a-8528-11e8-a29d-73e3d454535d, última vez consultado: 26/7/2021; entre otros.

[5] Consejo de la Unión Europea, “Brexit”, disponible en línea en https://www.consilium.europa.eu/es/policies/eu-uk-after-referendum/, última vez consultado: 26/7/2021.

[6] Lockett, Hudson y Kinder, Tabby; “Las ventas de acciones de China en EE.UU. aumentan a récord a pesar de la amenaza de exclusión”, Financial Times, 29/4/2021, disponible en línea en https://www.ft.com/content/3b364ee3-c8e3-47aa-b441-925ac80b5d5b, última vez consultado: 26/7/2021; entre otros.

[7] “Trump amenaza con dejar la OMC y acusa a la UE de ser “casi tan mala como China”, Agencia EFE, 31/8/2018, disponible en línea en https://www.efe.com/efe/america/economia/trump-amenaza-con-dejar-la-omc-y-acusa-a-ue-de-ser-casi-tan-mala-como-china/20000011-3735516, última vez consultado: 26/7/2021; entre otros.

[8] Complementado por el Entendimiento Relativo a las Disposiciones del GATT en Materia de Balanza de Pagos.

[9] Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo, “Clasificación internacional de las medidas no arancelarias. Versión de 2019”, Publicaciones de las Naciones Unidas, Nueva York, UNCTAD/DITC/TAB/2019/5, véase en línea en https://unctad.org/system/files/official-document/ditctab2019d5_es.pdf, última vez consultado: 26/7/2021).

[10] Organización Mundial del Comercio, Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, disponible en línea en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/17-tbt_s.htm, última vez consultado: 26/7/2021.

[11] Así, los parágrafos 5to. y 6to. del preámbulo del AOTC rezan: “Deseando, sin embargo, asegurar que los reglamentos técnicos y normas, incluidos los requisitos de envase y embalaje, marcado y etiquetado, y los procedimientos de evaluación de la conformidad con los reglamentos técnicos y las normas, no creen obstáculos innecesarios al comercio internacional;” (…) “Reconociendo que no debe impedirse a ningún país que adopte las medidas necesarias para asegurar la calidad de sus exportaciones, o para la protección de la salud y la vida de las personas y de los animales o la preservación de los vegetales, para la protección del medio ambiente, o para la prevención de prácticas que puedan inducir a error, a los niveles que considere apropiados, a condición de que no las aplique en forma tal que constituyan un medio de discriminación arbitrario o injustificado entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional, y de que en lo demás sean conformes a las disposiciones del presente Acuerdo;…”. En tanto los artículos 2.2. y 2.3. del AOTC disponen: “2.2. Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tengan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional; la prevención de prácticas que puedan inducir a error; la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente.  Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros:  la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos.”, y “2.3. Los reglamentos técnicos no se mantendrán si las circunstancias u objetivos que dieron lugar a su adopción ya no existen o si las circunstancias u objetivos modificados pueden atenderse de una manera menos restrictiva del comercio.”.

Por su parte, la excepción a la regla general de prohibición de aplicar restricciones directas contenida en el artículo XI:b)2. del GATT dispone tener lugar cuando se trate de “Prohibiciones o restricciones a la importación o exportación necesarias para la aplicación de normas o reglamentaciones sobre la clasificación, el control de la calidad o la comercialización de productos destinados al comercio internacional;…”. Bajo idéntico criterio, el encabezamiento del artículo XX del GATT dispone: “Artículo XX: Excepciones generales. A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas…” Seguidamente, el apartado b) prevé “necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;…”. Empero, a diferencia del criterio de la “necesidad” adoptados por los preceptos contenidos en el artículo XI:b)2., por el encabezamiento del artículo XX, y por el apartado b) del mismo artículo del GATT citados, seguidos por las pautas del AOTC en su preámbulo y en sus artículos 2.2. y 2.3., el apartado g), que habilita la posibilidad de adoptar excepciones al GATT en protección del medioambiente, adopta el parámetro de la simple “vinculación”, al prever que las medidas que pueden adoptarse también son las “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;…”. Nótese que, a diferencia de utilizar el vocablo “necesarias” emplea el recurso “relativas a”. Tal fórmula habilitaría la implementación de una medida más elevada a la necesaria para neutralizar el fin buscado con la medida técnica, no obstante ello el artículo 2.3. del AOTC expresamente prevé la utilización de la medida existente que menos restrinja el comercio.

[12] Organización Mundial del Comercio, “Unión Europea y determinados Estados Miembros. Determinadas medidas relativas a la importación y comercialización de biodiésel y medidas de apoyo al sector del biodiésel. Solicitud de celebración de consultas presentada por la Argentina” (WT/DS459/1, G/L/1027 G/SCM/D97/1, G/TRIMS/D/36 G/TBT/D/44), 23 de mayo de 2013, disponible en línea en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/WT/DS/459-1.pdf&Open=True, última vez consultado: 26/7/2021.

[13] Véase en línea en https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/15sps_01_s.htm, última vez consultado: 26/7/2021.

[14] Transcriptas en el segundo párrafo de la nota 12.

[15] Así, el parágrafo primero del preámbulo del AMSF reza: “Reafirmando que no debe impedirse a ningún Miembro adoptar ni aplicar las medidas necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y los animales o para preservar los vegetales, a condición de que esas medidas no se apliquen de manera que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los Miembros en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta del comercio internacional;…”. Prosigue el artículo 2, disponiendo: “Artículo 2. Derechos y obligaciones básicos. 1. Los Miembros tienen derecho a adoptar las medidas sanitarias y fitosanitarias necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo. 2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5. 3. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros.  Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.”. En tanto, los artículos 5.4. y 5.6. disponen: “4. Al determinar el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros deberán tener en cuenta el objetivo de reducir al mínimo los efectos negativos sobre el comercio.” (…) y “6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3, cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica.”.

[16] Vale, a estos efectos, emplear en el caso los comentarios que en relación con el alcance del texto del artículo XX del GATT efectuáramos en la nota 12. Así, mientras el encabezamiento del artículo XX del GATT dispone: “Artículo XX: Excepciones generales. A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas…”, el apartado b) prevé “necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales;…”. Empero, ya vimos que, a diferencia del criterio de la “necesidad” adoptados por los preceptos contenidos en el artículo XI:b)2., por el encabezamiento del artículo XX, y por el apartado b) del mismo artículo del GATT, el apartado g), que habilita la posibilidad de adoptar excepciones al GATT en protección del medioambiente, adopta el parámetro de la simple “vinculación”, al prever que las medidas que pueden adoptarse también son las “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales;…”. Hicimos notar también que, a diferencia de utilizar el vocablo “necesarias” emplea el recurso “relativas a”. Tal fórmula, a la cual, en este contexto, cabría relacionar la contenida en el artículo 3.3. del AMSF que brinda la posibilidad de que los Estados miembros adopten -o mantengan-, con la justificación científica suficiente y disponible, medidas sanitarias o fitosanitarias que representen un nivel de protección más elevado que el que se lograría mediante medidas basadas en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes, podría interpretarse como que habilitaría la implementación de una medida más elevada a la necesaria para neutralizar el fin buscado con la medida sanitaria o fitosanitaria. No obstante, dado que el mismo artículo 3.3. exige la compatibilidad de tal eventual medida con todo el AMSF y que el artículo 5.6. acota la aplicación de la medida técnica y económicamente razonable a la que resulte menos restrictiva al comercio, esta última exigencia primaría en cualquier caso.

[17] Organización Mundial del Comercio, “Estados Unidos. Medidas que afectan a la importación de limones frescos. Solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina.” (WT/DS448/2), 7 de diciembre de 2012, disponible en línea en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=s:/WT/DS/448-2.pdf&Open=True, última vez consultado: 26/7/2021.

[18] Geraats, Petra; “Transparencia del Banco Central”, The Economic Journal 112 (483), Oxford Academic, noviembre de 2002, págs. 532-565, disponible en línea en https://academic.oup.com/ej/articleabstract/112/483/F532/5079561?redirectedFrom=fulltext, última vez consutado: 26/7/2021.

 

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