Buenos Aires, Jueves, 23 de Septiembre
31 mayo, 2021 21:27 Imprimir

Facultades del fisco para imponer sanciones: Comentario a sentencia autos “Nutribras SA” (TFN Nº 38.758-A)”, s. 14/5/21 – Dres. Pablo Sebastián Borgna y Marcelo Raúl Rodríguez

 

 

1. Introducción

A partir de la llamada “Revolución Francesa” se vigorizó la tendencia en el derecho de motivar la decisión de los magistrados[1], toda vez que con ello se brinda un elemento crítico valorativo y lógico que permite al litigante conocer los razonamientos de hecho y de derecho en los que el Juez apoya su decisión.

En palabras de Calamandrei “la motivación constituye precisamente la parte razonada de la sentencia, que sirve para demostrar que el fallo es justo y por qué es justo”[2].

Por ello, corresponde destacar el trabajo de la Excma. Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación, que si bien nos tiene acostumbrados a sentencias profusamente motivadas, en esta oportunidad, nos invita a “repensar” sobre una situación naturalmente aceptada, pero que hace a las bases de la disciplina jurisdiccional aduanera y, sobre la cual, vale la pena detenernos una vez más.

El comentario expuesto a continuación tendrá anclaje exclusivamente en el análisis de las facultades de la aduana para resolver infracciones.

2. El voto del Juez Dr. Pablo Adrián Garbarino

El fallo comienza con un voto intelectualmente honesto, en el cual el Juez[3] Dr. Pablo Garbarino señala que “el juzgamiento de las infracciones debe seguir los lineamientos que corresponde dar al juzgamiento de los delitos, lo que implica la plena aplicación de los principios del Derecho Penal en el ámbito infraccional aduanero (entre otros, Fallos: 311:2779; 303:1548; 297:215)”, motivo por el cual no sólo resultarían de aplicación las disposiciones generales del Código Penal, sino también aquellas emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en particular, de aquellos que integran el denominado bloque federal de constitucionalidad (confr. su voto en autos “La Mercantil Andina c/ DGA”, del 31/7/12 de la Vocalía Nro. 13, Expte. Nro. 23.469-A).

Explica que la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado y que dicha garantía es incuestionable en cualquier ámbito infraccional.

Partiendo de esta base, ingresa al análisis del ejercicio de facultades jurisdiccionales en materia penal por parte de la administración y considera que ello debe quedar limitado a una labor de investigación sumarial, lo que necesariamente lleva a considerar que el juzgamiento de la infracción corresponde exclusivamente al Poder Judicial y/o a este Tribunal Fiscal de la Nación.

Concluye que la administración carece de facultades para aplicar sanciones de naturaleza penal, aunque se trate de infracciones y no de delitos, por lo cual el organismo fiscal debe elevar al tribunal competente los antecedentes y conclusiones de la labor instructora para que emita la correspondiente sentencia, como sucede, por ejemplo, con el procedimiento contemplado por el Régimen Penal Cambiario (ley 19.359 y modif.), donde el Banco Central de la República Argentina solo ejerce una tarea instructiva, y no decisoria; como así también en el tercer párrafo del art. 44 de la propia ley 11.683 (t.o. 1998 y modif.), norma que faculta a la AFIP sólo a instruir el sumario de prevención, el cual, una vez concluido, deberá ser elevado de inmediato al juez competente.

Agrega que los integrantes del organismo aduanero, además, son designados y removidos por el Poder Ejecutivo Nacional, no ostentando, así, las garantías de inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por ende, el carácter de jueces naturales en el sentido constitucional. Carecen, por lo tanto, de esa “independencia de los jueces […] requerida para defender la Constitución y todos los derechos individuales (HAMILTON, The Federalist, n° 78). Tampoco el ordenamiento tributario aduanero requiere que posean título habilitante en derecho para ejercer una función jurídica como la que les asigna el plexo normativo analizado en autos (en igual sentido, Fallos: 247:646, voto en disidencia de fundamentos de los Dres. Boffi Boggero y Aberastury, consid. 11°).

Luego resuelve declarar la inconstitucionalidad[4] del art. 1112, apartado a), del Código Aduanero[5], en cuanto faculta a la Dirección General de Aduanas a condenar a los administrados mediante la aplicación de sanciones de naturaleza penal.

Este voto abre a debate un tema sumamente interesante que será desarrollado por los demás vocales, convirtiendo así una simple sentencia, en una pieza de docencia.

3. El voto del Juez Dr. Christian Marcelo González Palazzo

El vocal señala que “si bien es cierto que, siguiendo el razonamiento elaborado por el Dr. Garbarino, podría aventurarse que el sistema sancionatorio administrativo denota una desarmonía con el bloque convencional lo que conmovería a proponer una revisión legislativa, no menos cierto es que “(la) decisión no puede dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, podrían derivar de ella…”, ya que “ninguna solución es defendible si, en lugar de asegurar el orden público, genera el riesgo de un absoluto desorden” (Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación. Voto del Dr. Fayt. R. 1309. XLII). En tal sentido puedo aseverar que con la intervención de este Tribunal de Justicia (dotado de amplia, exclusiva y especial competencia en la materia) y el eventual estadio judicial revisor ante la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, se efectúa una adecuada y efectiva tutela de los derechos y garantías del aquí recurrente, por lo que en definitiva, el procedimiento de marras no irrita -en el sentido propuesto por el Dr. Garbarino- el plexo constitucional que avale concluir en la extrema consecuencia que implica la declaración de su ilegalidad”.

Compartimos la contundencia de un voto eminentemente práctico, en el cual el abordaje parte de las consecuencias que podría tener declarar la inconstitucionalidad  del art. 1112, apartado a), del Código Aduanero.

En este voto el Dr. González Palazzo implícitamente hace pesar la responsabilidad social que tienen los jueces al dictar sentencias, por cuanto sus sentencias se proyectan sobre la sociedad, construyendo así, la sociedad en que vivimos.

En este caso, el voto del vocal no solo se hace eco del reclamo social que generalizadamente la sociedad hace a los jueces, que consiste en reclamar que la sentencia tenga más sentido común que tecnicismo; sino que además emite un voto en lenguaje claro y conciso, que no presenta fisuras en cuanto a su estrecho vínculo con la realidad argentina.

Adelanto la conclusión de que nos encontramos totalmente identificados con el razonamiento del Dr. González Palazzo y que no se vislumbra que el procedimiento para las infracciones aduaneras irrite (al menos no en el sentido propuesto por el Dr. Garbarino) el plexo constitucional de modo tal que avale estar a la extrema consecuencia legal, que implica -en definitiva- la declaración de ilegalidad.

Agrego a ello que, en nuestra opinión, la afectación a las garantías constitucionales y convencionales no deben ser consideradas de forma teórica, como meras abstracciones disociadas de la realidad; por el contrario la afectación de los derechos debe ser concreta y real para justificar medidas drásticas como declarar la inconstitucionalidad de las normas.

En efecto, no en vano sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico” (Fallos  344:391).

4. El voto del Juez Dr. Miguel Nathan Licht

En este voto se identifica como primera cuestión a considerar, el planteo de inconstitucionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la autoridad administrativa aduanera.

El vocal reconoce que el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa no resulta exenta de controversias, advirtiendo un árido debate de pertenencia científica entre el derecho penal y el derecho administrativo.

Al analizar su profundo voto, destacaremos los aspectos salientes del mismo, de acuerdo a nuestro leal saber y entender.

El vocal señala que “el alto tribunal se ha mostrado mucho más laxo en materia de sanciones disciplinarias, afirmando que –dado que en el ámbito disciplinario administrativo prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público y al adecuado mantenimiento de la disciplina- los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación en ese ámbito”; marcando así una primera diferencia que hace a la esencia del tema tratado.

En efecto, la mirada de la sanción aduanera no parte del derecho penal puro que recubre al imputado de garantías sino que parte de la realización de la justicia distributiva, en virtud de la función ordenadora de la sociedad que le asiste (el interés público).

Nótese además que cuando la sanción se da en el marco de un procedimiento penal, estas garantías se aplican a rajatabla, pues puede estar en juego la aplicación de penas privativas de la libertad.

Distinta es en su génesis la sanción administrativa, que consistirá -en el peor de los casos- en la imposición de una multa pecuniaria que consistirá en ingresar una suma de dinero a las arcas estatales; detalle que cambiaría radicalmente el parámetro de apreciación entre esta sanción y aquella sanción que se impone en el proceso penal más puro.

Desde ya, en ambos casos existe una “punición” y obviamente resultan de aplicación los principios del derecho penal, pero instintivamente, nos damos cuenta de que ambas hipótesis no resultan idénticas. En efecto, existen importantes diferencias derivadas principalmente de los intereses que pretende proteger cada disciplina. Explica el distinguido vocal que en el proceso sancionatorio administrativo, principalmente, se juzga el cumplimiento frente a normas administrativas destinadas a proteger la función administrativa; mientras que, en el proceso penal, las normas buscan preservar bienes sociales diversos que pueden ser tanto públicos como privados.

Cuando está comprometida la función administrativa, y en este caso lo está, dado el vínculo que tiene la potestad sancionadora con la gestión pública, el legislador puede adoptar soluciones razonables que tutelen la actuación de los organismos administrativos por fuera de los rigurosos cánones de las normas constitucionales penales.

En ese orden de ideas, aclara que no se trata de afirmar antojadizamente la identidad ontológica de las sanciones penales y administrativas, ni de rechazarla para desconocer a favor del encartado todo tipo de garantías.

Asimismo explica que la mera posibilidad de recurrir el acto administrativo sancionador mediante un control judicial suficiente, no alcanza por sí sólo para legitimar la potestad sancionadora y considera que a pesar de la doctrina del caso “Fernández Arias c Poggio” (Fallos: 247:646), la posibilidad de instar la revisión judicial de la sanción administrativa no subsana cualquier atribución de competencia de espaldas a la norma constitucional.

Según su opinión, de lo que se trata es de ponderar si la sanción administrativa en el caso concreto tiene fin punitivo y en qué medida es tolerable la derrotabilidad de los principios inspiradores del orden penal, teniendo en consideración que la sanción es aplicada por una autoridad administrativa en la órbita de la función administrativa y con un propósito superior de realización de la justicia distributiva.

En ese orden de ideas, en cuanto aquí resulta de estricto interés, debe consignarse que la sanción se materializa en un acto administrativo y no en una sentencia judicial. De allí que la potestad sancionadora administrativa nunca podrá exorbitar las fronteras de los principios de justicia distributiva que regulan el ejercicio de la potestad administrativa.

Y así, entre otras diferencias esclarecedoras, el vocal explica en su considerando XLI) que el ilícito administrativo diferirá en su estructura de la teoría del delito, ya que, para llegar a la punibilidad, debe corroborarse la existencia de una acción típica antijurídica y culpable. Sin embargo, el derecho administrativo sancionador no siempre castiga una acción. Puede sancionar a una persona por el solo hecho de ser garante del cumplimiento de un deber.

Asimismo explica que tampoco es menester que la antijuridicidad resulte establecida por normas de rango de ley formal. Una acción puede ser considerada antijurídica cuando es contraria al derecho en su totalidad. Finalmente, si bien es cierto que el carácter represivo del acto sancionatorio demanda que el acto sea realizado con culpa, lo cierto es que en el derecho administrativo sancionador pueden establecerse razonablemente mecanismos de responsabilidad por el hecho del otro.

El mencionado considerando indica también que es necesario poner en evidencia que las normas que integran el derecho administrativo sancionador tienden a la protección de bienes jurídicos que son específicos. De allí que el conjunto de normas que describen los ilícitos administrativos y sus correspondientes sanciones no pueden ser objeto de consideración mediante la aplicación indiscriminada de la dogmática penal. Los bienes jurídicos protegidos por el derecho administrativo sancionador hacen a los objetivos superiores de la función administrativa.

En el considerando XLII) afirma que como resulta de lo que se viene exponiendo, el derecho administrativo sancionador se diferencia del derecho penal por la naturaleza misma de las cosas y por cuanto en el derecho positivo de nuestro país es explícito los fundamentos jurídicos propios de las instituciones que rigen la actividad administrativa.

Tampoco se le escapa que el legislador constituyente no le otorga la potestad sancionadora a la autoridad administrativa y, en cambio, sí lo hace respecto de los jueces en el artículo 18 de la Constitución Nacional, pero explica que la idea de que la potestad sancionadora deba ser monopolio judicial no solo que no ha funcionado nunca históricamente, sino que tampoco responde a un ideal de justicia. Señala que resulta inherente a la organización tener para sí el ejercicio de la potestad sancionadora para las situaciones que se producen en su seno.

Explica que la diversa finalidad de la potestad sancionadora tiene gran trascendencia respecto de su régimen jurídico, por cuanto las sanciones administrativas están regidas por el derecho administrativo y no por el derecho penal, con lo que todo ello implica.

Sostiene que en todos los casos deberá indagarse sobre el sentido y alcance que tienen los conocidos principios esenciales de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad de la norma y retroactividad de la ley penal más benigna, causalidad, presunción de inocencia y non bis in ídem (tema sobre el cual volveremos).

Asimismo indica que, a tenor de las diferencias ontológicas alumbradas, existe la posibilidad de apartarse de las respuestas que brinda la teoría del delito. En ese sentido, la naturaleza administrativa de las potestades sancionatorias administrativas implica la sujeción necesaria a los principios generales que gobiernan la validez y eficacia de los actos administrativos.

Desde esta óptica, ha sido visto que para establecer qué alcance tienen los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador se debe examinar en cada caso la finalidad perseguida, los bienes jurídicos que, en uno y otro caso, son objeto de protección, el tipo de sanciones impuestas y el grado de afectación de los derechos derivado de la imposición de la sanción amenazada.

En el considerando LVIII) repara en que “Al calor de esas diferencias, puede decirse que en el proceso sancionatorio administrativo se juzga el desconocimiento de normas relativas a deberes para con la administración y no de estatutos penales propiamente y que en él está descartada la imposición de sanciones privativas de la libertad”.

Tras este análisis, el vocal explica que la comunicación de los principios desde un subsector a otro (del penal al administrativo concretamente) debe efectuarse bajo una modalidad específica: “el juicio de proporcionalidad”.

La equiparación traduce una negación de la realidad, ya que cuando se atribuye a un acto un ropaje impropio que no responde a su esencia jurídica, es ésta la que terminará prevaleciendo.

Por ello, sostiene que si bien son aplicables los principios penales al derecho administrativo sancionador, hemos llegado al ocaso de su aplicación en abstracto, para abrir paso a una aplicación adecuada de éstos, es decir, una aplicación que permita flexibilizarlos, cuando la solución inflexible no sea compatible con la génesis de la disciplina administrativa especial (en este caso del derecho administrativo sancionador aduanero, más conocido como derecho infraccional aduanero).

Ello así, ha de quedar claro que el vocal no niega las garantías y principios penales aplicables al sub lite, sino que brega por una aplicación coherente y razonada, en su justa dosificación, y contextualizada en el marco del derecho administrativo sancionador en el que está inmersa.

Finalmente concluye que la potestad sancionadora administrativa, en los términos en que ha sido  regulada en el Código Aduanero, no puede ser tachada de inconstitucional y sostiene que el sistema jurídico argentino preserva con creces el derecho al debido proceso.

5. Opinión crítica de los votos

En primer lugar debe destacarse la diversidad ideológica reflexiva de todos los votos, que convencen desde tres puntos de vista en extremo razonables.

El primero de los votos, emitido por el Dr. Pablo Adrián Garbarino, tiene a su favor su riqueza técnica y, por sobre todas las cosas, que luce respetuoso -a ultranza- de las normas convencionales.

Sin perjuicio de ello, respetuosamente adelantamos que no se comparten sus conclusiones, por cuanto, el servicio aduanero, tiene razonables facultades para imponer penas por infracciones y, estas facultades fueron avaladas tácitamente por la Excma. Corte Suprema de la Nación invariablemente, a través de los años[6].

En segundo lugar, el voto del Dr. Christian Marcelo González Palazzo parte de una visión amplísima de la situación, que encuentra valioso el análisis que realiza el vocal preopinante, al señalar que “el sistema sancionatorio administrativo denota una desarmonía con el bloque convencional lo que conmovería a proponer una revisión legislativa” pero hace pesar los efectos que podría provocar negarle la potestad sancionatoria al Fisco en el contexto actual.

En efecto, repara respecto de “las graves consecuencias que, de modo inmediato, podrían derivar de ella…”, ya que “ninguna solución es defendible si, en lugar de asegurar el orden público, genera el riesgo de un absoluto desorden (Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación. Voto del Dr. Fayt. R. 1309. XLII)”.

En este punto, cabe destacar la mesura y responsabilidad del magistrado al tocar el tema; sobre lo cual cabe agregar que nuestro Código Civil y Comercial en su art. 1710 prevé que toda persona (y toda persona incluye a los magistrados) “tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; (…)”[7].

Asimismo en plano jerárquico superior, el principio “alterum non laedere” (no dañar) surge del art. 19 de la Constitución Nacional, que establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (…)” ; derivándose de ello por -contrario sensu- que cualquier acción que dañe, debe repararse[8] si no está avalada por el ordenamiento[9].

Ello así, la aplicación de los principios penales a los que hace referencia el Dr. Pablo Adrián Garbarino deben analizarse -en concordancia- con el ordenamiento legal, pero entendido de forma conglobada, completa, generalizada y coherente; debiendo preverse las consecuencias de declarar la inconstitucionalidad de las facultades punitivas infraccionales del servicio aduanero.

En efecto, en el derecho común se reparan las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño y en principio se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles (teoría de la causalidad adecuada)[10].

Por lo tanto, negar esta visión amplia implicaría desconocer la responsabilidad del Estado por actos lícitos (que se estableció, entre otros, en el caso “Canton, Mario Elbio c/ Nación”[11]), por el efecto caótico que provocaría la declaración de inconstitucionalidad en cuestión.

En virtud de lo expuesto, el voto del Dr. Christian Marcelo González Palazzo, a criterio de estos letrados, resulta ser el voto que efectúa un análisis más integral respecto del tema tratado, por no detenerse en tecnicismos y haber sido dictado al abrigo de la realidad y consecuencias que conllevaría una declaración de inconstitucionalidad como la pretendida.

No sorprenderá al lector que cuando existe una razón de peso, el argumento más importante habitualmente es simple y no requiere de extensas consideraciones.

Para terminar este acápite, debe analizarse el voto del Dr. Miguel Nathan Licht, que va de la página 14 a la  51 (37 carillas, ya que de la página 52 a la 77 sólo hay citas).

Este voto es esencialmente técnico y advierte las diferencias entre la sanción administrativa y la sanción judicial.

No solo diremos que compartimos plenamente sus conclusiones, sino que hemos de agregar que la punición no es exclusiva del derecho penal y se encuentra diseminada en otras ramas del derecho.  Y en estas ramas del derecho, rara vez se cuestiona su invalidez debido a que podría entenderse que la aplicación de las sanciones (no puramente penales), en condiciones llamémosle “flexibilizadas”, podrían romper con las garantías constitucionales y convencionales de nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, cabe mencionar que también en el derecho civil y comercial observamos funciones sancionatorias, entre las que se encuentran los intereses punitorios (art. 769 del CCyC[12]), la cláusula penal (art. 790 y ss del CCyC)[13], sanciones conminatorias progresivas también llamadas astreintes (art. 804 del CCyC), daños punitivos (art. 52 bis de la ley 24.240 y/o art. 64 de la ley 27.442) y/o penas no pecuniarias. Dentro de las penas no pecuniarias, se encuentra la pérdida de patria potestad (art. 700 bis del CCyC), la indignidad para recibir alimentos (arts. 433 y 434 del CCyC) y la indignidad para suceder (art. 2281 del CCyC).

Todas estas normas sancionan una determinada conducta y -salvo algunas excepciones- no se someten a un análisis crítico vinculado a las garantías penales.

Nótese que la cláusula penal en un contrato no respetaría el principio de legalidad en materia penal (la cláusula penal surge del contrato y no de la ley), sin embargo no se somete el contrato a un control penal tan estricto que desemboque en su invalidez.

Fuera del campo civil, y enmarcado en otras situaciones de derecho administrativo, podemos recordar que a través de las Leyes Nº 21.844, 24.653 y sus reglamentaciones se estableció que las infracciones a las disposiciones legales que regulan el transporte interjurisdiccional de pasajeros serán sancionadas con apercibimiento, multa, suspensión y caducidad de los permisos.

Similares consideraciones pueden afirmarse respecto de ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Se trata de situaciones donde el legislador asigna competencia para sancionar a determinados organismos o áreas de la Administración, fundado en razones de especialidad en cuanto a la especificidad técnica de dicha competencia, y que no sólo resultan compatibles con el ordenamiento jurídico in totum y las garantías que de éste dimanan, sino que devienen absolutamente necesarios.

Y decimos que resultan necesarios, porque si siguiéramos in extremis la tesis postulada por el primer vocal, la negación del reconocimiento de las facultades sancionadoras legalmente acordadas a dichos organismos, implicaría una judicialización exponencial de conflictos y cuestiones menores que deberían entonces ser canalizados y resueltos en sede judicial, lo que ciertamente resultaría en detrimento de los propios administrados y sujetos de tales regímenes, dado que se los estaría privando de organismos con expertise técnica en la materia, y se generaría un cúmulo exhorbitante de litigios en cabeza de los estrados judiciales, con el consecuente menoscabo y demora en la resolución de los conflictos.

Es por eso también que, en este acápite, la postura del Dr. Gonzalez Palazzo nos parece acertada no sólo desde el punto de vista técnico y jurídico, sino desde una perspectiva conglobada que con notable lucidez avizora las negativas implicancias que acarrearía la declaración de inconstitucionalidad de las facultades sancionadoras de la Aduana.

Recordemos que, en rigor, la Dirección General de Aduanas es el organismo estatal legalmente facultado para el control del tráfico internacional de mercadería en virtud de las atribuciones y prerrogativas conferidas por la Ley 22.415 y el Decreto 618/97, y en dicho carácter no es facultad, sino obligación del mentado organismo, cumplir, y hacer cumplir la normativa vigente, lo que importa decir, velar porque los diversos actores del comercio internacional, e incluso los particulares, acaten las normas y ajusten su accionar a los recaudos y obligaciones normativamente fijados.

Y en el marco de esas facultades, no solo se vislumbra como razonable, sino que se erige como necesario investir al organismo de prerrogativas sancionadoras que le permitan hacer efectivo el mandato legal para el que fue creado, y que hace a su esencia y normal funcionamiento, en aras de ejercer el debido control sobre el tráfico internacional de mercaderías.

Dicha afirmación, no sólo atañe a los diversos actores “externos” al organismo, sino que comprende asimismo a los funcionarios que lo integran. Si bien ello no puede equipararse en modo alguno a las garantías de inamovilidad e intangibilidad de la que se encuentran investidos los Jueces -reiteramos que asimilamos bajo tal concepto a los Vocales del Tribunal Fiscal dado que gozan de las mismas prerrogativas que hacen a su indiscutible independencia-, no es ocioso recordar la obligación que pesa en cabeza de los funcionarios que integran la administración, de obrar conforme a derecho, dado que en caso contrario incurrirían en una desviación de poder y, eventualmente, serían pasibles de reproche penal por el incumplimiento de sus funciones.

Vinculado a la afirmación que antecede, debemos detenernos en un punto mencionado por el fallo del Dr. Garbarino, que concierne a la postulación de inconstitucionalidad del art. 1112 del C.A., esto es, a la facultad del Administrador de la Aduana para dictar una resolución de condena en el marco de un procedimiento para las infracciones.

El temperamento del Dr. Garbarino, si bien es absolutamente coherente con su agudo desarrollo argumental, supone la eliminación del mentado precepto legal, que le acuerda -en consonancia con lo normado por el art. 1.018-, competencia para “conocer y decidir en forma originaria al administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubieren producido los hechos” en el procedimiento para las infracciones.

En línea con su temperamento, el distinguido vocal señala que la Aduana debería tramitar, es decir, instruir la actuación labrada para juzgar la infracción aduanera, hasta el momento de su resolución, debiendo entonces remitir todo lo actuado a conocimiento y decisión del Tribunal Fiscal de la Nación, para que sea éste Tribunal quien decida de forma originaria.

Ahora bien, dicha posición, supone también privar al administrado del Juez Natural designado por el Legislador mediante ley formal para intervenir y resolver la controversia de forma originaria, sin fundamento legal que le otorgue soporte.

Afirmamos ello, dado que la competencia que tiene asignada el Excmo. Tribunal Fiscal para conocer en el trámite del procedimiento para las infracciones, viene dada por el artículo 1025 inc. b) del Código Aduanero, y siempre que el importe de la multa aplicable supere los $25.000. Pero fundamentalmente, porque se trata de una competencia atribuida como órgano de revisión, que entiende por vía de apelación y, por ende, en el marco de lo que fuera materia de recurso.

No cabe duda que la garantía del Juez Natural integra la Garantía del debido proceso, y hace a la defensa en juicio del administrado.

Se trata de uno de los pilares contenidos en el art. 8 de la Convención Americana, y que sostiene la tutela de los demás derechos de las personas. En este sentido, vale recordar que la noción de competencia consagrada en el artículo 8 de la Convención, ha sido asimilada al concepto de juez natural, que exige no sólo el establecimiento del tribunal por ley previa, sino también que se respeten determinados principios de atribución de la competencia. Si bien nadie puede dudar de la independencia, imparcialidad y altura técnica del Tribunal Fiscal de la Nación, ciertamente, si se invalidara por vía de la tacha de inconstitucionalidad el precepto legal que acuerda competencia originaria al Administrador de la Aduana para el juzgamiento de las infracciones, se correría un riesgo concreto de vulneración de la señalada garantía, que exige que la competencia del Juez Natural sea fijada por Ley anterior.

Es sabido que en materia infraccional, el Código Aduanero trae una serie de normas especiales que deben ser aplicadas por imperio de la manda del mismo código.

En ese marco, cabe recordar que la inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación ha señalado que “el derecho disciplinario no se rige por el principio penal constitucional consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, en la medida en que las sanciones de este tipo no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas (Fallos, 203:399; 256:97 y 310:316, entre otros), particularmente porque se aplican a personas que están en una relación de sujeción -jerárquica o no- y persiguen imponer la observancia de los deberes funcionales” (cfr. Fallos, 316:855).

Y en ese contexto, es dable reafirmar lo sostenido por la Corte nacional cuando, en sintonía con lo antes expuesto, apuntara que en el ámbito administrativo-disciplinario “existe la necesidad de una razonable discrecionalidad, tanto en la graduación de la sanción como en el carácter abierto de los tipos que describen las conductas típicas” (Fallos, 316:855; conf. también, Fallos, 251:343; 254:43; “Colegio de Escribanos de la Capital Federal”, agosto 10, 1998, cons. 10, etc.), no teniendo aquí completa aplicación el rigor propio del Derecho Penal (Fallos, 239:267).

En materia aduanera, los artículos que van desde el 894 al 901 del Código Aduanero prevén disposiciones generales para las infracciones aduaneras; y dentro de éstos se encuentra el principio de especialidad del art. 896 del Código Aduanero.

Dicho esto, claro está, que entre en principio del “non bis in ídem”​(‘no dos veces por lo mismo’) del art. 5 del Código Procesal Penal Federal (en similares términos que el art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación) y del 897 del Código Aduanero, por vía de principio deberíamos aplicar el del propio Código Aduanero como norma especial.

Así lo señaló la Dra. Catalina García Vizcaino en autos “RODRÍGUEZ JORGE OSCAR c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 17.746-A (sentencia del año 2003) al puntualizar que “(…) “el principio del ‘non bis in idem’ impide la doble persecución en causas sucesivas, pero no prohíbe el juzgamiento por distintas instancias mediante los recursos previstos en el ordenamiento, dentro de un proceso único. Notemos que los tratados internacionales mencionados [art. 8 ap. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] se refieren al requisito de la ‘sentencia firme’ para la procedencia de tal principio” (Derecho Tributario, Tomo II, ps. 98/99, 2ª. Edición, Depalma, Buenos Aires, 2000)”. Este argumento lo repitió en autos “LA ECONOMÍA COMERCIAL S.A. DE SEGUROS GENERALES S/ RECURSO DE APELACIÓN” expediente TFN nº 15.733-A y en “MINASSIAN JUAN MIGUEL, c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación, expediente nº 17.895-A” (Acumulado expte. nº 17.896).

Sin embargo, complejizaremos el tema reflexionando en que la Constitución Nacional no previó originalmente y de manera expresa la garantía del “non bis in idem”, aunque con arreglo al artículo 33 se le ha reconocido como una garantía no enunciada (innominada), que surge del sistema republicano y del estado democrático de derecho. Entonces a partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación a la Constitución de diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22), entre los que se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su artículo 8 inciso 4 enuncia: “el inculpado absuelto por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos” erigiéndose la garantía expresamente en el texto constitucional de manera indiscutible.

…pero: ¿existen derechos absolutos?

Y es aquí donde los razonamientos del voto del Dr. Miguel Nathan Licht juegan un rol preponderante; pues no parece razonable (o proporcional) que la garantía prevista para procesos penales tenga una extensión tan grande, que amenace un sistema estable de juzgamiento que preserva el derecho de defensa del administrado, ante la posible existencia de una acción que pudo no ser delito pero eventualmente puede constituir una infracción.

Asimismo, esta lógica no cambia en absoluto por considerar la influencia sobre el caso que trae la doctrina emanada del caso “De la Rosa Vallejos” (fallos 305:246), cuya validez se encuentra incólume desde el año 1983, respecto del doble juzgamiento en materia de infracciones y delitos aduaneros.

Al analizar la normativa de forma sistemática, concluimos que quizás en la Argentina cueste digerir la existencia de las sanciones fuera de la órbita del derecho penal, y tal vez por ello existe cierta tendencia a forzar que encajen las penas dentro del derecho procesal penal.

Así, quizá como una cuestión enraizada en el inconsciente colectivo, muchos, tal vez con un fin simplista, se refieran a las penas como simples disposiciones penales, sin distinguir género de especie.

Sin embargo, ¿por qué no puede existir punición  de naturaleza administrativa?

El interrogante genera silencio. Puede ser que alguien intente construir algún argumento escudándose en la ya vieja idea de que la única finalidad del derecho infraccional aduanero es punir.

Quizá la respuesta hubiera sido acertada varias décadas atrás, pero no lo es ahora, pues se viven tiempos en donde el propósito de prevenir ya se encuentra instalado en el derecho. Y para prevenir, justamente, las sanciones son herramientas de “inestimable valor”.

En este sentido, el propio Tribunal Fiscal ha sostenido este cambio de paradigma, a la luz del criterio esgrimido en el fallo “ARCANGEL MAGGIO S.A.” de la Sala E (Expte. N 24.597-A, 19.03.09); donde se estableció que la finalidad de la imposición de una multa debe ser la de sancionar el ilícito y, a la vez, prevenir la comisión de futuras infracciones, castigando de este modo las conductas consideradas disvaliosas por el legislador, lo cual pone de manifiesto que la sanción no puede quedar limitada a poseer una función recaudadora.

De esta forma la función punitiva, trasciende el proceso penal para alojarse en el seno del derecho administrativo sancionador aduanero, reconociendo diferencias propias del ámbito del derecho en el cual se aloja.

En este punto, insistir en que las infracciones son lisa y llanamente figuras penales y no meras contravenciones con innegable naturaleza penal, que no es lo mismo; es una verdadera ocurrencia imposible de verificar en términos teóricos y ajenos a la ciencia jurídica.

Sabido es, la jurisprudencia ha admitido expresamente la naturaleza penal de las infracciones aduaneras y la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal (sentencias de la CSJN del 18/10/73, “Guillermo Mirás S.A.C.I.F.”, Fallos 287-76, y del 12/11/74 “Lynch, Mauricio s/ recurso de queja”, Fallos 290-202), señalándose que “el carácter de infracción, no delito, que en principio revisten los ilícitos penales aduaneros, no empece la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal [...] en tanto la ley penal especial no disponga derogación expresa o tácita” (Fallos 293:670, disidencia de los Dres. Miguel Angel Bercaitz y Agustín Díaz Bialet).

Y en ese sentido, también ha dejado sentado que entre la contravención y el delito no existe otra diferencia más que la cuantitativa (confr. Fallos 293:50, Consid. 5°, entre otros).

 

Sin embargo, las diferencias entre el derecho penal y el derecho aduanero administrativo existen y, en ese orden, debe señalarse que en las infracciones aduaneras la responsabilidad de los presuntos infractores se lleva a cabo mediante factores subjetivos de atribución “que operan de una forma diferente a como operan en el sistema penal puro”.

Ya hace mucho tiempo ha dicho el Tribunal Fiscal: “(…) Que no se comparte la naturaleza meramente objetiva invocada por el Fisco a fs. 28/vta. respecto de las infracciones aduaneras, toda vez que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo”.

“Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78)”. (del voto de la Dra. Catalina García Vizcaino en autos “INDUSTRIAS PLÁSTICAS POR EXTRUSIÓN SA c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación (expte. Nº 22.848-A)”, sentencia del 3 de julio del año 2007).

A su turno, la distinguida autora del voto enseñó: “(…) luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 496/497).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos, 206:508)”.

Años más tarde (11/09/2014), la Excma. Sala “F” del Tribunal Fiscal (aunque con una composición parcialmente diferente), reparo en esta situación en el marco de los autos: “QUIROGA CARLOS c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/apelación”, expediente n° 23.893-A, cuando señaló: “(…) VIII.- Que, configurado el tipo objetivo de la infracción, cabe analizar los planteos de la actora que hacen al tipo subjetivo de la infracción. Al respecto cabe recordar que en materia infraccional aduanera, siguiendo el principio de culpabilidad, de raigambre constitucional, el Código Aduanero argentino adoptó el factor de atribución de responsabilidad subjetivo. Ello implicó sin dudas un cambio normativo cualitativo respecto de la regulación contenida en la Ley de Aduana que, conforme las modificaciones introducidas por la ley 21.898, recogía expresamente el criterio de responsabilidad objetiva. En la Exposición de Motivos del Código Aduanero argentino se expresa que el sistema de responsabilidad en materia infraccional en esa norma gira en torno del cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento aduanero. En ese sentido, el art. 902 del CA establece que no podrá imponerse sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación, o cualquier otro acto o situación [...]. Ese sistema de responsabilidad conlleva que para aplicar una sanción lo que se exija es un mínimo de culpa y no necesariamente dolo. Lo que no resulta admisible es la imputación objetiva, ya que no respetaría la plena vigencia de las garantías enunciadas en el art. 8° de la CADdHh, que conforme la doctrina de la Corte Suprema debe ser respetada por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales (conf. “Losicer”, Fallos: 335:1126) (…)”.

Esta diferencia entre el derecho penal y las infracciones aduaneras implica lisa y llanamente restringir el nivel de culpabilidad requerido en un caso y otro, y con ello, se verifica una aplicación atenuada o flexibilizada de las garantías que se prevén en el proceso penal puro.

Tales divergencias entre uno y otro sistema son tan elementales como insuperables porque los principios centrales que las rigen, si bien no son opuestos, tampoco puede sostenerse que sean exactamente iguales -so pretexto- de abandonar los límites de la disciplina que les da vida.

Desde esta perspectiva, se impone reconocer que si bien las diferencias entre el delito y la infracción aduanera no son cualitativas sino cuantitativas -extremo éste que ha sido afirmado a su vez por el Máximo Tribunal-, no sólo se diferencian por su razón de ser (esto es, el bien jurídico que tutelan), sino también por la consecuencia que llevan enlazada (vale decir, la distinta naturaleza de su sanción). En efecto, si bien desde una perspectiva “kelseniana”, ambas prevén una similar estructura normativa, en el sentido de prever una conducta a la que se le enlaza una sanción, el distinto objeto de tutela y la distinta naturaleza de la sanción que se le asocia, suponen una diferencia ontológica en su estructura y formulación que justifican y explican el distinto tratamiento en el ordenamiento jurídico, e impide su equiparación lisa y llana bajo el pretexto de la naturaleza penal de la sanción.

En efecto, por una parte, no puede identificarse el objeto de tutela del tipo penal, esto es, el bien jurídico protegido por el tipo penal que tipifica el delito, con la finalidad de protección y cumplimiento de la función administrativa que persigue la figura infraccional. Y por el lado de las sanciones, mientras que en el campo del derecho penal la pena por antonomasia es la privación de la libertad, en la órbita del derecho administrativo sancionador las penas se refieren por lo general a un detrimento patrimonial que habrá de sufrir el administrado.

Se evidencia así, que tanto la distinta finalidad que persiguen, como la diferente gravedad de las consecuencias que eventualmente podría enfrentar el administrado, explican la imposibilidad de equiparar sin más de manera rigurosa, los principios aplicables al campo del derecho penal con el del derecho administrativo sancionador.

Hay que comprender, entonces, que el derecho infraccional aduanero es derecho administrativo y no derecho penal, a pesar de que tiene “naturaleza penal” (cfr. Wolczanski, Hersch (267:457), Miras,  Guillermo S.A.C.I.F. c/ ANA (287:76) y Papelera Hurlingham, S.A.I. y C. c/ ANA. (288:356), entre otros)”.

Por lo tanto, concluimos que la asimilación aritmética de ambas disciplinas, en lo que hace a garantías, no solo obstaculizaría el avance de la disciplina con la autonomía que debe tener, sino que además conllevaría a resultados injustos, en los cuales sin verse afectados los derechos de los administrados, se colocaría al Fisco en un inmovilismo inútil, a las claras divorciado de los fines de justicia distributiva, propios de la esencia del derecho administrativo especial analizado.

Dr. Pablo Sebastián Borgna

Dr. Marcelo Raúl Rodríguez

mayo 2.021

Ambos son abogados por la Universidad de Buenos Aires y Especialistas en Derecho Aduanero. Son profesores universitarios de Derecho Aduanero de la Diplomatura en Derecho Aduanero de la Universidad Católica de Córdoba (https://fjs.ucc.edu.ar/curso.php?id=21285), entre otras.

Las opiniones volcadas en este trabajo representan solo la posición académica de los autores, dejándose aclarado que no deben tomarse como la posición de ninguna institución en particular.

 

 


[1] Art. 94 de la Constitución de 1793.

[2] CALAMANDREI, Piero, “La crisis de la motivación”, en “Proceso y Democracia”, trad. de Héctor FIX ZAMUDIO, Ejea, Buenos Aires, 1960, p.116.

[3] En este punto aclaró que si bien los Vocales del Tribunal Fiscal no son jueces dependientes del Poder Judicial, toda vez que el organismo se encuentra alojado en la estructura del Ministerio de Economía, considero que frente a la función jurisdiccional que ejercen y la independencia que tienen, igualmente son jueces… solo que son jueces que no dependen del Poder Judicial. Existe una diferencia basada en la cuestión organizativa estatal, pero adhiero a una definición basada en “las funciones” de las cosas (como hace la ciencia en general) y cabe admitir entonces que ante idéntica función, la cuestión organizativa estatal no tiene demasiada relevancia, en tanto los unos como los otros, tienen su “independencia garantizada”.  Ello así,  para este trabajo la definición de Juez incluye a los Vocales del Tribunal Fiscal, reconociendo tan solo una diferencia funcional (básicamente de quien dependen) que frente a la independencia tanto de los unos como los otros, consideramos estéril.

[4] El Dr. Garbarino en autos “CARGILL S.A.C. e I. c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/ Rec. de Apelación (TF 28.754-A)”, emitió un voto -en solitario- que aperturó un sano debate sobre ideas superadoras en torno al avance del fin último de todo proceso, simplemente hacer justicia. En dicho precedente (del 2/11/2012) el Juez sostuvo que el Tribunal Fiscal puede declarar inconstitucionalidad más allá de la limitación del art. 1164 del Código Aduanero. Sobre este tema, puede resultar útil analizar la publicación del 29/06/2020 titulada “Sobre la declaración de inconstitucionalidad en el marco del procedimiento aduanero ante el T.F.N. – Multas automáticas” de los Dres. Pablo Sebastián Borgna y Marcelo Raúl Rodríguez en https://www.mercojuris.com/33432/sobre-la-declaracion-de-inconstitucionalidad-en-el-marco-del-procedimiento-aduanero-ante-el-t-f-n-%E2%80%93-multas-automaticas-por-dres-pablo-sebastian-borgna-y-marcelo-raul-rodriguez/

[5] El art. 1112 del Código Aduanero establece:  “1. Presentado el alegato o vencido el plazo previsto para hacerlo y, en su caso, agregando el dictamen jurídico y producidas las medidas que para mejor proveer se hubieran dispuesto, el administrador deberá dictar resolución dentro de los SESENTA (60) días, en la que: a) condenará o absolverá a los imputados; b) se pronunciará sobre los tributos que resultaren adeudar los responsables; c) podrá hacer extensivas las medidas de interdicción y secuestro previstas en el artículo 1085, apartado 1, incisos b) y c), a otra mercadería que se encontrare en sede aduanera a nombre, por cuenta o que fuere propiedad de los deudores, garantes o responsables y que no se hallare afectada al sumario; d) podrá disponer que el servicio aduanero solicite al juez correspondiente el embargo preventivo, inhibición general de bienes o cualquier otra medida cautelar sobre los bienes del deudor que, según las circunstancias, fueren aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento del pronunciamiento. La medida cautelar se trabará bajo la responsabilidad del Fisco por el importe de la condena con más el de los tributos correspondientes, si los hubiere.

[6] Entre otros, así se entendió en: CS 19-09-1960 “Fernández Arias, Elena, y otros: c/ Poggio, José ­suc.-.” (Fallos: 247:646), CS 21-5-62 “Coria, Elsa Rosa” (Fallos: 252:356), CS 28-9-62, “Rosales, Gabriel Telésforo c. S.A. Cía. Azucarera Tucumana Ing. La Trinidad” (Fallos 253:485), CS 24-5-63 “Cámara Gremial de Productores de Azúcar” (Fallos: 255:354), CS 8-3-67, “Carlos María Fernández” (Fallos: 267:97), CS 8-11-72 “Dumit, Carlos José c. Instituto Nacional de Vitivinicultura” (Fallos: 284:150), CS  8-8-78, “Ojeda, Domingo Antonio s/apelación resolución (Fallos: 301:1103), CS 1-3-83, “Madala, Adolfo Daniel s/recurso de queja” (Fallos: 305:129), CS 27-10-87 “Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c. Administración Nacional de Aduanas” (Fallos: 310:2159), CS 24-3-88 “Octavio di Salvo s/hábeas corpus” (Fallos 311:334), CS 23-4-96, “Complejo Agroindustrial San Juan S.A. c. Distribuidora de Gas del Norte S.A.” (Fallos: 319:498), CS, 16-4-98, “Litoral Gas S.A. c. ENARGAS resolución 29/1994” (Fallos: 321:776) y CS 5-04-2005 “Ángel Estrada y Cía. SA c/resol 71/96” (Fallos 328:651).

[7] El art. 1710 del Código Civil y Comercial establece “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.

[8] En igual sentido ver CSJN, 5/8/1986, “Gunther, Fernando Raúl c. Estado Nacional (Ejército Argentino) s/sumario”, Fallos: 308:1118. Ver también “Santa Coloma, Luis Federico y otros c. E.F.A.”, Fallos: 308:1160 y “Honorio, Juan Luján v. Nación Argentina”, Fallos: 308:1110.

[9] Respecto del aval del ordenamiento a provocar daños, cabe señalar que el art. 1717 del Código Civil y Comercial flexibilizó el concepto de antijuridicidad en el derecho común al establecer que: “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”. A su turno  el art. 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación al abordar “cuando está justificado dañar” e indica que el ejercicio regular del derecho justifica el hecho que causa un daño. Lo primero que cabe hacer notar es que habla del ejercicio regular de un derecho, pero remitiéndonos al art. 10 del Código Civil y Comercial de la Nación (ubicado en el título preliminar, capítulo 3, ejercicio de los derechos… es decir esto no es solo aplicable a la materia civil y comercial sino que es “derecho común aplicable a todas las ramas del derecho”), que establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos; considerándose tal el que (a) contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que (b) excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres; imponiendo al juez ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior. Asimismo, el art. 9 del Código Civil y Comercial establece el principio de buena fe (los derechos deben ser ejercidos de buena fe). En segundo lugar utiliza una lógica similar a la del derecho penal; de hecho, incluso trata la “legítima defensa” (propia o de terceros), por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada. Por último el art. 1718 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que se puede dañar para “evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, cuando el mal que se evita es mayor que el que se causa”.

[10] El art. 1726 del Código Civil y Comercial de la Nación establece: “Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.

[11] CSJN, “Canton, Mario Elbio c/ Nación”, 15/5/1979 (Fallos: 301:403).

[12] En este trabajo CCyC se refiere al Código Civil y Comercial aprobado por ley 26.994.

[13] Por ejemplo la cláusula penal en un contrato de locación.

 

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