Buenos Aires, Domingo, 25 de Julio
26 abril, 2021 21:05 Imprimir

Inconstitucionalidad del mal llamado “aporte solidario extraordinario” – Afectación de garantías convencionales – Dr. Guillermo Juan Tiscornia

 

1. En primer lugar cabe señalar que el control de constitucionalidad y de convencionalidad  resulta ser una  facultad reconocida a todos los jueces de todos los fueros e instancias; eso si otro aspecto central remite  a la  idoneidad del planteo de inconstitucionalidad.

2. Desde antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Procurador Municipal c/Doña Isabel A. de Elortondo s/expropiación”, Fallos: 33:162 –del año 1888-) ha establecido que uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial y una de las mayores garantías con que se asegura los derechos consignados en la Constitución contra los abusos de los poderes público es la atribución y el deber de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella. Se reconoce así el “control de constitucionalidad” como una de las facultades/deberes principales de la judicatura, la que atañe a todos los jueces de todos los fueros e instancias, sin distingo.

3. En idéntico sentido lo entendió luego el constituyente de 1994, que en el artículo 43 de nuestra Constitución Nacional expresamente reconoció la facultad de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de las leyes para hacer efectivos los derechos y garantías en ella consagrados. En este sentido, el control de constitucionalidad es ejercido por parte de los jueces, quienes lo han recibido del pueblo argentino —a través de los constituyentes—, como derivación del legítimo mandato democrático de defender la supremacía de la Constitución Federal (artículos 31, 116 y 117).

4. De esta manera, sin desconocer el carácter de intérprete final de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como “supremo custodio de las garantías constitucionales” (Fallos: 279:40; 297:338; entre otros), compete a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, el control -aun de oficio, trasuntado en el antiguo adagio “iura novit curia- de constitucionalidad: esto es, la misión de velar por la observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos, en cumplimiento del deber de mantener la supremacía constitucional (art. 31, Constitución Nacional) (conf. doctrina de la minoría en Fallos: 306:303 y 321:1058).

5. Por otra parte, y más modernamente, también ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que los órganos judiciales de los países que ratificaron la Convención Americana de Derechos Humanos están obligados a ejercer, aún de oficio, el “control de convencionalidad”, descalificando las normas internas que se opongan a ese instrumento internacional (Fallos: 335:2333). También la Corte Interamericana de Derechos Humanos -intérprete última de la Convención Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y 21)- ha postulado el deber de seguir el control de convencionalidad (caso “Almonacid Arellano vs Chile”, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 26 del septiembre de 2006, parágrafo 124; “Aguado Alfaro y otros vs. Perú”, del 30 de noviembre de 2007; doctrina seguida por nuestra CSJN a partir de Fallos: 330:3248, aunque ya mencionada con anterioridad en Fallos: 326: 2805 en el voto del juez Maqueda).

6. Sin perjuicio de ello, incluso se ha admitido el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad como medio idóneo para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional y/o convencional (Fallos: 307:2384, consids. 4° y 5°; 310:2648; 317:335; 317:1224).

II. Acerca de la oportunidad del planteo.

En este sentido, debe tenerse presente que  el caso debe ser planteado de manera oportuna, conforme la doctrina de la CSJN, esto es “en la primera oportunidad posible en el curso del proceso” (Fallos: 297:285; 298:368; 302:346, entre otros), por cuanto la ley…. ha sido de reciente promulgación,  sanción y  consecuente entrada en vigencia.

II. El “caso”. La existencia de un perjuicio concreto.

1.En este orden de pensamientos, cabe indicar que, como lo recordó el Procurador General de la Nación en los dictámenes recogidos en Fallos: 306:893 y 322:528: ya desde sus primeros momentos la Corte Suprema ha declarado que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397, y muchos otros). Así, ya desde sus inicios (confr. Fallos: 1:27 y 292), el Tribunal negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos: 12:372; 95:51 y 115:163); ello es así pues como lo afirmó en Fallos: 242:353, el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de “caso” o “controversia judicial” sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de poderes.

2.Es decir, se requiere la presencia de un interés jurídico inmediato o directo que dé lugar a una controversia actual o concreta (Fallos: 311:421, considerando 3°).

3. El interés jurídico concreto en este caso está dado por el innegable e irreparable perjuicio causado a  los  derechos fundamentales por la aplicación de la norma cuya inconstitucionalidad aquí se desarrollará.

4. Aquél perjuicio resulta insoslayable en tanto y en cuanto la sanción de la ley malamente denominada como “ aporte solidario extraordinario” (27.605) encuentra exclusivo resorte en la aplicación de carácter inconstitucional y, reiteramos, ello por aplicación de una norma repugnante para todo estado de derecho y particularmente contraria a nuestra Constitución Nacional. La referida a la afectación del derecho de propiedad ( art. 17 CN) no requiere mayores probanzas en tanto y en cuanto dicha afectación resulta ser manifiesta, patente y por ende incontrovertible. Idem respecto del Decreto n°42/21.

IV. La “parte”: la legitimación activa para litigar.

1.En esta inteligencia, y sin perjuicio de la posibilidad de que la inconstitucionalidad sea declarada incluso sin instancia de parte, debemos resaltar que la existencia de un “caso” presupone la de una “parte”, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la sanción de la mencionada ley formal. De esta manera, la Corte Suprema ha expresado en Fallos 322:528, considerando 9°, que “… al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer…”.

2. En síntesis, la “parte” debe demostrar la existencia de un “interés especial” en el proceso o, como lo ha dicho nuestra jurisprudencia, que los agravios alegados la afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para poder procurar dicho proceso.

3. Se exige de esta manera al interesado en la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal que demuestre claramente de qué manera éste contraria la Constitución Nacional causándole de ese modo un gravamen, para lo cual es menester que precise y acredite fehacientemente el perjuicio que le origina su aplicación, sin que resulte suficiente para dicho cometido la invocación de agravios meramente conjeturales (confr. doct. de Fallos: 307:1656; 310: 211; 316:687).

4. Así, en orden a los argumentos  que seguidamente se desarrollarán, la parte interesada en obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma invocada debe demostrar  claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional, probando, además, que ello ocurre en el caso concreto (Fallos: 302:1666; 310:211; 314:496; 328:1416; 329:3235, entre otros.

V. Acerca del planteo de inconstitucionalidad con más algunas aclaraciones previas

1. Ha dicho nuestra Corte que la declaración de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional, siendo la incompatibilidad con ésta absoluta (CSJN, Fallos 249:51; 288:325; 306:1597; 331:2068; 333:447, 331:2799, 331:2068, 330:3853, 330:2981, 330:2255, 330:1036, 330:855, 329:5567, 329:5382, entre otros.).

2.En esta lógica es que la mal llamada ley  de contribución solidaria extraordinaria marca una categórica contraposición de aquella norma con los postulados fundamentales de nuestro Estado de derecho que son recogidos, consagrados y garantizados no solo por la Constitución Nacional sino también por los Instrumentos internacionales ratificados por el Estado argentino en materia de Derechos Humanos.

VI. Mal llamado impuesto a la riqueza. Inconstitucionalidad

1.Sin perjuicio del análisis económico respecto de las consecuencias derivadas de la imposición obligatoria de dicha categoría tributaria, como generalmente suele suceder en Argentina y que, además, se pretende dar aplicación específica a lo recaudado por el mismo bajo la libre discrecionalidad del Gobierno Nacional, cuando la lógica federal impondría que debería ser una especie tributaria coparticipable, existen cuanto menos algunas cuestiones que hacen dudar sobre la constitucionalidad de este “aporte solidario” veremos que de solidario no  tiene absolutamente nada de nada.

2. Y es que si en rigor de verdad se tratara de un aporte “solidario” el mismo no sería de aplicación compulsiva quedando en tal caso librado al deseo de cada contribuyente en particular el de decidir libremente si desea o no concretar dicho aporte.

3. Este solo dato delata que se trata de una genuina carga de naturaleza tributaria.

VII. Afectación a la propiedad:

1.En primer lugar, nuestra Constitución Nacional ampara el derecho de propiedad, de la cual nadie podría ser en principio despojado arbitrariamente, por lo tanto, cuando tenemos un impuesto como el presente, que pretende gravar la tenencia de bienes a una fecha ya transcurrida, nos encontramos con que no solo el sujeto no puede planificar su actividad económica teniendo en miras un tributo que aún no se encontraba sancionado, sino además la posibilidad de que resulten alcanzados bienes que actualmente no se encuentran dentro del patrimonio del contribuyente, es decir, ya no representan capacidad contributiva.

2. Cabe recordar el reconocido precedente de la CSJN, “Navarro Viola”, en donde nuestro Máximo Tribunal sentenció: ...La afectación del derecho de propiedad resulta palmaria cuando la ley toma como hecho imponible una exteriorización de riqueza anotada antes de su sanción sin que se invoque, siquiera, la presunción de que los efectos económicos de aquella manifestación permanece, a tal fecha, en la esfera patrimonial del sujeto obligado…”.

3. A su vez el impuesto en el proyecto original  pretendía  gravar bienes en cabeza del sujeto a una fecha ya vencida, cuando los mismos habrían sido alcanzados por el Impuesto sobre los Bienes Personales, es decir, se pretendería volver a hacer pagar al contribuyente sobre la misma especie tributaria, desconociendo absolutamente los precedentes de la Corte respecto de los efectos liberatorios del pago.

4. Por ejemplo fallo “Insua”, se dijo: “…Al no mediar observación al pago del impuesto al patrimonio neto de la ley 21.282, el contribuyente adquirió un derecho inalterable con respecto a la obligación tributaria, que goza del amparo constitucional, por lo que no puede aplicársele el gravamen de emergencia sobre los activos financieros establecidos, con posterioridad a dicho pago, por la ley 22.604, en tanto alcanza a bienes exentos del tributo creado por la ley 21.282…”.

VIII. Confiscatoriedad del Tributo:

1.Debe tenerse en cuenta, asimismo, la confiscatoriedad que podría importar para el sujeto la alícuota total a la cual se habría sometido su tenencia patrimonial a la fecha señalada por el tributo, puesto que un contribuyente con bienes en el exterior habría pagado por la alícuota de 2,25% de BP, y si está en la escala más alta, pagará ahora otros 5,25%, es decir una tasa efectiva total sobre su patrimonio al 31 de diciembre pasado de 7,5%.

2. La prohibición de establecer impuestos confiscatorios alcanza tanto a aquellos que gravan el patrimonio, la renta, como también los que gravan manifestaciones aisladas de riqueza. Seguramente, la aplicación de un impuesto extraordinario a las grandes fortunas o riquezas, no impida a los contribuyentes afectados satisfacer sus necesidades básicas, en el sentido de vulnerar el principio de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

3. Sin embargo, es importante tener presente que la confiscatoriedad de los impuestos, es decir su potencialidad de menoscabar el derecho a la propiedad, en ocasiones no surge de un impuesto aislado sino del conjunto de impuestos que paga un contribuyente.

4. Dichos impuestos, individualmente considerados, podrían no afectar el derecho a la propiedad, pero la carga fiscal total sí podría calificar como confiscatoria.

5. El  asunto fue tratado por la Corte en el fallo “Gómez Álzaga, Martín Bosco” en el cual se planteó la inconstitucionalidad de todo el sistema tributario en su conjunto, pero el contribuyente no logró acreditar, en su caso concreto, la confiscatoriedad que alegaba.

6. De esta manera consideramos que si el contribuyente pudiese desarrollar y producir una prueba contundente al respecto, podría efectuarse un planteo de “confiscatoriedad global”.

IX. Afectación al Principio de Equidad e Igualdad:

1.Finalmente, no puede soslayarse acerca de la posible vulneración del principio de equidad e igualdad, puesto que al tomar el impuesto una fecha de corte ya transcurrida , podría ocurrir que sujetos con patrimonios alcanzados a dicha fecha hoy no lo estuviesen, mientras que sujetos no alcanzados hoy si superen el monto estipulado para estar alcanzado, es decir, más allá de pretender alcanzar una manifestación de riqueza a la fecha inexistente, podría generar una desigualdad e inequidad entre quienes hoy no tienen dicho patrimonio pero están alcanzados y quienes hoy si lo tienen, pero no resultan afectados por el “aporte solidario”.

2. Además, el hecho de gravar con distintas alícuotas de acuerdo a la ubicación de los bienes, obligando a repatriar los mismos al menos en un 30% en el término de 60 días, claramente afecta el principio de igualdad, por otorgar un trato diferente a sujetos que quizás tienen la misma capacidad patrimonial pero radicados en el país.

3. En efecto, obligar a repatriar al menos el 30% del patrimonio que está en el exterior para obtener el mismo trato respecto a los bienes que está en el país pone a los sujetos en la difícil misión de liquidar activos financieros con el consecuente perjuicio económico propio de cualquier venta inmediata de las carteras financieras.

X. Validez de la Doble Imposición:

1. La doble imposición alude al suceso mediante el cual una misma manifestación de capacidad contributiva es gravada dos o más veces. La prohibición a la doble imposición como un principio tributario, pese a que fuera promovida su incorporación en la reforma de 1994, no se encuentra plasmada en el texto de nuestra Constitución Nacional.

2. El Estado Nacional posee la facultad de establecer impuestos indirectos de forma concurrente con las provincias, y también la de percibir impuestos directos y por tiempo determinado en los casos de emergencia, lo cual no implica necesariamente por única vez, y en razón de ello puede incorporar un nuevo tributo al elenco preexistente sin cuestionamientos, en tanto el nuevo gravamen sea respetuoso de los principios constitucionales que guían la tribulación.

3. La Corte Suprema de Justicia de la Nación  se ha encargado de reafirmar en su extensa doctrina la validez de la doble imposición, estableciendo que, si bien no constituye un ideal como sistema rentístico, no es condenable per se, en tanto se trate de impuestos establecidos por poderes constitucionales con competencia tributaria suficiente para crearlos.

4. Así, desde inicios del siglo pasado, ha convalidado en innumerables precedentes la superposición tributaria señalando que: “La duplicidad que resulta del ejercicio de facultades impositivas diferentes no limitadas por disposición constitucional alguna, no causa la invalidez del impuesto” o sosteniendo otras veces que “La superposición de gravámenes no es de por si inconstitucional, en la medida en que cada uno de los tributos que configuran la múltiple imposición hayan sido sancionadas por ente públicos con competencia para crearlos” (Fallos 185:209: 210: 500: 217: 189: 220: 219: 262:367).

5. En resumidas cuentas, estamos frente a un nuevo tributo que hecha un nuevo manto de duda sobre todo el esquema tributario de nuestra nación donde un porcentaje muy bajo de la población sustenta al resto.

6.  Se transita, es cierto, por  tiempos de crisis. Entonces  el hecho mismo de imponer un impuesto como el que ahora nos ocupa como una forma de sancionar la “solidaridad de los más ricos”, importa, al menos en nuestra opinión predicar con el ejemplo: ¿será que los legisladores no consideran solidario bajar más no sea un 10% sus dietas para colaborar también con la crisis?

XI. Nulidad absoluta e insanable. Criterio de interpretación de la ley. Correcta hermenéutica jurídica. Estándares jurisprudenciales.

1. La Corte Suprema de Justicia ha trazado directivas claras por medio de su jurisprudencia diciendo: “La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma.” (C.S.J.N. Jasso, Ramón Enrique y Fragueiro, José María s/amparo – 30/06/87 – Fallos T. 310 , P. 1390).”

2. “La exégesis de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, por lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma. (C.S.J.N. Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro – 5/03/87 – FallosT. 310, P. 464).” “La primera regla de interpretación de las leyes consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador, propósito que no debe ser obviado por los jueces so pretexto de posibles imperfecciones técnicas en la instrumentación legal. C.S.J.N. – La Plata Cereal Co. S.A. 3/02/87 – T. 310, P. 149” “Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias. C.S.J.N. Morcillo de Hermelo, Elena M. c/ La Nación Argentina (ANA.) – 12/02/87 – Fallos T. 310, P. 267” “Las leyes deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y de la manera que mejor se compadezca con los principios y garantías constitucionales en tanto con ellos no se fuerce indebidamente la letra o el espíritu del precepto que rige el caso. C.S.J.N. – Saavedra Zavaleta Sáenz Valiente Cornelio, R. M. – 28/05/87 – Fallos T. 310, P. 1012”

3. No debe olvidarse que según tiene expresado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la tarea hermenéutica “…La interpretación de la  ley comprende, además de la armonización de sus preceptos, su conexión con las otras normas que integran el ordenamiento jurídico vigente (23/4/81), in re “Montoto c/Alvarez)” y que, . . “ por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente es propio de la interpretación indagar lo que en ellas dicen jurídicamente; en esta indagación no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (28/4/81) “Ghiano c/ Nación Argentina id. Fallo 301:489). Dentro de este mismo orden de ideas, ha  expresado esta Procuración del Tesoro que, . . . “la hermenéutica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a  los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que estos son valorados por el tono normativo, cuando la inteligencia  de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados que no armonicen con los principios axiológicos enumerados precedentemente, arriben  a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencia notoriamente disvaliosa” (Fallo, 302:1284)” (Dictámenes 167:346, entre otros).

4. Dice Juan Francisco Linares (“El debido proceso como garantía innominada de la Constitución Argentina-Razonabilidad de las leyes”, Bs. As., 1944, pag.145) que “… toda norma constitucional de competencia legislativa, queda integrada por una norma que implícitamente dice: “Todas las leyes del  Congreso y legislaturas provinciales deben ser razonables”. Lo que significa que lo razonable se identifica con principios de Justicia, ya que razonable ( del latín razonabilis) es adjetivo que significa: arreglado, justo, conforme a la razón (cfr. Segundo V. Linares Quintana, “Reglas para la interpretación constitucional”, Bs.As. 1988, pag.126).Pues tal como indica el mencionado precedente, “… para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”.

5. Conforme al art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA), son requisitos esenciales del acto administrativo la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación y la finalidad.

6. La Procuración del Tesoro de la Nación expresó que “la ley Nº 19.549 de Procedimiento Administrativo (LPA) en su art. 7 enumera los requisitos esenciales del acto administrativo, con relación a la “causa” se señala “(…) b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. La causa no puede ser discrecional porque debe hallarse referida a circunstancias perfectamente verificables (cfr. Dictámenes 114:376).”

7. Como ha expresado la más calificada doctrina, “la validez del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos  requisitos esenciales, tales requisitos concrétanse en los “elementos” de dicho acto, los cuales deben concurrir simultáneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurídico… la legalidad es un requisito que rige genéricamente a todos y a cualquiera de los elementos del acto administrativo, sea cual fuere su denominación o naturaleza, porque todos deben estar de acuerdo con la regla de derecho (norma o principio)… Marienhoff ·Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2. Lexis Nº 2203/001503).En cuanto a la “motivación” nos dice Marienhoff (Tratado… Lexis Nº 2203/001751) que la misma consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto” siendo “la expresión o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto”.

8. Agrega el autor que “la “motivación” no consiste en los “motivos” del acto, sino en la expresión de éstos” y cabe equipararla al concepto de “”justificación” del mismo” que “tiende a poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisión.  Para finaliza concluyendo que “lo relacionado con la “motivación” se agudiza en materia de actos discrecionales, donde -con relación a los actos reglados- es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto. Por ello, acertadamente pudo decirse que, tratándose de actos discrecionales, la exigencia de motivación puede constituir el primer paso para la admisión del recurso por desviación de poder; lato sensu “ilegitimidad””.

9. Y desde tales parámetros doctrinarios no cabe la menor duda en cuanto a que tanto la ley 27.605 como el decreto n°42/21 resultan ser manifiestamente inconstitucionales.

10. Vale decir que,  el mecanismo  a emplear para lograr el fin propuesto por la norma escapa a la racionalidad que debe ser el fundamento legal de los actos administrativos válidos en nuestro sistema jurídico (conf. art. 7 LPA).

11. No puede olvidarse que el cumplimiento del requisito de motivación del acto administrativo se relaciona con la observancia misma del principio de legalidad al que la Administración se encuentra sometida. Este principio obliga a dar razones que explican la necesidad de la decisión adoptada, lo que exterioriza la razonabilidad de la medida (art. 28 C.N.) Dictámenes 233:278 PTN).

12. Existe ya unanimidad en la doctrina que establecen el requisito de la razonabilidad como fundamento de la validez de los actos emanados de la administración, como derivación razonada de los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la ley, ya que si bien es cierto que el Estado Nacional tiene la atribución de diseñar la política económica, no es menos cierto que en un Estado de Derecho los principios constitucionales están por encima de los gobiernos.

13. Este y no otro es el fundamento del sistema democrático de derechos: proteger a los ciudadanos de los actos de la actividad arbitraria de los poderes del Estado. A su vez, una actividad es arbitraria cuando carece de razonabilidad y de relación proporcional entre medios y fines.

14. Como señalara el más Alto Tribunal la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223)

15. En el mismo sentido, nos recuerda la Sala 1º de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal in re “Jugos del Sur S.A. vs. Estado Nacional” (sentencia del 5/03/98) que “Es preciso tener en cuenta sobre lo dicho que toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares, debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son, entre otras, las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 CN … ya que aparte de la observancia del principio cardinal de legalidad administrativa, la motivación traduce una exigencia fundada en conferir una mayor protección a los derechos individuales, por lo que su cumplimiento depende de que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (C. Nac. Civ., sala B, in re “Verzello”, del 29/12/1994), máxime cuando se trata de poner fin a una situación creada (sala 3ª, in re “Colombo Murúa”, del 19/11/1987, y “Guarrochena Crespo”, del 5/4/1988. Ver, asimismo, sobre lo dicho en este párrafo, esta sala, in re “Edelmann”, del 11/4/1997)” (el destacado me pertenece).

16. Ha establecido la más calificada doctrina, aun dentro de las llamadas “facultades discrecionales” la actuación del órgano no puede ser arbitraria ni irrazonable, siempre rige el principio de legalidad, ya que “En el Estado de Derecho la actividad de la Administración Pública, como asimismo la de los otros órganos esenciales de aquél -Legislativo y Judicial-, debe desarrollarse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley” y consecuentemente, “según que la actividad sea reglada o discrecional hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la Administración, pero siempre la conducta de ésta deberá desenvolverse dentro del “ámbito” jurídico legal.”. (destacado en el original) (Marienhoff, Tratado…, op. cit. 2203/002209).

17. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 105/99 (caso “Palacios, Narciso c/ República Argentina“) sostuvo que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantizado por los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, imponen una interpretación más justa y beneficiosa de los requisitos de admisión  y, por el principio pro actione, deben interpretarse en el sentido más favorable  a la jurisdicción. (vide, Opinión Consultiva N° 9, CADH, párrafo 28, del 6 de octubre de 1987), por lo que su estricta  observancia deviene inexcusable.

18.  El artículo 18 de la Constitución Nacional establece, como principio fundamental, la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de sus derechos, debiendo procurarse, en lo esencial, que la libertad de defensa no sea coartada por las leyes hasta impedirle (al justiciable) producir la prueba de su derecho, o ponerlo en condición desigual con los demás, ya que las directivas del artículo 18 de la Constitución Nacional suelen servir de guía para la interpretación de la voluntad legislativa, asegurando la búsqueda de la verdad material sobre la verdad formal y el ritualismo infecundo que suele ser fuente de injusticias, máxime cuando la aspiración de toda comunidad es la implantación de un orden social justo.

19. Concordantemente la CIDH ha resaltado que no basta con la existencia formal de recursos judiciales sino que éstos deben ser eficaces; es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención, no pudiendo considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país incluso por las circunstancias particulares del caso dado, resulten su  aplicación práctica ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, en cualquier situación que configure un cuadro de denegación de justicia ( cf. CIDH caso “Tribunal Constitucional vs. Perú” del 31/01/01, parrf. 93 y caso “Las Palmeras vs. Colombia”, sentencia del 6/12/01, paraf. 58).

20.  La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido constante al señalar que las “garantías judiciales” del artículo 8 se refieren a las exigencias del debido proceso legal, así como al derecho de acceso a la justicia. Así, en un primer momento, en atención a lo desarrollado en la Opinión Consultiva OC-9/87, la Corte afirmó que el artículo 8 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, entendido éste como “[el] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.(Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87, op. cit., párr. 27; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, op. cit., párr. 69,y Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, párr. 156).

21. De esta manera, para que en un proceso existan verdaderamente las garantías judiciales –también conocidas como garantías procesales–, es preciso que se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, (Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, op. cit., párr. 147, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., párr. 80). es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.(Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87, op. cit., párr. 28, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., párr. 80 ).

22.  De acuerdo con el Tribunal, “[l]os principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos”. (Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.Serie A No. 17, párr. 115). Asimismo, el Tribunal ha destacado que el artículo 8 de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia, el cual, entendido por la propia Corte como una “norma imperativa de Derecho Internacional”,(Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.Serie C No. 153, párr. 131.) no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en el mismo.(Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 114, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 188).

23.  A partir de ello se desprende que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos”. Así por ejemplo, de acuerdo con la Corte, “[c]ualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia”, debe entenderse contraria al artículo 8 de la Convención.(Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., párr. 50.).

24. En el mismo sentido, el Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas”.( Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No.104, párr. 79, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., párr. 83).

XII. Urgente resguardo cautelar

1. En el contexto de la hipótesis planteada se advierte que la única solución posible en el marco del mas estricto discurso jurídico consiste en la suspensión cautelar , esto es, respecto de  la sanción de la ley n°27.605 y el decreto n°42/21. Asi, “La suspensión efectos del acto tiene por fin reforzar el cuadro de garantías del particular y facilitar el ejercicios de sus derechos. Esta medida pueda ser acordada por el Juez al revisar la negativa de la administración a suspender los efectos del acto; y en algunos supuestos puede acordarla sin revisar un acto previo de la administración denegatorio de la suspensión, debiendo -tanto la administración como el Juez- declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando haya indicios racionales de que el acto ha incurrido en algunos de los supuestos de nulidad y que el mantenimiento de sus efectos produzca un perjuicio mayor que su suspensión” (Tomás Hutchinson, La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. ED. 124, 683.).

2. No se ignoran por  cierto, las presunciones de ejecutoriedad y legitimidad del acto administrativo, sin embargo, “la supervivencia de la ejecución forzada del acto administrativo -como regla general- no podrá  convivir mucho tiempo más con el principio de “Tutela judicial efectiva”, el cual excluye la posibilidad de ejecutar coactivamente el acto impugnado antes de su juzgamiento por el Poder Judicial” (Juan Carlos Cassagne, Electos de la Interposición de los recursos y la suspensión de los Actos Administrativos. EJ). 153. 995).

3. “….es una presunción legal relativa, provisional, transitoria, calificada como presunción iuris tantum, que puede desvirtuar el interesado demostrado que el acto controvierte el orden jurídico. Tal presunción no es un valor consagrado, absoluto, iure et de iure, sino un “juicio hipotético”, que puede invertirse acreditando que el acto tiene ilegitimidad” (Tomás Hutchinson, Régimen de Procedimientos Administrativos. ED. Astrea, 5ta. Edición).

4. La señalada medida  cautelar  en modo alguno importa un anticipo de la garantía jurisdiccional a otorgar, sino que su procedencia se justicia con el objeto central de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad real durante el plazo que transcurra entre la articulación del proceso y el pronunciamiento definitivo.

5. La  hipótesis señalada afecta derechos fundamentales, principalmente el derecho  de propiedad, amén de los demás derechos y principios arriba enunciados, por cuanto  los contribuyentes se encuentran regularmente inscriptos ante la AFIP, entre otras, en la categoría tributaria referida a Bienes Personales.

6. Sin perjuicio de destacar que lo expuesto hasta aquí permite considerar que existe verdadera certeza sobre la bondad del derecho , no huelga recordar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sentado una importante pauta interpretativa para el análisis de este requisito al señalar que “…las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad de la medida cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad”. (Conf. C.S.J.N. in re “Evaristo Ignacio Albornoz v. Nación Argentina – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social s/Medida de no innovar”, rta. el 20/12/84, Fallos 306:2060).

7. Al respecto, la jurisprudencia tiene dicho que “las medidas cautelares no exigen de los magistrados una prueba de la certeza sobre la verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Conf. “Pesquera Leal S.A. c/Secretaría de Agricultura s/medida cautelar autónoma“, del 30/12/98, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema en “Baliarda S.A. c. Provincia de Mendoza s/acción declarativa”, del 30/5/95 -La Ley, 1996-A, 558-

XIII. Verosimilitud del derecho invocado.

1.La verosimilitud surge  del derecho surge clara  a partir de la simple condición de contribuyentes formales.

2. A lo dicho se agrega que  la ley n°27.605 y su decreto reglamentario n°42/21 ya se encuentran en plena vigencia y su aplicación  resulta ser inmediata provocando un perjuicio específico, actual y concreto.

XIV. El peligro en la demora. Inexistencia de remedio judicial alternativo.

1.El peligro en la demora  resulta ser en  este caso mas que  harto evidente; esto es toda una obviedad. No es posible acudir a otro remedio legal alternativo dotado de probada eficacia.

,2. La gravedad de la ejecutoriedad de los efectos de la ley implica el avasallamiento de básicas garantías constitucionales ( supra detalladas), generándose   de tal suerte  un perjuicio mas que significativo. De otra banda no existe otro remedio judicial alternativo de modo de brindar una tutela judicial efectiva ( art. 8 PIDCP, art. 25 CADH).

XIV. Inconstitucionalidad del decreto reglamentario. Cuestiones procesales.

1..El decreto de reglamentación del impuesto a las grandes fortunas deja muchos puntos sin precisar que quedarán a criterio de la AFIP .La ley que impone el mal llamado “aporte solidario” a los efectos de gravar los patrimonios mayores a doscientos millones de pesos fue publicada en el Boletín Oficial. El pasado 29 de enero, se hizo lo mismo con el Decreto 42/2021, por medio del cual se reglamenta la nueva gabela. Restan aún las Resoluciones Generales de la Administración Federal de Ingresos Públicos, que seguramente no se harán esperar, para terminar de cerrar el marco normativo que permita la aplicación del impuesto a las grandes fortunas. ¿Qué impacto ha tenido la reglamentación sobre la Ley 27.605?

2. En primer lugar, la Ley N° 27.605, en su artículo 3° determina que a partir de la suma de 200 millones de pesos -computando la totalidad de los bienes-, el contribuyente “solidario” deberá pagar un monto fijo -de acuerdo con cada escala-, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente, sin explicitar el método de evaluación a los fines del cómputo de los patrimonios afectados por este impuesto.

3. El Decreto 42/2021 reglamentario hace un intento de clarificación respecto de esta cuestión, estableciendo en su artículo 1° la valuación de las acciones o participaciones en el capital de las sociedades regidas por la Ley General de Sociedades N° 19.550, los sujetos mencionados en el artículo 2° de la Ley N° 27.605, para su valuación, podrán tomar como base de computo del cálculo el patrimonio neto calculado al 18 de diciembre de 2020 o bien el último ejercicio cerrado con anterioridad a esa fecha.

4. Indudablemente esta última opción viola el principio de legalidad, que rige en materia tributaria, en tanto la misma no se encuentra en el texto de la Ley. La reglamentación excede el marco legal que pretende reglamentar.

5. A su vez, la redacción de dicho artículo deja abierta la posibilidad de que, en una misma sociedad, ciertos accionistas deban valuar su participación en función del último balance presentado por la sociedad, mientras que otros presenten un balance especial. Los cuales, dependiendo de las fechas de cierre, podrían llegar a arrojar cifras diferentes, causando un beneficio para algunos, y un detrimento para otros.

6. Continuando con las arbitrarias disposiciones del artículo 1° de la Reglamentación, se determina la obligación de que todas las sociedades en que los sujetos pasibles de impuestos tengan participaciones suministren la información que se les requiera para realizar la valuación de la participación de la sociedad, es decir, que podría darse el caso de que una sociedad deba confeccionar balances ad-hoc.

7. El Poder Ejecutivo, en un claro exceso de sus facultades, fuerza a las sociedades a facilitar información para la realización de un cálculo de valuación de las acciones, imponiéndole a éstas un gasto operativo que podría ser considerable, no contemplando, por caso, la circunstancia de que el sujeto que debe presentar dicha información sea un accionista minoritario con la dificultad que ello acarrea a los fines de la obtención de dicha documentación en determinadas circunstancias.

8. Por su parte, el artículo 2° del Decreto 42/2021, que reglamenta el artículo 3° de la Ley N° 27.605, en cuanto a la valuación de los bienes para su cómputo en el pago del impuesto establece que deberán considerarse las participaciones indirectas, hasta el tercer grado inclusive, de los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley.

9. Como era de esperar, la reglamentación en este punto, siguiendo la misma calificación de la propia Ley que reglamenta, debe tacharse de inconstitucional por la confiscatoriedad del tributo que representa. Es importante tener presente que la confiscatoriedad de los impuestos, es decir su potencialidad de menoscabar el derecho a la propiedad, en ocasiones no surge de un impuesto aislado sino del “conjunto” de impuestos que paga un contribuyente. Y, en nuestro país ello es evidente.

10. Se da a entender, además, que no debería traer aparejada la afectación a aquellos sujetos que hayan realizado aportes a estructuras irrevocables y discrecionales antes de la vigencia de la ley, por tratarse de un patrimonio inmerso en el sistema del cual carecen de toda disponibilidad.

11. Resulta relevante destacar que, por la desaliñada redacción del Decreto 42/2021, no se ha establecido límite temporal alguno sobre la fecha de la realización de los aportes en referencia.

12. En cuanto al plazo de repatriación del que habla el artículo 6° de la Ley 27.605, y 5° del Decreto 42/2021, se dispone el ingreso al país dentro de los 60 días, inclusive, contados desde la entrada de vigencia de la ley a las tenencias de moneda extranjera en el exterior y los importes generados como resultado de la realización de activos financieros en el exterior, que representen como mínimo un 30% del valor de dichos activos.

13. El Decreto 42/2021 viene a aclarar que dicho plazo debe computarse en días hábiles administrativos, consagrando de esta manera un término exiguo en detrimento del principio de equidad e igualdad.

14. El hecho de gravar con distintas alícuotas de acuerdo con la ubicación de los bienes, obligando a repatriar los mismos, claramente afecta dichos principios al otorgar un trato diferente a sujetos que quizás tienen la misma capacidad patrimonial pero radicados en el país.

15. Esta obligación traerá aparejado la difícil misión a los sujetos pasibles de liquidar activos financieros con el consecuente perjuicio económico propio de cualquier venta inmediata de las carteras financieras.

16. El artículo 6° continúa ofreciendo una excepción a la aplicación de las alícuotas agravadas para quienes repatríen, dentro de los 60 días antes mencionados, el 30% del valor total de los activos financieros en el exterior; ello cuando los fondos repatriados se afecten, de manera parcial o total, a destinos tales como la venta en el mercado único y libre de impuestos, la adquisición de obligaciones negociables emitidas en moneda nacional o se aporte a Sociedades locales, en las que el aportante tuviera participación al 18 de diciembre de 2020 y siempre que la actividad principal de aquellas no fuera financiera.

17. Tal posibilidad resulta ciertamente atractiva, hasta llegar al final del articulado, en donde se establece que la sociedad receptora de dichos fondos no podrá distribuir utilidades hasta el 31 de diciembre de 2021.

18. Las disposiciones aquí impuestas resultan violatorias al derecho de propiedad amparado por nuestra Carta Magna, al disponer que los restantes accionistas, aunque no hayan repatriado, se verán imposibilitados de distribuir dividendo alguno, despojándolos arbitrariamente de la libre disposición de su patrimonio. Ello sin mencionar los conflictos societarios que podrá generar en el entorno corporativo.

19. En lo que respecta a las sucesiones indivisas iniciadas a partir del 1° de enero de 2020 inclusive, éstas deberán regirse por la residencia del causante al 31 de diciembre de 2019. Ello a los fines de la determinación del aporte.

20. Caemos aquí en una cierta violación al principio de irretroactividad, ya que resulta de aplicación a residentes hasta el 31 de diciembre del 2019, que podrían haber perdido su residencia antes de la entrada en vigencia de la ley, es decir, el 18 de diciembre de 2020, y que, por un dislate jurídico, serían alcanzados por la normativa cuestionada.

21. El Decreto 42/2021, en su artículo noveno, establece que será la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) la encargada de instrumentar regímenes de información a los fines de recabar los datos que estime pertinentes para la oportuna detección de las operaciones que puedan configurar un ardid evasivo o estén destinadas a la elusión del pago del aporte.

22. Cabe recordar que la ley estableció, en su artículo 9°, que si dentro de los 180 días antes de su entrada en vigencia se hubiesen realizado operaciones que hayan disminuido el patrimonio del contribuyente, la AFIP podría disponer que los bienes deban computarse para calcular el impuesto.

23. Dicha medida representa un ataque para aquellas operaciones y movimientos financieros que haya realizado un contribuyente en ejercicio de su derecho de libre disposición patrimonial, y al amparo de la legislación vigente, pero aplicando el arbitrario y abusivo plazo de retroactividad de 180 días dispuesto por la Ley, la AFIP, podrá desconocer operaciones perfectamente válidas y legítimas. Vislumbramos la reiterada violación al principio de legalidad tributaria, al establecer una presunción con carácter retroactivo.

24. El Decreto 42/2021 aborda sólo algunos aspectos; falta tratar muchos otros que, indefectiblemente, serán ajustados por la AFIP en el dictado de la respectiva Resolución General que termine de completar el marco normativo de la gabela a los ricos.

25. En cuanto a los plazos para accionar judicialmente, la cuestión revista cierta complejidad, por lo que es necesario analizar cada caso en particular. No obstante, realizaremos una serie de consideraciones generales con la finalidad de aportar algo de luz en esta niebla tributaria.

26. El art. 5º del Código Civil establece que las leyes rigen desde el octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen. El artículo 10° de la ley, llamada de APORTE SOLIDARIO Y EXTRAORDINARIO PARA AYUDAR A MORIGERAR LOS EFECTOS DE LA PANDEMIA, dice que la norma entrará en vigencia al día siguiente al de su publicación.

27. Pero el artículo 9° dispone que la aplicación, percepción y fiscalización del aporte extraordinario estará a cargo de la AFIP, la que estará facultada para dictar las normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación del tributo.

28. En tal inteligencia, hasta el dictado de las normas reglamentarias, no había posibilidad de determinar el impuesto, pagarlo, exigir su oblación, aplicar sanciones y demás circunstancias del caso.

29. Hacemos constar que el Decreto 42/2021 brinda precisiones exclusivamente con relación a los bienes comprendidos en su ámbito de aplicación, como así también puntualiza las cuestiones atinentes a la valuación de estos. Solamente haremos referencia a algunos aspectos vinculados con la constitucionalidad y, en especial a la del artículo 2º inciso “e” de la ley 16.986 (Amparo).

30. En tal sentido las objeciones generales a la constitucionalidad de las normas de la ley no han sido solucionadas por el decreto reglamentario.

31. Adentrándonos en la búsqueda de instrumentos procesales para hacer valer la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos legales, analizamos las diversas vías habitualmente utilizadas para tales impugnaciones.

31. El primer instrumento procesal es el juicio ordinario tendiente a obtener sentencia de mérito contra la aplicación de las normas que se objeten como inconstitucionales en los términos del artículo 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Podrá añadirse una medida cautelar tendiente a obtener la no aplicación de las normas al caso concreto.

33. En segundo lugar, puede intentarse la acción meramente declarativa establecida por el artículo 322 del Código Procesal. Es importante tener en cuenta que, si bien no se requiere para este proceso el caso concreto como en el anterior, la ley establece recaudos específicos, haciendo constar que procede para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

34. En ambos casos, los tiempos de la caducidad son los que correspondan a la acción de fondo intentada, en función del estadio procesal en el que la misma se encuentra, gobernados por las pautas del Código Procesal -artículos 310 y siguientes-. Esto significa que las normas procesales referidas reglan todo lo relativo a dicho modo de extinción de la posibilidad de hacer.

35. En tercer lugar, -esto es lo más importante, como se verá a continuación-: el llamado juicio o proceso de amparo que está pautado básicamente por las normas constitucionales (artículo 43) y las de la ley 16.986. El artículo 2º inciso “e” de la ley 16.986 establece entre diversas causas de inadmisibilidad de la acción de amparo que…¨la demanda no hubiese sido presentada dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse¨.

36. Es evidente que se trata de un caso de caducidad de la posibilidad de ejercitar la demanda, a cuyo efecto el artículo 3º dispone el rechazo sin sustanciación de la acción manifiestamente inadmisible, ordenando el juez el archivo de las actuaciones.

37. Por otro lado, la Constitución Nacional regla la acción de amparo: ¨Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. …¨

38. De la lectura de ambas normas se sigue que el artículo 2º inciso “e” de la ley 16.986 contiene un requisito de admisibilidad de la acción de amparo no previsto por el art. 43 antes citado. Sin perjuicio de ello hacemos constar que los 15 días deben ser considerados como hábiles procesales, ya que se trata de la reglamentación del proceso de amparo. A todos los efectos dejamos sentado que la ley 16.986 fue dictada el 18 de octubre de 1966 (“ley” emanada del Presidente de la Nación Argentina en uso de las atribuciones establecidas por el art. 5º del Estatuto de la Revolución Argentina). Esto es, un decreto que de ley tiene sólo el nombre.

39. Retomando lo referido por el artículo 2º inciso “e” de la ley 16.986, en el caso concreto de la ley que nos ocupa, los 15 días hábiles deben contarse como mínimo desde la fecha de publicación en el Boletín Oficial (ese día excluido).

40. Es decir que en la hipótesis que analizamos (la peor para el contribuyente), habida cuenta de la habilidad de los plazos habrán corrido 6 días hábiles durante el año 2020 y recomenzará el curso de los días hábiles el 1º de febrero de 2021, esto es, venciendo los quince días el 11 de febrero de 2021, sin perjuicio de la posibilidad en discusión sobre si en estos procesos rigen las dos primeras hábiles del día siguiente que permitiría la presentación válida hasta el viernes 12 de febrero de 2021 a las dos primeras horas del tribunal.

41. Dijimos que esta es la peor posibilidad para el contribuyente. Pasamos a fundarlo. La mejor posibilidad para el contribuyente consiste en la lisa y llana declaración de inconstitucionalidad (rogada, esto es, peticionada por la parte, sin perjuicio de la posibilidad de declaración de inconstitucionalidad en modo oficioso). Esto significaría la no aplicación en las actuaciones en que la sentencia se dicte por tal tacha respecto del inciso “e” del art. 2 de la ley de Amparo.

42. Tal inconstitucionalidad deviene de la contradicción invocada entre la norma de la ley de amparo señalada y el artículo 43 de la CN, por vía del instrumento creado por el artículo 31, que se refiere a la supremacía de la Constitución Nacional.

43. Entre las posturas extremas debe citarse, en primer lugar, aquella que sustenta el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelación en lo Civil y Comercial Federal dictado in re “Capizzano de Galdi Concepción c/ I.O.S. s/ Amparo”, de fecha 3 de junio de 1999: “Si el amparo es un proceso, tal como lo son todos aquellos que dirigen sus acciones contra el Estado, debe estar sujeto a un plazo procesal. En consecuencia, no puede sostenerse que no exista plazo alguno o que en el mismo plazo quede librado a la discrecionalidad judicial, y que el plazo de caducidad del art. 2°, inciso “e” de la ley 16.986 no está vedado por la Constitución, ya que presenta factores de conveniencia para su aplicación en el vigente régimen de amparo”.

44. Este fallo  plenario es obligatorio para todos los jueces del Fuero Civil y Comercial Federal y Contencioso Administrativo Federal. La citada limitación permanece obligatoria hasta que por un nuevo plenario o por jurisprudencia de la Corte de Justicia Suprema de la Nación, aplicable esta última según la reiterada doctrina y jurisprudencia para la interpretación por el alto Tribunal de la doctrina sentada por ella respecto de cuestiones federales.

45. Otros precedentes de la Corte Suprema, sin pronunciarse expresamente en modo general por la inconstitucionalidad señalada y seguida esa corriente por algunos fallos de otros tribunales, ha distinguido hipótesis, manteniendo en principio, lo normado por la Ley 16.986.

46. Dicha doctrina permite excluir de la aplicación de la Ley de Amparo, y por ende rechazar la caducidad en los supuestos que ha señalado como de continuidad de la infracción constitucional por las características de la pretensión de que se trate. Conforme la doctrina del fallo ¨Mosqueda¨ (Publicado en LL 18/12/2006, 7 – DJ 27/12/2006, 1239).

47. En otros casos, la elusión de la aplicación del artículo 2º inciso “e” de la ley 16.986 se ha llevado a cabo mediante la movilización de la fecha básica para el cómputo de los 15 días hábiles, estableciendo mediante ese corrimiento un plazo que según las primeras hipótesis esbozadas se encontraría vencido.

48. Concluyendo, en primer lugar habida cuenta de la complejidad del tema las combinaciones de los diversos aspectos doctrinarios y jurisprudenciales dependen en definitiva de los intereses que los contribuyentes “solidarios” procuren defender.

49. En segundo lugar, solamente la postura extrema de aplicación sin ambages del artículo 2° inciso “e” de la Ley de Amparo (16.986) otorga alguna seguridad contra la caducidad de referencia.

50. Por último, también serán determinantes los tiempos que maneja el contribuyente solidario, habida cuenta de que algunas de las hipótesis pueden ya hallarse vencidas, en cuyo caso deberá articularse la inconstitucionalidad como fundante del planteamiento que se formule.

Dr. Guillermo Juan Tiscornia

Abril 2.021

 

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