Buenos Aires, Jueves, 16 de Septiembre
12 abril, 2021 19:35 Imprimir

Una vuelta a los principios: la tutela administrativa efectiva en los procedimientos aduaneros – Dr. Omar Ezequiel Sandoval

 

 

En el presente artículo se analizará la aplicación del principio de tutela administrativa efectiva en los procedimientos aduaneros, tomando como base la normativa local en la materia, así como la doctrina especializada, los convenios internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia nacional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1.Introducción: La relación entre el derecho administrativo y el derecho aduanero

Nunca he creído demasiado en la especialidad de las disciplinas, en particular del derecho. No lo creía cuando cursaba la carrera en la Facultad, mucho menos cuando comencé a practicarla profesionalmente. Por el contrario, estoy convencido, como enseñaba el profesor Gordillo, que el derecho es uno solo.[1]

Esta idea se encuentra apoyada en algo que está presente en toda realidad jurídica, en todo sistema legal: los principios generales del derecho o principios jurídicos.

En efecto, los principios tienen una función de unión de todo el derecho. Hacen, por ejemplo, que las vinculaciones entre el derecho administrativo y el derecho aduanero, ambas como ramas del derecho público, sean muy fuertes. Es que si el primero se basa en las relaciones entre el Estado en sus diferentes manifestaciones y los particulares, el segundo trata de las relaciones jurídicas establecidas entre la Aduana y los sujetos que intervienen en el comercio exterior.

Esta vinculación de ambas “ramas” del derecho se observa especialmente en dos institutos: por un lado, la función administrativa que, como todo órgano administrativo, efectúa la Aduana y que se desarrolla a través de un procedimiento reglado; y por el otro, la aplicación de los principios jurídicos que rigen en este.

De la amplia gama de principios que están presentes en los diferentes procedimientos administrativos que se sustancian en el Estado, uno de ellos, tal vez el mes importante, es el de tutela administrativa efectiva.

Veremos cuál es el alcance de este principio en los procedimientos que sustancian en sede aduanera. Pero antes, es bueno recordar qué son los principios jurídicos y cuál es su utilidad.

2.Una aproximación a los principios jurídicos: definición y utilidad en el procedimiento administrativo

Para ejercer el derecho todos partimos de ciertos puntos de vista, de ideologías, creencias o filosofías sobre lo que el derecho es. En nuestro trabajo cotidiano siempre actúan de manera consciente o inconsciente alguna de las corrientes isufilosoficas, o varias de ellas. Estas corrientes de pensamiento son los lentes que usamos los abogados para ver el derecho en su realidad contingente.

En este marco, creo que, sin perjuicio de la corriente o escuela iusfilosófica que cada cual adscriba, los principios generales del derecho nos ayudan a resolver casos, despejar dudas, asesorar a clientes, emitir dictámenes, etc. Nos advierten sobre lo que la realidad debe ser a partir de lo que es. Están siempre ahí alumbrando como un faro en la oscuridad de las cientos de fojas de un expediente.

Yo mismo en este momento estoy partiendo de cierta ideología o pensamiento filosófico que da importancia relevante a los principios antes que a las normas, a los hechos del caso antes que a los conceptos, puesto que el derecho es una ciencia para resolver problemas concretos.[2]En definitiva, estoy tomando partido y definiendo al derecho no solamente como un sistema de normas, sino también como un sistema de principios que interactúan junto con aquellas.[3]

Este valor que otorgo a los principios generales del derecho para ayudar a resolver problemas jurídicos concretos, y para ver la razonabilidad de las normas que se dictan, sirve no solo al abogado litigante o al juez, sino fundamentalmente al funcionario de la administración que tenga a su cargo la sustanciación de un procedimiento administrativo y que pretenda que su resolución no sea revocada en sede judicial.

2.1. ¿Qué es un principio jurídico?

Se puede definir a los principios jurídicos en sentido estricto como aquellos de donde se hace o se constituye algo como derecho, o se identifica o se reconoce algo como derecho[4]. Un principio es una fuente[5] desde donde partir o construir la mejor solución al conflicto jurídico que tenemos enfrente, siempre dentro de la estrategia judicial que despleguemos.[6]

Siguiendo a Dworkin podríamos decir que los principios jurídicos son “estándares de optimización”, directrices, pautas que no son normas en sentido estricto, pero que junto con ellas cumplen una función esencial en la dilucidación de derechos y deberes[7]y en la organización de las instituciones sociales, otorgando unidad de sentido al complejo y disperso mundo normativo.[8]

Tienen un contenido eminentemente moral a diferencia de las normas donde aparecen contenidos diversificados.[9]Es que el citado autor niega que el derecho sea un sistema de normas y se centra más en la labor del jurista, cual es establecer los derechos y deberes de la comunidad, y para ello tiene que recurrir tanto a las normas como a los principios, puestos ambos integran el mundo del derecho.

Como lo expone Navarro Fallas “Los principios permiten adaptar el derecho positivo a la realidad. En efecto, por no encontrarse sujetos a formas (ej. lingüísticas), por no responder a hechos concretos, por responder a las instituciones y convicciones de una sociedad, los principios, a diferencia de  las normas, trascienden el tiempo y los fenómenos sociales”[10], y a diferencia de lo que comúnmente se piensa, la seguridad jurídica y la estabilidad del sistema dependen más bien de como ellos se adaptan a la realidad “…como lo descubrieron los romanos al elaborar el Derecho Civil o el Consejo de Estado francés al crear el Derecho Administrativo”.[11]

Cabe mencionar que los principios y las normas se diferencias en muchas cosas, pero es importante resaltar aquí la estructura de cada uno. Las normas son proposiciones jurídicas del todo o nada, es decir se aplican o no se aplican al caso, teniendo un presupuesto de hecho y una consecuencia o efecto jurídico (sanción, prohibición, permisión, etc) que se encuentran unidos por la conducta del sujeto. En este aspecto la norma, cuando no tiene lagunas o vacios, ofrece una única solución posible al conflicto, solución que nace por medio del proceso de subsunción legal del intérprete.

En cambio, los principios no son proposiciones jurídicas, no tienen un presupuesto de hecho, no establecen sanciones a su incumplimiento, pero si ello ocurriera no quedaría otro remedio que la invalidez del acto.[12] Se caracterizan por contar con uno o varios valores, más un ámbito o espacio jurídico de protección o influencia, mediante el cual, se satisface el valor o valores en él protegidos. En este aspecto “…se erigen como garantías en favor de las situaciones jurídicas positivas o de ventaja de los sujetos protegidos y como un límite a la acción de los sujetos obligados a su respeto”[13](el resaltado el propio).

A diferencias de las normas, y me parece lo más importante, los principios no imponen una única solución al problema. No se disuelven en el “todo o nada” como aquellas. No se invalidan entre sí. Sin embargo, debe aclararse que se encuentran contenidos en normas o en un conjunto de normas. Asimismo, pueden encontrar su fuente en la costumbre o en la jurisprudencia de los tribunales nacionales e internacionales.

Un principio puede proteger un derecho o un estado de libertad pero no puede crear sanciones, tributos, prohibiciones, u obligaciones, salvo, un deber genérico de respeto. En este aspecto, garantizan los derechos subjetivos plenos, y por contrario sensu no existe un solo principio que sirva para condenar a alguien, restringir derechos o exigirle obligaciones más allá de la prevista por las normas jurídicas. Por el contrario, todos los principios amplían el área de libertad de las personas[14] y ponen barreras a las decisiones de los poderes públicos.

Asimismo, existen diferencias entre principios y valores, puesto que los primeros son intrínsecos al Derecho, no existen fuera de él. En cambio, los valores son preexistentes al Derecho, por lo tanto, sin valor jurídico, pero a veces son contemplados en normas y derechos por una determinada sociedad, o son tomados por los jueces y en esos casos convertidos en una fuente formal a través de la jurisprudencia.

Como expresa el profesor costarricense “Los valores se encuentran especialmente, pero no exclusivamente en los principios, las normas y los derechos. No existe derecho, norma o principio sin un valor al cual responda, deba su existencia o tienda a satisfacer. Los valores son un elemento (el más importante) de dichas figuras jurídicas”. Agregando más adelante una de sus principales virtudes y funciones “Todo el Derecho tiene una fundamentación axiológica. Los valores son la fuente de los principios y del orden jurídico. Ambos son fundamentales para el Derecho, pero el valor es además fundamental para el principio. La incorporación de los valores en el Derecho implica la vinculación o sometimiento del poder a la ética […] El poder y el Derecho encuentran su justificación y legitimación en los valores”.[15]

Los principios difieren de las directrices. Se entiende por éstas últimas las grandes metas políticas de un Estado o del gobierno en un momento dado y que en no pocas veces se encuentran incorporadas en normas jurídicas. Son ejemplos de directrices, el acceso a una vivienda digna, disminuir o prevenir la delincuencia juvenil o disminuir los accidentes de tránsito. Son una guía o norte que los poderes públicos deben seguir.

“Llamo directriz [dice Dworkin] a la clase de normas que establecen una meta que ha de alcanzarse, generalmente en orden al perfeccionamiento de algún aspecto económico, político o social de la colectividad”.[16]

2.2. Principios vs. Normas

Lo que más resulta interesante de los principios es verlos en acción, esto es, verlos entrar y desarrollarse en las justificaciones de una posible solución en un caso concreto, y específicamente, verlos colisionar con las normas jurídicas en juego. Este choque nos hace pensar, nos descoloca, ya que rompe con nuestra estructura positivista-legalista. Y esto ocurre concretamente cuando la norma no es clara o es muy vaga, respecto a los hechos del caso.[17]

Con respecto a la eficacia o valor jurídico, los principios también difieren de las normas, derechos y directrices. La distinta estructura de estas figuras jurídicas, determinan la diversa eficacia de cada una. Las normas tienen generalmente una eficacia directa, ellas vinculan directa e inmediatamente a los sujetos que se encuentran bajo los supuestos de hecho por ella establecidos. Las normas tienen el valor jurídico o rango que la fuente formal a la que pertenecen tiene, y este valor está determinado en primer lugar, por la distancia que con respecto de la Constitución tiene cada una de esas fuentes y en segundo, por la resistencia de esa norma o fuente frente a otras y por el poder que la norma tiene para imponerse a otras de inferior rango y fuerza.

Los principios tienen también una eficacia general y directa, vinculan genéricamente a los sujetos obligados a respetarlos y tienen un valor igual o superior a las normas. De la misma manera, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico se establece que los principios tienen el mismo valor que el de las normas que interpretan, aplican o delimitan y superior, porque desde una perspectiva lógica, si las normas derivan de los principios y encuentran en ellos su justificación y legitimación, tienen un valor superior, capaz de abrogarlas o anularlas en caso de oposición. Desde ésta perspectiva, la norma o acto que se le oponga insalvablemente al principio no tiene otra sanción que la invalidez.

Una diferencia con respecto a la eficacia, la encontramos en que los principios tienen una eficacia cuantitativa mayor en el sentido de que resulta aplicable a mayores supuestos que los de las normas jurídicas. Sin embargo, creemos que los principios también poseen una eficacia cualitativa mayor. En efecto, es una diferencia trascendental entre principios y normas, que los primeros tienen mayor rango y fuerza que las normas jurídicas, por lo que prevalecen sobre ellas en caso de conflicto. Esa eficacia cuantitativa y cualitativa se refleja en lo que DWORKIN denomina “dimensión de peso” o importancia que tienen los principios. En términos generales la dimensión de peso o importancia consiste en primer lugar, en la mayor influencia de un principio sobre una circunstancia concreta (eficacia cuantitativa) y en segundo lugar, por el predominio aplicativo del principio al caso concreto, respecto de otros principios que ceden frente a él (eficacia cualitativa).[18]

2.3. ¿Donde están reconocidos los principios?

Definida su esencia, es imprescindible saber donde se encuentran ubicados, o más precisamente ¿es necesaria su positivización para aplicarlos? En este aspecto, existen varias doctrinas: Los que consideran que sólo los principios recogidos expresamente en la norma, tienen aplicación directa, mientras los que no los están (los implícitos) son extrajurídicos (morales) aplicables únicamente en ausencia de norma expresa (supletoriamente); y los que por el contrario, consideran que todos los principios (explícitos o implícitos) son de aplicación directa, inmediata y permanente[19]. Entonces lo que los distingue es el valor que se otorga a los principios implícitos del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo podemos afirmar que un principio se encuentra positivado? Los iuspositivistas, responden a la pregunta diciendo que un principio está positivado cuando se encuentra recogido expresamente en una norma, por ejemplo, los principios de igualdad y no discriminación (art. 16 CN), el de informalismo a favor del administrado (art. 1 inc c. de la Ley 19.549), así como el principio de la realidad económica en el Derecho Tributario (art.2 de la Ley 11683).

Por el contrario, los iusnaturalistas consideran que los principios son los valores comúnmente aceptados por la comunidad y que, sin necesidad de que sean recogidos en normas, se deben aplicar jurídicamente. Para los iusnaturalistas son también principios jurídicos las convicciones axiológicas de la sociedad, aunque del ordenamiento jurídico ni explícita ni implícitamente se pueda extraer dicho valor o principio. Esta tesis tiene el problema de que identifica valor y principio, confundiendo el plano de la moral con el plano del Derecho; sin poner esfuerzo en explicar cómo se juridifican.

Finalmente, tenemos a los neoiusnaturalistas que operan el Derecho Natural a partir del Derecho Positivo. Esta corriente doctrinal, admite la existencia de valores anteriores al Derecho, así como la juridificación de éstos. Los principios jurídicos, sin embargo, solo son aplicables en tanto se extraigan del ordenamiento jurídico. Solo son jurídicos una vez que se encuentran contenidos en normas jurídicas. La afirmación tiene sustento en que se trata de principios jurídicos, no éticos. Los principios jurídicos no son exclusivamente valores, son éstos, más un espacio jurídico de protección, que se encuentra determinado por el ámbito material (multitud de hechos, normas, derechos, etc,), por lo que no pueden explicarse fuera del orden jurídico. Antes de su juridificación solo existen valores morales o principios éticos, que tienen aplicación jurídica en ausencia de valores y principios en el orden jurídico existente, pero que resultan juridificados (positivisados) mediante la jurisprudencia o la costumbre.

Adscribimos a esta última postura, en razón de que los principios deben estar por lo menos reconocidos implícitamente en normas, so pena de caer en la subjetividad y el arbitrio judicial. Es la única manera de que los administrados cuenten con alguna garantía de protección de sus derechos. Los principios permiten la superación del literalismo y del formalismo. Son la esencia que conduce a las normas hacia la justicia y al respeto de la dignidad humana.

2.4. Las funciones de los principios

Podríamos establecer que los principios cumplen las siguientes funciones, que nos parecen las más importantes, sin perjuicio de que existen otras, pero que su mención excedería el propósito del presente trabajo.

a)    Función interpretativa: atribuyen el significado preciso a la norma o normas que el principio informa. En este sentido, interpretar es reconducir las normas a los principios. Por lo tanto, delimitan el sentido de la norma, marcan sus alcances y sus conexiones sistemáticas. Si el problema en el caso concreto se da entre dos principios contradictorios su armonización nunca puede conducir a vaciar de contenido a uno de ellos.

b)    Función integradora: En caso de lagunas en el ordenamiento jurídico, los principios suplen la falta de reglas para resolver el conflicto planteado en el caso concreto, pero llenando esas lagunas siempre de una manera favorable al administrado, nunca en su detrimento. Nunca un principio justificará la creación vía integración de un tributo, de una sanción, ni siquiera de un deber (salvo para la Administración), por lo que, con fundamento en los principios es imposible crear restricciones, limitaciones o prohibiciones a las situaciones jurídicas positiva de los administrados.

c)     función garantista: son una garantía de los derechos y en general de la situación jurídica de libertad, autonomía y dignidad de las personas (físicas o jurídicas). Son una garantía, porque siempre protegen situaciones jurídicas de ventaja de los administrados, quienes pueden invocarlos frente al Estado. También los hay en protección de los intereses públicos por ejemplo: el principio de autotutela administrativa o el de eficiencia administrativa.

3.El procedimiento administrativo como garantía de derechos

Es bueno recordar que el procedimiento administrativo no solamente es el cauce por donde la administración se expresa formalmente, sino que es también una herramienta a disposición del individuo para proteger de una mejor manera sus derechos frente los actos dictados por el Estado.

Desde el punto de vista pedagógico el procedimiento administrativo “…es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa” con particular énfasis en la defensa de los particulares[20]

Asimismo, este procedimiento también es un instrumento de “…control de la legitimidad (que incluye la legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación con el interés público o bien común que es el fin que la Administración persigue (control de oportunidad, merito o conveniencia)”[21]

La Dirección General de Aduanas, hoy dentro del ámbito de la Administración Federal de Ingresos Públicos,[22] como todo órgano del Estado, despliega su propio procedimiento administrativo, el cual se encuentra regulado en el Código Aduanero. Pero cuyos principios fundamentales deben buscarse, además, en otras normas de mayor jerarquía y en otras fuentes del derecho, como la jurisprudencia nacional e internacional.

Por lo tanto, si bien el citado Código fue pionero en la materia de regulación de los procedimientos aduaneros, estableciendo sus características, etapas, prueba, plazos, etc., resulta imprescindible que se adecue su interpretación a los nuevos estándares en la materia, sobre todo después de la reforma constitucional de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos a nuestro derecho interno.

Este nuevo plexo de normas y decisiones judiciales de tribunales y órganos internacionales, los cuales son parte del derecho local por mandato constitucional (art. 75 inc. 12 CN), otorgan al procedimiento administrativo, y en particular al aduanero, las bases sobre los que apoyarse para que su existencia goce de autentica legitimidad y justicia.

3.1. Los procedimientos aduaneros

Siguiendo a Enrique Barreira[23] clasificaremos a los procedimientos sustanciados en sede aduanera en constitutivos e impugnatorios.

Los primeros son aquellos cuya finalidad es el dictado de un acto administrativo o el tratamiento de una solicitud o destinación aduanera. Constituyen, dan nacimiento a un derecho o interés legitimo de los administrados, en los cuales no está en juego la discusión sobre su validez, nulidad o razonabilidad.

En cambio, los segundos englobarían todos los procedimientos especiales establecidos en la Sección XIV, Títulos I y II, y dentro de este último los Capítulos I, II y III del Código Aduanero, en los cuales se discute la validez de un acto o sanción administrativa por afectar un derecho subjetivo o interés legitimo del particular.

Mencionaremos brevemente cada uno de estos procedimientos impugnatorios regulados en el Código Aduanero.

3.1.a) Procedimiento de  impugnación

Este procedimiento se encuentra regulado en el articulo 1053 y siguientes del citado Código, abarcando un amplio margen de casos: la impugnación de un “cargo” o liquidación aduanera, ya sea originario o suplementario (inc. a del art 1053); la intimación por parte del Fisco de restitución de sumas de dinero por el pago indebido de estímulos a la exportación, o la denegación al particular de la solicitud de su cobro (inc. b y d respectivamente); la aplicación de prohibiciones (inc. c); la aplicación de multas automáticas (inc. e) y cuando se resolvieren cuestiones que afecten los derechos subjetivos o intereses legítimos de los interesados que no estuvieren contemplados en otros procedimientos (inc. f).

Sin entrar a tratar en particular en cada inciso de la citada norma, podemos decir que todos los casos mencionados tienen en común que  tratan de impugnaciones o recursos contra actos administrativos de la Aduana[24]. En este aspecto, Abarca menciona que es “…uno de los dos procesos –el otro es el de repetición- de los cinco reglados, que se inicia a instancia del administrado, lo que supone una voluntad manifiesta de la defensa su derecho vulnerado por un acto de la administración”.[25]Asimismo, resulta interesante resaltar que con este procedimiento el legislador ha querido “…que se resuelvan todas las controversias entre los administrados y la administración que no estén comprendidos en alguno de los otros procesos especiales. Ejemplo evidente de ello es el inc. f del art. 1053, con su definición totalizadora de cualquier cuestionamiento de un acto de la Aduana”[26] (El resaltado es del original).

3.1.b) Procedimiento de repetición

En este procedimiento regulado en los artículos 1068 a 1079 del CA, tramitan las repeticiones de los importes que en concepto de tributos se encuentren obligados a pagar los administrados.

Este procedimiento se activa en dos supuestos, contemplados en el art. 1069: a) cuando el particular paga espontáneamente y b) cuando dicho pago resulta solicitado por el servicio aduanero. En este último caso, siempre que dicha liquidación no hubiere sido objeto de revisión en un procedimiento impugnatorio, o no estuviere contenida en la resolución dictada en un procedimiento infraccional.

Como se observa, el legislador a dado preeminencia a estos dos últimos procedimientos, y en consecuencia para poder activar el procedimiento regulado en las citadas normas, la liquidación tributaria objeto de repetición debe estar por fuera de ellos, es decir, debe ser autónoma[27].

Resulta importante no confundir este procedimiento con la petición de devolución de tributos regulada en los artículos 809 a 819 del CA. En efecto, como menciona Abarca, en este caso “se trata de un simple reclamo, sin exigencias formales ni probatorias (como lo es el supuesto reglado en los arts. 1068 a 1079) y su denegatoria no habilita el recurso ante el Tribunal Fiscal ni la demanda contenciosa, toda vez que la Administración Nacional de Aduanas no ha tenido oportunidad de expedirse con un procedimiento administrativo previo y contradictorio […] sino ante una simple petición del contribuyente, con solo los elementos de prueba de que la percepción de los tributos fue indebida en todo o en parte”[28]

En definitiva, el procedimiento de repetición resulta procedente para discutir en sede aduanera cualquier tipo de pago realizado por el administrado que se considere incorrecto sea por error, por exigencia de la Aduana o por cualquier causa[29]

3.1.c) Procedimiento infraccional

El último procedimiento al que nos referiremos es el infraccional, el cual es un verdadero procedimiento sancionatorio a cargo de la Dirección General de Aduanas y se encuentra regulado en los artículos 1080 a 1117 del Código Aduanero.

Es el lugar donde el particular discute la imposición de una sanción administrativa[30] por la  comisión de una infracción o contravención aduanera (Secc. XII, Titulo II, Cap. VI a XIII del CA).

El articulo 893 nos da una definición de lo que se entiende por infracción aduanera al decir que son los hechos, actos u omisiones que el Código Aduanero reprime por transgredir las disposiciones de la legislación aduanera[31].

Cuando se aplica una sanción aduanera entramos a un mundo totalmente distinto de los otros dos procedimientos mencionados, y a veces esto no queda claro. Cuando se activa el procedimiento infraccional debemos tener presente el derecho penal, sus garantías y principios en la defensa de los intereses de los administrados. Es lo que se llama derecho penal administrativo o derecho sancionatorio.

Mencionados los tres procedimientos impugnatorios aduaneros, veremos ahora si el principio de tutela administrativa efectiva resulta procedente en ellos.

4.El principio de tutela administrativa efectiva

La tutela administrativa efectiva es, como su nombre lo indica, una tutela o garantía del administrado a que el procedimiento administrativo en el cual está inmerso se desarrolle respetando una serie derechos y obligaciones que se encuentran expresos o implícitos en el ordenamiento jurídico.

Es una verdadera garantía reconocida por la doctrina[32] y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,[33]que está compuesta a su vez por otras garantías como el debido proceso adjetivo, pero que no se agota en este, puesto que también incluye un catalogo de derechos del particular y obligaciones de la administración como el de “buena administración”, “buen gobierno”, o el derecho a la buena marcha de los asuntos públicos, siendo en consecuencia un principio sustantivo del procedimiento administrativo[34].

Conforme lo expresó el Alto Tribunal en el caso “Astorga Bracht”, se considera que la garantía a la tutela administrativa efectiva tiene basamento constitucional en el artículo 18 de nuestra ley fundamental y además en una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional[35].

En efecto, la garantía establecida en el artículo 18 de la CN, el debido proceso adjetivo, no solamente se refiere a una garantía de carácter judicial, sino también a una garantía administrativa, que debe aplicarse en todo procedimiento ante un ente público, puesto que “…el sujeto titular de la garantía objeto del presente es el particular que tiene vinculación con la administración, y como contraparte el sujeto obligado es, como sujeto estatal, la administración pública”[36]

En definitiva, podemos afirmar que la tutela administrativa efectiva significa que la administración debe cumplir con el debido procedimiento legal, el cual surgirá no sólo de las disposiciones procedimentales vigentes para el desarrollo de la actividad administrativa sino también de los principios que surgen de las normas constitucionales y convencionales aplicables.

Esta tutela, cabe aclarar, es diferente de la tutela judicial efectiva, si bien la Corte las trata conjuntamente y ambas nacen de la mismas normas constitucionales (art. 18 CN) y convencionales. En efecto, además de proteger al particular en distintos ámbitos, coincidimos con Canosa que “…la Corte expresa que no puede vedarse al particular la posibilidad de ocurrir ante tribunales de justicia o ante autoridades administrativas competentes para obtener de los mismos una sentencia o decisión útil, entendiéndose por esta última una decisión de tipo administrativa”[37].

En este aspecto, la tutela judicial efectiva hace al debido proceso[38], mientras que la tutela administrativa efectiva hace al debido procedimiento legal.

4.1.¿Qué nos dice la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA)?

La Ley N°19.549 en el art. 7 inc. d) establece que antes de la emisión de un acto administrativo se deben cumplir con los “…procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico…”.

La doctrina encuentra en esta norma los matices de la referida tutela. Allí está expuesta esta garantía de forma positiva como un requisito del acto administrativo, eficacia administrativa y respecto de los derechos del particular.

Si bien el Código Aduanero establece la supletoriedad de dicha norma[39] (cf. art. 1017), deberíamos dejar a un lado la interpretación normativista-formal y mirar el principio que está en juego y aplicarlo en un determinado caso, siempre que esta interpretación preserve mejor el derecho de defensa de los administrados[40].

4.2.La tutela administrativa efectiva en los procedimientos aduaneros

Entonces este principio o garantía ¿resulta aplicable a los procedimientos en sede aduanera? Pensamos que sí, porque resulta aplicable a todo tipo de procedimiento administrativo, puesto que, como explica Sammartino “cualquiera sea la clase o el tipo de procedimiento, los entes estatales que desarrollan la función administrativa tienen el deber de observar las formas sustanciales, que  expresa o implícitamente están establecidas por las previsiones normativas que conforman el bloque de juridicidad, pero también deben asegurar la satisfacción de los bienes jurídicos que aquéllas protegen en cada caso” y concluye “Los procedimientos sustanciales y esenciales están inicialmente ligados a la garantía fundamental del debido proceso adjetivo (art. 18 y 75 inc. 22 CN y art. 1° LNPA). Sin embargo, en nuestro sistema jurídico administrativo, el procedimiento administrativo no agota en aquél su derrotero”[41].

Coincidimos con el citado autor, en que el principio de tutela administrativa efectiva no incluye solamente al debido proceso adjetivo, es decir, a la protección de situaciones de indefensión del administrado, sino que va por más. En efecto, también incluye la eficiencia y optimización de los trámites, la transparencia y control en la gestión pública, y la efectiva participación del administrado en el procedimiento. Todos ellos son procedimientos esenciales para alcanzar los fines públicos.

Entonces el principio de tutela administrativa efectiva se concreta por medio del debido procedimiento previo, que lo podríamos dividir: por un lado en el cumplimiento del debido proceso adjetivo; y, por otro lado, en el correcto actuar de la administración.

4.3.El debido proceso adjetivo

Conforme los lineamientos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (art. 1 inc. f) todo persona tiene derecho en el procedimiento a ser oída, a ofrecer y producir prueba y a una decisión fundada. Garantías todas estas que a su vez surgen del artículo 18 de la CN y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN).

Pero estos últimos, junto con las decisiones de tribunales internacionales, han ampliado y profundizado estos derechos del particular. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Baena” (el caso se trato de una cesantía de 270 empleados por participar de una marcha) dispuso que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal y que si bien el art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) se titula “Garantías Judiciales” su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto[42].

Al referirse al debido proceso consideró que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento  administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión  pueda afectar los derechos de las personas.

En consecuencia, la CIDH, en el caso “Baena” como en otros, sostuvo que resultaba  indispensable que en el procedimiento administrativo sancionatorio las autoridades estatales garantizaran el debido proceso establecido en el art. 8º de la CADH[43].

Creo que hoy día nadie podría negar que el debido proceso adjetivo, es decir, ser escuchado, ofrecer y producir prueba, que la administración brinde una decisión fundada, etc, no deba encontrase presente en los procedimientos aduaneros, incluso los de impugnación y repetición.

4.4.Derecho a una decisión administrativa fundada

Desde que fue sancionada la LNPA sabemos que los actos administrativos deben ser fundados, motivados, etc, conforme lo establece su artículo 7°.

Esta regla de nuestro derecho interno fue, luego de la última reforma constitucional, reforzada con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos. En este aspecto la CIDH en el caso “Claude Reyes y otros” (19/09/2006) consideró arbitraria la decisión de la autoridad estatal administrativa encargada de resolver la solicitud de información por cuanto no se adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada que pudiera conocer cuáles fueron los motivos y normas en que se basó para no entregar parte de la información. En este entendimiento, consideró que al no estar debidamente fundamentada quedaba comprometido el art. 8º.1 de la Convención. En definitiva, la decisión administrativa indebidamente fundada violó el derecho a la garantía del art. 8º.1 de la CADH.

Teniendo en cuenta este fallo, entre otros, cabria preguntarse si los actos resolutivos en los procedimientos aduaneros cumplen con todos los requisitos del acto administrativo establecidos en la LNPA.

Asimismo, y para justificar una respuesta, podría pensarse, por ejemplo, en una limitación de los montos para las aperturas de los sumarios contenciosos, teniendo en cuenta el principio de bagatela en materia penal. Ello ayudaría a los funcionarios a un mejor análisis en la elaboración de los actos que ponen fin al procedimiento y que deben notificarse la particular.

4.5.Principio de plazo razonable

Si existe un verdadero problema hoy día en los procedimientos administrativos, y en especial en los aduaneros, es el tiempo de duración de los trámites.

Sabemos que la justicia que llega a destiempo no es justicia. Pero esto no es solo un problema judicial, sino también administrativo. En efecto, debemos tener en cuenta que en la operatoria aduanera los tiempos son primordiales puesto que se encuentra en juego el éxito o fracaso de una destinación aduanera, o la vida útil de ciertas mercaderías.

Si bien este principio merecería un tratamiento aparte en otro trabajo, aquí debemos señalar que la CIDH resolvió en el caso “Comunidad Indígena Yakye Axa” (17/06/2005) que la demora de tres años, un mes y tres días para resolver la inscripción de esa Comunidad en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas desconoce el principio de plazo razonable consagrada en el art. 8º.1 de la CADH.

Para resolver de este modo, sostuvo que la complejidad del procedimiento era mínima y que el Estado no había justificado la demora. Sin embargo, el Tribunal destacó que esa falta  de razonabilidad puede ser desvirtuada si la autoridad estatal expone y prueba que la demora tiene relación directa con la complejidad del caso o con la conducta de las partes en el mismo.

Posteriormente en el caso “Comunidad Indígena Xákmok Ksek vs. Paraguay” (24/08/2010) fijó los estándares que permiten determinar si se afectó el debido proceso legal por inobservancia del plazo razonable en la determinación de los derechos de las personas. Es así que sostuvo que la determinación del plazo razonable exige la valoración de cuatro elementos: i) complejidad del asunto, ii) conducta de las autoridades, iii) actividad procesal del interesado y iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso[44].

El Tribunal determinó que se habían verificado demoras en el proceso administrativo que no se derivaban de la complejidad del caso, sino por la actuación deficiente y demorada de las autoridades estatales.

Asimismo, respecto al punto iv) sostuvo que cuanto mayor es la afectación del derecho individual, la resolución del procedimiento debe ser más rápida. En el caso, la negación de la inscripción de la Comunidad en el citado Registro, afectada gravemente su estado de vida.

En consecuencia, la CIDH decidió que la duración del procedimiento administrativo, en el presente caso, no es compatible con el principio del plazo razonable establecido en el artículo 8º.1 de la Convención Americana.

En nuestro país la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió el 26 de junio de 2012, el caso “Losicer”, en el que expuso que las garantías judiciales consagradas en los artículos 8º inc. 1 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica (en particular la referida a una decisión dentro de plazos razonables) son aplicables a los procedimientos administrativos sancionatorios y disciplinarios, abandonando la reiterada e injusta jurisprudencia federal de que aquéllas debían regir sólo y exclusivamente en las causas judiciales penales.

Mirando la órbita de tribunales inferiores de nuestro país, vale la pena hacer una reflexión sobre si esta garantía solamente es aplicable al procedimiento sancionatorio, o se podría aplicar a demás a otros ámbitos, como los procedimientos de naturaleza tributaria.

En este punto cabe tener presente el choque que se produce entre los principios de plazo razonable e indisponibilidad de la renta fiscal, como obligación del Fisco de perseguir el cobro de los tributos. Es por ello que algunas salas del Tribunal Fiscal de la Nación, no han extendido la aplicación del principio de plazo razonable cuando estaba en discusión un cargo aduanero (tributo), en el entendimiento que no puede haber extinción de la acción, primando el citado principio de indisponibilidad tributaria.[45]

5. Conclusiones:

5.1. Una mirada acotada del mundo jurídico

En primer lugar, estimo que el grado de desarrollo y dinamismo del derecho aduanero genera una especificidad técnica en ocasiones un tanto nociva, producto de la multiplicidad de normas administrativas que se dictan a diario en este ámbito. Lamentablemente, dicha sobreabundancia reglamentaria genera que los órganos administrativos encargados de su aplicación pierdan noción, en muchas ocasiones, de los principios jurídicos que rigen y dan vida al procedimiento administrativo.

Pero este “olvido” o desconocimiento de los principios, no resulta exclusivo de funcionarios de la administración, ni de ningún poder del Estado en particular, sino que responde a algo más estructural y sistémico: la enseñanza positivista romanista continental del derecho.

En efecto, para esta escuela o corriente[46], el derecho sería un sistema de normas perfecto sin lagunas, con una norma fundamental de la que derivan el resto de normas inferiores, de las cuales también depende su validez. La ley es expresión de la voluntad del legislador, que a su vez es expresión de la voluntad del pueblo, por lo tanto la ley en sentido material y formal es obligatoria. No hay discusión u otra solución posible, principio de legalidad a raja tabla.

Sin dudas el principio de legalidad administrativa, desde ya muy importante, se encuentra a veces demasiado presente en la mente de funcionarios administrativos, confundiéndola con el deber de obediencia jerárquica y con los vetustos argumentos de autoridad. Tan presente está que tapa otros principios constitucionales y convencionales igualmente relevantes. Vemos un problema en esto, y es que el funcionario administrativo que debe decidir un conflicto jurídico queda relegado a un simple rol de “aplicador” de normas (y en muchos casos solo reglamentarias), con las consecuencias de que su decisión sea revocada en sede judicial o jurisdiccional.

Nos enseñaron a pensar[47]primero en la norma, después en los hechos y, por último –si queda tiempo-, en los valores en juego[48].  Este es a gran escala el esquema de nuestro sistema jurídico positivo, el cual acota la mirada sobre el amplio y rico espectro que representa la realidad[49].

5.2. La fuerza expansiva de los principios

En segundo lugar, creo que existe un falso entendimiento de que la autonomía del derecho aduanero excluye la aplicación de los principios generales del procedimiento administrativo en sede aduanera, en una inadecuada interpretación de las normas del Código Aduanero y de la Ley N°19.549.

Pero, pomo bien lo expresa Jorge Sáenz[50], una de las características principales de los principios generales es su fuerza expansiva. ¿Expansiva ante qué? Expansiva ante lo que él llama una “positivización mezquina” e “interpretación insuficiente”. Esta mirada expansiva se tuvo en el caso “Losicer” de la Corte, tomando por supuesto las sentencias de la CIDH.

En este sentido, pensamos que el principio de la tutela administrativa efectiva, y los derechos que de ella derivan, son plenamente aplicables a todos los procedimientos sustanciados en sede aduanera, y no solamente al procedimiento infraccional, aunque por sus características y por su naturaleza penal, es donde podemos verlo con mayor claridad.

En efecto, las citadas garantías de debido proceso adjetivo, plazo razonable de las actuaciones y decisión fundada, junto con el principio de eficacia y eficiencia administrativa, transparencia y participación del interesado, también deberían estar presentes en los casos que deban resolverse en los procedimientos de impugnación y de repetición regulados en el Código Aduanero.

Ello con fundamento no solo en las citados fallos de la CIDH, sino también en el propio artículo 8.1 de la CADH, que textualmente expone que toda persona tiene derecho al debido proceso adjetivo “…en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Otra cuestión que vale la pena preguntarse es si estas garantías procedimentales se extienden también a las personas jurídicas que actúan en el ámbito aduanero, o si -como lo tiene dicho la CIDH mediante la Opinión Consultiva OC 22-16 solicitada por la República de Panamá[51]-, se aplican solamente a las personas físicas en el ámbito interamericano.

Todavía nuestra Corte Suprema de Justicia no se ha pronunciado sobre esta importante cuestión, pero pensamos que una interpretación evolutiva de los institutos del derecho, más la fuerza expansiva propia de los principios jurídicos, otorgan una mirada siempre ética del hombre y del contexto social donde se desenvuelve.

Es por ello que esperamos que aquella interpretación restrictiva de derechos hacia las personas jurídicas, en un contexto económico y social cada vez más corporativo y globalizado, que resolverá más temprano que tarde la actual coyuntura de pandemia que estamos viviendo, evolucionará hacia otras concepciones más amplias que tengan en cuenta la complejidad del accionar humano.

Bibliografía:

- Horacio Felix Alais, Los Principios del Derecho Aduanero, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008.

- Marcelo A. Gottifredi, Código Aduanero Comentado, 4ed actualizada, Marcelo A Gottifredi, Buenos Aires, 2018.

- Juan Patricio Cotter, Las Infracciones Aduaneras, 2ed, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013.

- Alfredo Ernesto Abarca, Procedimientos Aduaneros, 2ed actualizada, Editorial Universidad, Buenos aires, 1999.

- Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T°II, 4ta ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000.

- Agustín Gordillo, Introducción al Derecho – Derecho Público y Privado, Common-Law y Derecho Continental Europeo, La Ley,1 Ed., Buenos Aires, 2007.

- Juan Carlos Cassagne, Derecho Administrativo, T° II, 8va Ed., Abeledo Perrot, 2006.

- Héctor Pozo Gowland, Director en Obra Colectiva, Procedimientos Administrativos, T°I, La Ley, 1° Ed., Buenos Aires, 2012.

- Rodolfo Luis Vigo, Perspectivas Iusfilosóficas Contemporáneas, Abeledo Perrot, 3° ed., Buenos Aires, 2019.

- Duncan Kennedy, Izquierda y Derecho- Ensayos de Teoría Crítica, Siglo XXI Editores (Derecho y Política, dirigido por Roberto Gargarella y Paola Bergallo), Buenos Aires, 2013.

Dr. Omar Ezequiel Sandoval

Abril 2.021

Tesis Diplomatura Derecho Aduanero – UCC – Dir. Dr. Juan Pablo Rizzi – Coord. Dr. Pablo Sebastian Borgna

Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA), con Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública por la misma Universidad. Además, es especialista en Derecho Tributario por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE) y diplomado en Derecho Aduanero por la Universidad Católica de Córdoba (UCC).


[1] Esto lo enseñaba en la carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la UBA. Pero, cabe aclarar, no es una idea exclusiva de este autor, existiendo muchos otros que la comparten. Al respecto se puede consultar su libro Introducción al Derecho – Derecho Público y Privado, Common-Law y Derecho Continental Europeo, LL,1 Ed., Buenos Aires, 2007

[2] Gordillo, Introducciónob.cit.

[3] Al respecto Alais señala que “Si se toman las posturas de Kelsen o Hart, se considerará en orden a los elementos del sistema jurídico en general, que un sistema jurídico únicamente está formado por normas, con lo cual parecería que los denominados principios no tendrían cabida. Pero a partir de lo aportado por Roland Dworkin, cuando señala que el sistema jurídico no solo se apoya en un sistema de reglas, sino que además, el Derecho es un sistema de principios jurídicos, se modifica la concepción anterior”. Alais, Horacio Félix, Los Principios del Derecho Aduanero, Marcial Pons, 1ed. 2008, Buenos Aires, p. 167.

[4] Vigo Rodolfo Luis, Los Principios Jurídicos y su impacto actual. Ver en  https://core.ac.uk/download/pdf/83565714.pdf. p. 69.

[5] Es decir las bases o “soportes primarios estructurantes del sistema jurídico todo, al que prestan su contenido”, en este aspecto se podría decir que “…son el origen o el fundamento de las normas, y participan de la idea de principalidad, que les otorga primacía frente a las restantes fuentes del Derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza misma de las cosas. Por ello, se ha destacado que todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia”. Ver LICO, Miguel A., “Breve estudio de los principios generales del Derecho y de los principios generales del Derecho aplicables y surgidos del Derecho Administrativo”, el cual se puede consultar en https://buenosaires.gob.ar/procuracion general.

[6] Estrategia judicial que no solo la tienen los abogados litigantes, sino cualquier sujeto en condiciones de resolver, es decir un juez o un funcionario de la administración en un procedimiento impugnatorio. Todos elaboramos en nuestros trabajos estrategias para llegar a un fin, es decir preferencias o elecciones normativas y fácticas para cerrar un caso. Por esto se dice que el intérprete del derecho nunca puede ser neutral. Ver Kennedy Duncan, El comportamiento estratégico en la interpretación jurídica, en Izquierda y Derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Siglo XXI Editores, 2013 (Derecho y Política/Dirigido por Roberto Gargarella y Paola Bergallo) p. 27 y ss.

[7] En cuanto a este aspecto diferenciador, el profesor Vigo menciona: “…según Dworkin, no es posible confundir a la normas con los principios, pero resulta conveniente subrayar que se verifica entre ambas realidades jurídicas una coincidencia que podríamos llamar funcional, en tanto que una y otros son requeridos por el discurso o la decisión o proposición jurídica individualizadora de derechos y deberes […] digamos que son los principios los que tienen aptitud para fundar y justificar a las normas, no pudiendo estas cumplir similar papel respecto de aquellos”. Perspectivas…, cit., p. 129.

[8] Ver Navarro Fallas, Román A. “Los Principios Jurídicos. Estructura, Caracteres y Aplicación en el Derecho Costarricense” en https://www.ucipfg.com/Repositorio/MCSH/MCSH-03/BLOQUE-ACADEMICO/Unidad-2/lecturas. pp. 1-7. Este autor expone con palabras claras: “Los principios jurídicos son esencias contenidas en las normas jurídicas (escritas o no escritas, como la costumbre y la jurisprudencia). Son las “ideas fundamentales” o básicas del Derecho, que lo definen y explican ontológicamente. Los principios son la causa del Derecho Positivo, están en el origen del sistema normativo. Son las relaciones objetivas, el “hilo conductor” del ordenamiento jurídico. Son los que sistematizan el ordenamiento. Los principios (junto con los valores, fines y hechos) determinan la unidad de sentido, la conexión sistemática y material del sistema normativo. Son las “columnas” que sostienen el edificio jurídico. Son para la Ciencia del Derecho el equivalente de las leyes de la gravedad para la Física”.

[9] Vigo, Perspectivascit. p. 128.

[10] Navarro Fallas, “Los Principios Jurídicos…”, op.cit…, pp. 1-2.

[11] Navarro Fallas, op. cit. p.2, quien a su vez cita a García de Entrerria y Jean Rivero, entre otros autores.

[12] BELADIEZ ROJO Margarita. Los Principios Jurídicos, Tecnos, 1° Edición, Madrid, 1994, p. 83. citado por Navarro Fallas, op.cit.

[13] Navarro Fallas, op. cit., p.3.

[14] Como por ejemplo la autonomía individual, la autonomía municipal, la autodeterminación de los pueblos, la libertad de contratación, y todas las garantías procesales penales, como la culpabilidad, legalidad, el indubio pro reo, entre otros. Todos protegen o amplían la esfera jurídica de los administrados.

[15] Navarro Fallas, op. cit. pp.4-5.

[16] DWORKIN Ronald. ¿Es el Derecho un sistema de normas?, La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, primera edición en español, 1980, pp. 85-86, citado por Navarro Fallas, ob. cit.

[17] Ejemplos hay muchos, pero me gustaría citar uno: el artículo 1006 del Código Aduanero. En las actuaciones aduaneras los plazos son perentorios. Esto tomado literalmente o in abstracto no nos dice mucho, hay que rellenarlo. Para eso están los principios. ¿Estos plazos perentorios son para la administración o se aplican también para el particular que interpone un recurso, o acompaña un documento? ¿Y si lo extendemos al administrado, no estaríamos restringiendo el derecho constitucional de peticionar a las autoridades? ¿Y qué pasa con el principio pro actione? Para despejar estas dudas y ver la razonabilidad de la norma habrá que ir a los hechos del caso, a los principios en juego (su peso) y a la jurisprudencia.

[18] Navarro Fallas, op.cit. pp.5-6.

[19] Nos parece importante esta cuestión, por lo que seguimos en ello la postura de Navarro Fallas, ob. cit.

[20] Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T° 2, Fundación de Derecho Administrativo, 4ta Ed. 2000, Sección IV, Cap. IX, p. 7.

[21] Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, T° II, Abeledo Perrot, 8va Ed. Buenos Aires, 2006, p. 653.

[22] Cf. Decreto N°618/1997.

[23] Barreira, Enrique, “Procedimiento Administrativo y su relación con el Derecho Aduanero”, en obra colectiva Procedimiento Administrativo, Tomo I, Director Pozo Gowland, Héctor, LL, 1ed, Buenos Aires, 2012.

[24] Es decir, actos administrativos de resolución en sentido estricto, no contra actos preparatorios de la voluntad administrativas, como son los informes, dictámenes, pericias, etc. En este sentido, debe entenderse la limitación del art. 1054 del CA.

[25] Abarca, Alfredo Ernesto, Procedimientos Aduaneros, Ed. Universidad, 2°ed., Buenos Aires, 1999, p. 117.

[26] Abarca, ob. cit., p. 118-119.

[27] Uno de los fundamentos de este procedimiento es evitar el enriquecimiento sin causa del Estado. Ver, fallo de la CSJN “Petroquímica Argentina” en fallos 297:500.

[28] Abarca, op. cit. p. 139. Cabe aclarar que no se trata de que el particular se quede en este supuesto sin remedio judicial. Todo acto del Estado que pueda ser ilegitimo resulta cuestionable en sede judicial. Lo que menciona el citado autor, y en cierta forma coincidimos, es que el administrado no tendría legitimación para apelar al TFN o interponer la demanda contenciosa regulados en el CA, lo que no significa que tenga otros recursos, como el amparo, para hacer valer sus derechos en sede judicial. Al ser un reclamo ante la administración estimamos que tiene abierta todas las vías procesales establecidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley N°19.549), como por ejemplo el silencio administrativo regulado en su art. 10 que habilita la impugnación judicial vía art. 23. Asimismo, recordemos que el reclamo administrativo previo no resulta un requisito necesario para interponer la demanda judicial cuando se trate de repetir un gravamen pagado indebidamente al Estado (cf. inc. c del art 32 de la LNPA).

[29] Coincidimos con Abarca, ob. cit. p. 140, que no se debería limitar este procedimiento solo a los tributos regidos por la legislación aduanera, como lo ha hecho alguna jurisprudencia, sino que también es procedente ante conceptos que no son estrictamente tributos o que no son estrictamente aduaneros, pero que la Aduana los cobra. Una solución razonable en estos casos, como mencionada el citado autor, sería dar intervención en el proceso a los organismos estatales para los cuales se recauda.

[30] Excluidas las multas automáticas, las cuales se discuten en el procedimiento impugnatorio.

[31] Como menciona Cotter, siguiendo la Exposición de Motivos del Código Aduanero “…la delimitación del ámbito de la infracción se produce, por un lado, mediante la relación de los deberes que han de observarse en los distintos regímenes, destinaciones, operaciones o situaciones en los que el administrado puede intervenir o encontrarse; por otro, a través de la tipificación de las figuras punibles que tiene por finalidad preservar el cumplimiento de los deberes. Su incumplimiento constituye infracción. Las infracciones aduaneras implican una vulneración de grado menor al bien jurídico tutelado por el Código Aduanero, esto es, el debido control aduanero sobre las importaciones y exportaciones”.  Cotter Juan Patricio, Las infracciones Aduaneras, Abeledo Perrot, 2da Ed. Buenos Aires, 2013, p. 97.

[32] Canosa Armando, “El Principio de la tutela administrativa efectiva”, obra colectiva Procedimiento Administrativo, Dir. Pozo Gowland, cit. entre otros autores allí citados.

[33] Fallo “Astorga Bracht, Sergio y otro c/ COMFER –decreto 310/98 s/ amparo ley 16.986” del 14/10/2004.

[34] Pues como dice Canosa “También puede ser evaluada a la tutela administrativa efectiva como un verdadero principio propio del procedimiento administrativo y por lo tanto que la misma cumple con una funcionalidad informadora y estructurante de todo el conjunto de normas y actos que configuran todo procedimiento administrativo”, “El Principio de la tutela…”, ob. cit. p. 650.

[35] Arts. XVIII y XXXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”. Arts. 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. “(El resaltado es propio). Arts. inc. 3º ap. a) y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[36] Canosa Armando, op. cit. p. 650.

[37] Canosa, op. cit. p. 651.

[38] En sus tres etapas: acceso a la jurisdicción, debida defensa de los derechos y utilidad o eficacia de la sentencia en un tiempo razonable. Etapas que son perfectamente aplicables al procedimiento administrativo.

[39] La supletoriedad normativa es un mecanismo de integración de la ley positiva; por medio de éste se colma una laguna legal o se garantiza la unidad, coherencia o plenitud de cierto sistema operativo, mediante la remisión de una ley a otra ley, a los usos, costumbres o principios para incorporar al sistema de la primera las reglas de los otros. Ver, www.diccionariojuridico.org.

[40] Conf. C.N.A.C.A.F., Sala II, in re: “Clover Plast S.A. (TF 7077-A) c/ ANA” 14/09/95 y “Exterran Argentina S.A. (TF 29819-A) c/DGA” 22/11/12.

[41] Sammartino, Patricio Marcelo E. “El procedimiento administrativo en el estado constitucional social de derecho”, en Procedimiento Administrativo, ob. cit. p. 615-616.

[42] Artículo 8º. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

[43] En este sentido, ver Sammartino, op. cit. p. 629. Aquí se citan los casos “Ivcher Bronstein” del 6 de febrero de 2001; “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa”, sentencia del 29 de marzo de 2006; “López Mendoza vs. Venezuela”, sentencia, del 1 de septiembre de 2011.

[44] Estos puntos serian después retomados por nuestra Corte en el caso “Losicer”.

[45] Caso “Bossi y Garcia” (8/11/2011).

[46] No quiero dejar de advertir al lector lo resumido de mi pensamiento con respecto a la diferentes ideas y corrientes que existen dentro del positivismo jurídico y sus diferentes matices, desde Kelsen a Hart, y Bobbio, entre otros, presentando aquí solo una acotada visión de tan importante corriente iusfilosófica.

[47] Cabe aclarar algunos, no todos los profesores de derecho.

[48] Hablar de valores, intereses o preferencias del intérprete del derecho parece aun hoy una mala palabra. Existen abogados a quienes asusta la idea de que las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son ideológicamente políticas; o de que el juez puede tener preferencias o intereses que se alejan de las normas cuando resuelve un caso. Desde que hicieron su aparición las teorías psicológicas del lenguaje seria inocente pensar que el juez o funcionario  que debe decidir sigan siendo únicamente “la boca de la ley” o un simple “aplicador” de normas. Estos aspectos son abordados por autores de la Critical Legal Studies, como Duncan Kennedy. Asimismo, una aproximación a las diferentes corrientes de pensamiento respeto a la labor de los jueces, se puede ver en Herrendorf, Daniel E., El Poder de los Jueces, como piensan los jueces que piensan, Tercera Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1998. En este sentido, ver también el artículo de Carcova, Carlos María, ¿Qué hacen los jueces cuando juzgan?, Revista da Faculdade de Dereito da UFPR, v. 35, 2001.

[49] En cuanto a lo que entiendo por derecho como concepto, me parece más apropiado seguir la Teoría Egologica del Derecho de Carlos Cossio, en cuanto a que el derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva, poniendo el acento en la conducta no en la norma. Asimismo, no puedo dejar de mencionar también al trialismo jurídico de Werner Goldshmidt, en tanto el derecho o más bien el “mundo jurídico” es un complejo de normas, conductas y valores.

[50] Sáenz Jorge A, “Principios generales del procedimiento administrativo”, en obra colectiva Procedimiento Administrativo, ob. cit.

[51] “70.Habiendo empleado en forma simultánea y conjunta los distintos criterios hermenéuticos establecidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, la Corte concluye que de una interpretación del artículo 1.2 de la Convención Americana, de buena fe, acorde con el sentido natural de los términos empleados en la convención (supra párrs. 37 a 39) y teniendo en cuenta el contexto (supra párrs. 44 a 67) y el objeto y fin de la misma (supra párrs. 40 a 43), se desprende con claridad que las personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales, por lo que no pueden ser consideradas como presuntas víctimas en el marco de los procesos contenciosos ante el sistema interamericano”. https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_22_esp.pdf. Pág. 27.

 

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