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12 abril, 2021 19:33 Imprimir

Sociedades Simplificadas – Autonomía de la voluntad y el derecho comparado Chile, Colombia, Perú, Uruguay, Paraguay y Ecuador – Dr. Leopoldo Octavio Burghini

 

 

Hace cuatro años, el 29 de marzo de 2017, el Congreso de la Nación sancionaba la Ley 27.349 (en adelante, LACE) que dio nacimiento al tipo social SAS. Una de las cuestiones más debatidas se encuentra en el alcance y límites de la autonomía de la voluntad para regular los derechos y obligaciones de los socios. En la presente colaboración, analizaremos brevemente la norma Argentina, mediante su cotejo con las normas sancionadas, previamente, por Chile y Colombia y, posteriormente, por Perú, Uruguay, Paraguay y Ecuador que regulan un vehículo similar.

La SAS como tipo societario con la autonomía de la voluntad como nota tipificante

La creación de la SAS en la Argentina se fundó en la necesidad de otorgar a las nuevas empresas –en particular, aquellas micro, pequeñas y medianas y, en especial, a los emprendedores– un cuerpo normativo autónomo con marcos normativos más dinámicos y menos rígidos, y plazos de inscripción más breves ante la insuficiencia y rigidez de los tipos previstos en la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS)[1].

Para una parte de la doctrina argentina, el marco normativo dinámico, esto es, la concesión de un mayor grado de libertad al momento de confeccionar el contrato es la característica tipificante que constituye la esencia del tipo social SAS[2]. Según estas lecturas, la SAS se estructura adhiriendo a corrientes economicistas del derecho societario, enroladas en los postulados de las escuelas del análisis económico del derecho[3]. Para esta posición, los agentes (léase, emprendedores, empresarios, comerciantes) buscan una asignación racional de los recursos y redistribuyen sus derechos y obligaciones de manera eficiente. Pero los agentes solo puedan lograr esa asignación eficiente de los recursos si son libres para establecer sus derechos y obligaciones, lo que requiere que el estado no imponga normas imperativas[4].

Otra parte de la doctrina cuestionó la lectura anterior. Para hacerlo, los autores pusieron en duda los presupuestos sobre los cuales se asienta la hipótesis de eficiencia de la autonomía de la voluntad, básicamente, la racionalidad perfecta de los agentes y la existencia de información perfecta[5]. Los autores sostuvieron que el “homo economicus”, que adopta sus decisiones con racionalidad absoluta, es un ser ficticio y que aquellas teorías, que predicen el comportamiento a partir de esa premisa, sufrieron críticas demoledoras que dejaron en evidencia su ineptitud como instrumento predictivo para articular políticas de control y mejora social. Según los autores, los estudios demostraron científicamente que “la gran mayoría de las personas no sabe qué es lo que quiere. Si sabe lo que quiere, no sabe cómo lograrlo. Y si lo sabe, carece de los medios para hacerlo.”[6]

Más allá de la discusión dogmática, la autonomía de la voluntad de la SAS argentina tiene un problema en el texto de la Ley. En efecto, por una parte, la estructuración de la SAS cuenta con solo 30 artículos –hecho que produce vacíos normativos que deben ser integrados mediante la aplicación de la norma supletoria–; y, por otra, la remisión del art. 33 LACE a la norma supletoria no es clara, hecho que dificulta su interpretación.

Dice el artículo 33: “Sociedad por acciones simplificada. Créase la sociedad por acciones simplificada, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el alcance y las características previstas en esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación las disposiciones de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984, en cuanto se concilien con las de esta ley.” Por otra parte, el art. 49 dispone: “Organización jurídica interna. Los socios determinarán la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan el funcionamiento de los órganos sociales. Los órganos de administración, de gobierno y de fiscalización, en su caso, funcionarán de conformidad con las normas previstas en esta ley, en el instrumento constitutivo y, supletoriamente, por las de la sociedad de responsabilidad limitada y las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades, 19.550, t. o. 1984.”

Es decir, la LACE remite en general a la aplicación de las normas de la Ley General de Sociedades “en cuanto se concilien con las de esta ley” y solo en materia orgánica coloca a la voluntad de los socios por encima a las normas de la LGS.

Determinar cuándo las normas de la LGS concilian con las disposiciones de la LACE no es una tarea simple y ha dado lugar a las más diversas posiciones, por una parte, en relación con la posibilidad de los socios de la SAS de prever en sus estatutos normas que contradigan una disposición imperativa de la LGS, y, por otra, en relación con el modo en que deben integrarse las normas de la LGS ante la ausencia de disposiciones relativas a los derechos de los socios en el estatuto de la SAS[7].

Veremos a continuación el modo en que ha sido regulada la cuestión objeto de análisis, en los distintos países latinoamericanos que han adoptado la figura.

Chile

En Chile, la SpA (Sociedad por Acciones) fue creada en el año 2007 por Ley N° 20.190 e incorporada al Código de Comercio. En relación con la cuestión bajo análisis, el Código de Comercio establece en su art. 424 que: “…La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.”

De la lectura de la norma surge que en el orden de prelación están: i) primero, las disposiciones establecidas por la ley 20.190, que otorga libertad a los socios para el establecimiento de los derechos y estructuración orgánica; ii) segundo, el estatuto social; iii) las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas y solo en aquello que no se contraponga con la naturaleza de la SpA. Es decir, en la SpA chilena, los socios gozan de amplia autonomía de la voluntad para regular sus relaciones contractuales [8] .

Colombia

En Colombia, la SAS (Sociedad por Acciones Simplificada) fue creada en el año 2008 por Ley 1258. En relación con la cuestión bajo análisis, la norma establece en su art. 45, bajo el título “Aplicación supletoria” que: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio”.

De la lectura de la norma surge que en el orden de prelación están: i) primero, las disposiciones establecidas por la ley 1258, que deja librado a los socios el establecimiento de los derechos y estructuración orgánica; ii) segundo, las reglas establecidas por los socios en el estatuto y, ii) tercero, las normas legales que rigen la sociedad anónima y iv) las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Es decir, en las SAS colombiana los socios gozan de amplia autonomía de la voluntad para regular sus relaciones contractuales[9].

Perú

En Perú, la SACS (Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada) fue creada en el año 2018 por el Decreto Legislativo Nº 1409. En relación con la cuestión bajo análisis, la norma establece en la disposición final séptima, bajo el título “Aplicación supletoria de la LGS a la SACS” que: “El régimen SACS creado por el presente Decreto Legislativo se rige supletoriamente por las disposiciones generales de la LGS así como por las específicas que regulan a la Sociedad Anónima Cerrada del mismo cuerpo legal.”

De la lectura de la norma surge que en el orden de prelación está en primer lugar las normas del Decreto Legislativo N° 1409 y supletoriamente, sin restricción alguna, las normas de la ley general de sociedades y las específicas de la Sociedad Anónima Cerrada.

Uruguay[10]

En Uruguay, la SAS (Sociedad por Acciones Simplificada) fue creada en el año 2019 por Ley N° 19820. En relación con la cuestión bajo análisis, la norma establece en su art. 9°, bajo el título “Autonomía de la voluntad y remisión.” que: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá, en su orden, por las disposiciones contenidas en: A) El contrato o el estatuto social. B) Las normas legales que rigen a las sociedades anónimas. En cualquier caso, solo será de aplicación preceptiva en cuanto no resulte contradictorio con la presente ley, lo dispuesto en los artículos 298, 300, 301, incisos tercero y cuarto del artículo 305, 332 a 337, 362 y 363 de la Ley N° 16.060, de 4 de setiembre de 1989, las normas de dicha ley que expresamente atribuyan responsabilidad o regulen acciones judiciales y las disposiciones imperativas de su Capítulo I. Lo pactado en el contrato o estatuto social en ningún caso podrá lesionar los derechos de terceros de buena fe”.

De la lectura de la norma surge que en Uruguay existen límites a la autonomía de la voluntad que se encuentran, en primer lugar, en las normas imperativas de la propia Ley 19.820. En segundo lugar, no puede pactarse en contrario a lo dispuesto en las normas previstas en la Ley 16.060 relacionadas con certificados provisorios, menciones requeridas en los títulos accionarios y los certificados provisorios, numeración de los títulos, acciones y certificados provisorios, requisitos para la producción de efectos por parte de las transferencias de acciones, libros, mayorías y receso en supuestos especiales. En tercer lugar, no puede pactarse en contrario a lo dispuesto en las normas previstas en la Ley 16.060 que atribuyan responsabilidad, por ejemplo, el art. 324 que establece que “los accionistas responderán por los daños y perjuicios causados por el ejercicio abusivo del derecho de voto”. En cuarto lugar, no puede pactarse en contrario a lo dispuesto en las normas previstas en la Ley 16.060 que regulan acciones judiciales, por ejemplo, el art. 365 que establece que: “Cualquier resolución de la asamblea que se adopte contra la ley, el contrato social o los reglamentos, o que fuera lesiva del interés social o de los derechos de los accionistas como tales, podrá ser impugnada según las normas de esta Sub-Sección, sin perjuicio de la acción ordinaria de nulidad que corresponda por violaciones a la ley.”. Por último, no puede pactarse en contrario a lo dispuesto en las normas previstas en el Capítulo I de la Ley 16.060, por ejemplo, normas sobre nulidades, control societario, socio oculto, etc.

Paraguay

En Paraguay, la EAS (Empresa por Acciones Simplificadas) fue creada en el año 2019 por Ley N° 6.480. En relación con la cuestión bajo análisis, la norma  establece en su art. 42°, bajo el título “Aplicación supletoria”, que: “En todo lo no previsto en la presente Ley, la EAS se regirá por las disposiciones contenidas en sus estatutos los cuales no pueden contraponerse ni con la presente ley ni con las normativas vigentes que rigen a las sociedades. En todo lo no contemplado en la presente Ley se aplicará en forma supletoria las normas previstas para las sociedades anónimas en el Código Civil, con sus modificaciones y reglamentaciones.”

De la lectura de la norma surge que en Paraguay existen límites claros a la autonomía de la voluntad que se encuentran, en primer lugar, en las normas imperativas de la propia Ley 6.480 y, en segundo lugar, en las normas vigentes que rigen a las sociedades en general.

Ecuador

En Ecuador, la SAS (Sociedad por Acciones Simplificadas) fue creada en el año 2020 por la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, que incorporó al nuevo tipo social en una nueva Sección de la Ley de Compañías. En relación con la cuestión bajo análisis, la norma establece bajo el título “Remisión”, que: “En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones que rigen a las sociedades mercantiles previstas en la presente Ley.”

De la lectura de la norma surge que en el orden de prelación están: i) primero, las disposiciones establecidas por la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación; ii) segundo, las reglas establecidas por los socios en el estatuto; iii) tercero, las normas legales que rigen la sociedad anónima y iv) las disposiciones generales que rigen a las sociedades mercantiles previstas en la Ley de Compañías. Es decir, en las SAS ecuatoriana los socios gozan de amplia autonomía de la voluntad para regular sus relaciones contractuales.

Conclusión

Del análisis de las distintas formas en que ha sido regulada la cuestión de la autonomía de la voluntad en las SAS, la fórmula argentina es, sin dudas, la que mayor inseguridad jurídica produce. Efectivamente, puede observarse que: i) en los modelos de Chile, Colombia y Ecuador la autonomía de la voluntad campea claramente por sobre las normas imperativas, que rigen a las sociedades anónimas; ii) en los modelos de Perú, Uruguay y Paraguay, las normas imperativas de las leyes generales no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los socios, esto es, existe claramente un límite a la autonomía de la voluntad.

En el modelo de Argentina, la cuestión no es clara y esto produce inseguridad jurídica, porque los socios no pueden saber al momento en que firman el contrato si los acuerdos que establecen serán convalidados o nulificados por los Tribunales de Justicia, tras largos años de pleitos[11]. La importancia de la cuestión exige que el legislador modifique el artículo 33 LACE y establezca de manera clara la pirámide normativa que debe regir al tipo social SAS en la Argentina.

Dr. Leopoldo Octavio Burghini

Abril 2.021

ABRAHAM BURGHINI

—– Estudio Jurídico —–

www.abrahamburghini.com.ar

Tel. +54.351.4239775/4270053


[1] Mensaje de elevación del P.E.N.

[2] Entre otros, Hadad, Lisandro A. La sociedad por acciones simplificada y la llegada de la modernidad. LL, On line, ART/DOC/1387/2017. Pérez Hualde, Fernando. La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificada. LL, On line, AR/DOC/2334/2017. Duprat, Diego A. Derecho de los socios en el marco de las SAS. Máximo ámbito de libertad contractual y de auto regulación. XIV Congreso Argentino y X Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa. Libro de ponencias. p. 952. Balbín, Sebastián. El rol de la autonomía de la voluntad en el derecho societario a partir de la SAS. RCCyC 2020 (febrero), AR/DOC/4053/2019. Usandivaras, Nicolás. Sociedad por Acciones Simplificadas. Alcances y límites de la autonomía de la voluntad en el nuevo régimen de la Ley N° 27.349. Revista Argentina de Derecho Empresario – Número 18. 19-02-2020. IJ-CMX-512. Van Thienen, P. Augusto – Di Chiazza, Iván G. Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades 19.550. ¡Vive la liberté! LL, On line, AR/DOC/3853/2017. Ramírez, Alejandro H. La libertad contractual en la Sociedad por Acciones Simplificada. Revista Argentina de Derecho Societario. N° 21 – Mayo 2019. IJ-DCCXL-143. Favier Dubois, Eduardo M. Spagnolo, Lucía. Nace una estrella. La “sociedad por acciones simplificada” con libertad estatutaria. DSCE. Tomo XXX, Mayo/2018. Vítolo, Daniel R. El COVID-19 y las SAS. Las ventajas de la masilla sobre la arcilla en tiempos difíciles. LL, On line, AR/DOC/1558/2020. Molina Sandoval, Carlos A. El órgano de gobierno en la Sociedad por Acciones Simplificada. LL, On line, AR/DOC/526/2020.

[3] Balbín, Sebastián, “Sociedad por acciones simplificada”, Ed. Cathedra Jurídica, 2019, p. 56 y ss.

[4] Hadad, Lisandro A. La funcionalidad de un Derecho de Sociedades moderno. LL, On line,

[5] Messina, Gabriel E. Sánchez Herrero, Pedro. Autonomía y eficiencia de la Sociedad por Acciones Simplificada. LL, On line, AR/DOC/1158/201)

[6] Coste, Diego – Botteri (h.), José D. Los límites de la autonomía de la voluntad en la sociedad por acciones simplificada. LL, On line, AR/DOC/401/2019

[7] Burghini, Leopoldo Octavio. El nuevo régimen reglamentario de las SAS bajo jurisdicción de la Inspección General de Justicia de la Nación. Revista de las Sociedades y Concursos. Ed. Fidas. Año 20 -2020/1.

[8] Van Thienen, P. Augusto – Di Chiazza, Iván.  Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades. LL, On line, AR/DOC/1533/2017.

[9] Van Thienen, P. Augusto – Di Chiazza, Iván.  Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades. LL, On line, AR/DOC/1533/2017.

[10] Seguimos en el análisis los conceptos brindados por el Dr. Pedro Bellocq en las jornadas sobre Sociedades por Acciones Simplificadas, organizadas en el año 2020 por la Universidad Austral de la República Argentina.

[11] Van Thienen, P. Augusto – Di Chiazza, Iván.  Sociedad por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley General de Sociedades. LL, On line, AR/DOC/1533/2017.

 

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