La responsabilidad aduanera en las zonas francas – Dr. Enrique Bernabé

1. Introducción.

1.1 El presente tiene por limitado objetivo analizar un aspecto puntual de la resolución n* 270/98 de la AFIP que reglamentara la ley 24.331, y que impusiera un régimen sancionatorio especial para los diversos actores intervinientes en las zonas francas argentinas: los concesionarios y los usuarios directos e indirectos.

Y veremos concretamente las distinciones que pudieren existir para cada uno de ellos ante la transgresión a las diversas disposiciones de índole aduanero tanto general previstas en el Código cuanto en las particulares creadas en orden a estos enclaves.

1.2 Esta nota sólo persigue entonces, poner en consideración estas cuestiones en virtud de haberse generado procedimientos que han tenido como base normativa está cuestionada resolución en contra de usuarios de zonas francas, extendiendo de un modo inaceptable las responsabilidades por las faltas e infracciones previstas.

2. Marco normativo.

2.1 La ley de zonas francas establece en su art. 20 inc. J que: “ el concesionario será solidariamente responsable con los usuarios que transgredan la legislación aduanera y las reglamentaciones de la zona franca”.

Por su parte, el art. 14 prevé que las provincias que adhieran a sus previsiones, podrán, en su punto b. “elaborar y elevar a la autoridad de aplicación el reglamento de funcionamiento y operación de la zona franca, … las sanciones por incumplimiento…”

2.2. Por su parte la AFIP, mediante la resolución 270/98, aprobó las “normas relativas a la habilitación, funcionamiento y control de las zonas francas “.

2.3 Un primer aspecto que surge con palmaria notoriedad, es que no resulta la Administración Federal la facultada por la ley para reglamentar lo relativo al funcionamiento de las zonas francas, sino como lo hemos visto la autoridad de aplicación nacional, esto es el Ministerio de Economía (art. 13 de la ley )

El que lo hubiere hecho el organismo recaudador configura una desviación de poder, que conlleva, por sí sólo, y más allá del contenido inconstitucional de la norma dictada, a la nulidad absoluta e   insanable con fundamento en el art. 14. inc. b de la ley de procedimientos administrativos (19.549 ED 42-917).

2.4 Maguer lo expresado cabe destacar que el Anexo IV A de la RG 270/98 (sustituido el texto original por la RG 1879/2005 SFIP BOP 12 de mayo de 2005) establece un Régimen Disciplinario “aplicable, según su apartado 1, a los concesionarios, usuarios Directos o Indirectos “ .

A continuación  y a lo largo de sus 13 puntos no sólo extiende responsabilidades por faltas creadas al efecto, vg: “ no permitir el control aduanero “ ( inc. 4. a) o,  “ no justificar la existencia de sobrantes o faltantes de mercaderías con relación a la declarada en los registros que a tal efecto se habiliten” ( inc. 4 b ), sino que establece diversos tipos de sanciones ( art. 3, 4 y 11, tales como apercibimiento, multas, suspensión y aún eliminación del registro), criterios precisos de valoración ( art. 4 in fine ) remisiones a variados procedimientos ( pej el art. 2 al Capítulo Quinto del Título II de la Sección XIV del CA ) o tipos de recursos ( apelación, apartado 11 con reenvío al art. 111 del CA ), imposición de plazos y términos ( apartado 9, ) y finalmente, atribución exorbitante a los Comités de Vigilancia de facultades de índole procesal, como ser la adopción de medidas precautorias que estimen pertinentes ( apartado 8).

Adviértase además que sobre la figura introducida de los sobrantes o faltantes prevé sanciones de suma gravedad consistentes en multas sobre el valor de la mercadería, del tipo de las establecidas para la infracción normada en el art. 954 del CA.

Más allá de la patente desprolijidad de que por la vía reglamentaria se creen tipos de faltas originales, sanciones innovadoras y procedimientos sin antecedentes, en una mezcla que revela un evidente desapego a las más mínimas reglas del orden jurídico básico, nos parece particularmente grave que en base a este Régimen se hayan ordenado sumarios en contra de concesionarios y de usuarios directos e indirectos de las zonas francas, de manera solidaria, sin distinción puntual entre ellos, por faltantes o diferencias de stock con la pretensa intención de responsabilizarlos a todos ellos de manera solidaria.

En este orden es menester señalar que el usuario directo (recordemos que según la legislación de zonas francas revisten tal condición quienes alquilan un depósito, espacio o predio al concesionario de la zona franca ( art 33 de la resolución SCI 420/94 ) sólo pueden ser responsables por el incumplimiento de registrar las mercaderías en la declaración comprometida de stock, y no por las diferencias del registro con la realidad física de su existencia.

Y ello es así por cuanto tanto el art 20. inc. J de la ley 24.331, cuanto los arts 22 y 23 de la resolución SCI 420/94 Reglamento de Funcionamiento de la Zona Franca La Plata, así específicamente lo imponen.

El fundamento de estas normas es básico: la información que vuelca el usuario directo en el sistema es suministrada exclusiva y concretamente por el indirecto propietario de la mercadería ingresada al depósito y/ o predio franco.

El usuario directo es un mero depositario de los bienes, sin facultades de controlarlos y verificarlos, siendo estas funciones sólo reservadas a la propia Aduana o a los Comités de Vigilancia provinciales de conformidad con lo dispuesto por el art. 23 de la resolución SCI 420/94. y según los concretos parámetros aplicables. El directo no destina los bienes ni dispone de manera alguna de ellos, sólo asegura un lugar custodiado, con un régimen aduanero particular y es responsable como depositario de su condición.

2.4. Resulta también menester considerar otro aspecto por demás importante respecto de la RG AFIP 270/94, que también luce evidente.

Y esto es por cuanto no puede dudarse de que el anexo antes indicado, al imponer un Régimen Sancionatorio se adentra decididamente en aspectos de naturaleza y carácter penal, al constituir faltas e infracciones, que sólo pueden estar reservadas al Congreso de la Nación, en virtud de lo establecido en el art. 18 de la carta magna.

En Derecho tal liminar concepto se denomina principio de legalidad penal o reserva, y se exterioriza a través del nullum crimen, nulla poena, sine lege. (art. 18 de la Constitución Nacional.)

Dicho de otro modo la Ley es la única fuente del Derecho Penal, entendida de manera estricta, la norma dictada por el Congreso de la Nación, en ejercicio de sus funciones propias. ( art. 75 inc 12 constitución nacional ) ( ver fallo entre cientos de otros similares, CSJN, 29 de agosto de 1986, in re Bazterrica, Gustavo s/ infracción ley 20.771)

Sobre el particular merece una lectura la lúcida nota del Dr. Germán Bidart Campos referido a un fallo de nuestro más alto tribunal anulando una sentencia de un juez administrativo. (ver al respecto, autor citado, La Corte nulifica sanciones penales impuestas en sede administrativa y debido a la indefensión absuelve a los procesados ED 136-532).

Por tanto no sólo porque quien reglamentó la ley 24.331 en ese aspecto no se hallaba facultado para hacerlo, (desviación de poder) sino porque ha alterado principios y garantías de orden constitucional, al crear por la vía reglamentaria infracciones y faltas de naturaleza penal,  la RG 270/94 es nula, de nulidad absoluta e insanable por lo primero, e inconstitucional por lo segundo, siendo deber de la Justicia dictar los pertinentes fallos que aseguren el cumplimiento más estricto a la Constitución y las leyes de fondo vigentes.

2.5 En este aspecto y más allá del momento de su dictado, resulta ilustrativo recordar que la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, resolvió en autos: “Asociación de Usuarios de la Zona Franca La Plata s/ amparo ley 16.986, IJ DCCLXXVIII, 355. que: “El régimen sancionatorio establecido por la RG 270/98 es violatorio de la ley 24.331 pues si bien esta última ha delegado ciertas atribuciones a la AFIP no las ha delegado para la creación de un régimen sancionatorio e infraccional como el previsto en el anexo IV de la referida resolución. “

Y así también “La responsabilidad solidaria de los usuarios directos establecida en la RG 270/98 excede las facultades conferidas a ese organismo por la ley 24.331 pues mediante dicha resolución se creó un régimen de responsabilidad no previsto por el legislador ya que este último la limitó a concesionarios y usuarios, de modo que no es posible responsabilizar al usuario directo por la transgresión a la legislación aduanera efectuada por el usuario indirecto. “

Insistimos en la postura que la AFIP no resulta ser quien debía reglamentar este aspecto de la ley, por las razones apuntadas más ello no empecé, además, considerar que lo hizo extralimitándose invadiendo facultades propias del poder legislativo.

2.6 Finalmente y como resultas de nuestra experiencia en las zonas francas argentinas, no puede sino preocuparnos dos aspectos puntuales.

2.6.1 El primero, el inicio de actuaciones sumariales por parte de las autoridades aduaneras locales, con fundamento en la RG 270/98, obligando al usuario a efectuar descargos e impugnaciones a cargos impuestos.

2.6.2 El segundo, que los concesionarios en oportunidad de renovar los contratos con los usuarios directos pretendan de éstos refuerzos de los depósitos en garantía entregados, o contratación de seguros de responsabilidad aduanera en base a la RG cuestionada para deslindar la responsabilidad propia sosteniendo para ello algún precedente de sumario ordenado por la autoridad aduanera local.

2.6.3 En este sentido resulta menester recordar que los únicos seguros obligatorios que deben ser contratados por los usuarios son los previstos en el art. 25 de la Resolución 420 antes citada destinados a amparar los presuntos daños y perjuicios ocasionados a terceros o al medio ambiente derivados del manipuleo de los bienes introducidos. Toda otra exigencia no encuentra amparo legal y se convierte, entonces, en una carga discrecional y abusiva.

3. Conclusiones.

3.1 Sentado todo ello no cabe sino concluir en que deben atenderse varios aspectos de modo de hacer frente a las acciones antes indicadas.

En este sentido será necesario que, por una parte, las autoridades de aplicación nacionales (ciertamente devaluadas en su jerarquía institucional en el organigrama ministerial) y organismos provinciales creados al amparo de la ley 24.331, estén particularmente interesados en evitar estas posibles desviaciones y velen por el estricto cumplimiento de la ley.

Y por la otra, que las organizaciones que agrupan a los usuarios de las zonas francas, estén atentos a impedir estas prácticas, mediante, la promoción de expedientes en el ámbito administrativo y cuando ello no resulte suficiente, como en el pasado, el inicio de las acciones judiciales que nuestro ordenamiento dispone.

Dr. Enrique Bernabé

Marzo 2.021