Buenos Aires, Lunes, 25 de Octubre
21 diciembre, 2020 22:22 Imprimir

Necesidad de ajuste de las normas procesales aduaneras a la luz del nuevo Código Procesal Penal – Dr. Guillermo Vidal Albarracín (*)

 

 

1. Importancia del tema

Si bien se han ensayado varias propuestas para incluir los delitos aduaneros dentro del Código Penal, sigue pendiente de análisis la necesaria adaptación de las normas procesales aduaneras con las del nuevo Código Procesal Penal Federal.

En el primer caso, el objetivo era unificar en un solo cuerpo todos los delitos que se encuentran regulados en leyes especiales a efectos de un mejor conocimiento de lo que está permitido y lo que está prohibido.

En el segundo, la adaptación debe apuntar a evitar colisiones y controversias vinculadas a la afectación del debido proceso y el derecho de defensa en juicio.

Dado que la tarea, además de novedosa resulta compleja, pues no hay una línea jurisprudencial en los principales temas, nos limitaremos a enunciar aquí las principales cuestiones que requieren ser analizadas para una posible adaptación.

 

2. Competencia y procedimientos para los delitos aduaneros

El concepto de territorio aduanero que rige en el derecho aduanero, distinto al político y su división en distintos ámbitos a los fines del control aduanero, es el fundamento de una diferenciación respecto a las facultades que la ley otorga al servicio aduanero sobre las que las normas procesales comunes confieren a las autoridades de prevención.

Así, aduaneramente se distinguen los siguientes ámbitos:

- Zona primaria aduanera (art. 5 del CA): Es aquella parte del territorio aduanero habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectadas al control de las mismas (puertos, muelles, aeropuertos, pasos fronterizos, etc.).

- Zona secundaria aduanera (art. 6 del CA): Es todo el resto del territorio aduanero, excluida la zona primaria.

- Zona de vigilancia especial (art. 7 del CA): Franja de zona secundaria sometida a  disposiciones especiales de control.

- Zona marítima aduanera (art. 8 del CA): Franja del mar territorial argentino y de parte de ríos internacionales sometida a soberanía nacional.

 

a) Facultades de control

a.1) Principios generales:

- Sospecha de ilícito aduanero: Sin autorización pueden solicitar identificación y registro de personas y mercaderías, incluidos medios de transporte. También secuestrar e interdictar mercadería (art. 119 del CA).

- Si ese ilícito pudiera constituir un delito de contrabando o encubrimiento de contrabando: pueden además disponer la detención de personas y posibilidad de allanar en persecución sin necesidad de previa autorización judicial (art. 120 del CA).

a.2) Además, se establece mayor amplitud en Zona Primera Aduanera (art. 121 y 122 del CA): Pueden detener para identificar, allanar y registrar, interdictar y secuestrar (interpretación con art. 119 del CA).

En líneas generales podemos advertir que hay ámbitos en los que el servicio aduanero puede detener y allanar domicilios sin autorización judicial previa (arts. 121 y ss.C.Ad)

Así, se han planteado supuestos en los que se ha discutido la facultad de requisa de un pasajero en tránsito en el aeropuerto o de la revisación del equipaje cuando no hay sospecha de ilícito alguno. Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado en favor de la legitimidad de dicho proceder, dado que la zona primaria es la “casa de la aduana” y además, el pasajero, a través del ticket de avión presta un consentimiento implícito de apertura de su equipaje y de revisión de su vestimenta.

Con respecto a la prevención del delito de contrabando, la práctica muestra la necesidad de normas que contemplen una actuación previa a la prevención. Por ejemplo, la detección en un recinto aduanero de un contenedor o bulto con los precintos rotos, no necesariamente debe obedecer a un actuar ilícito y podría investigarse sin abrir un sumario de prevención.

a.3) Menor amplitud en Zona Secundaria Aduanera (123 y 124 del CA). Solo para controlar el legal ingreso de mercadería.

- Detención de personas y mercadería para identificación. Limitación por tratarse de zona secundaria.

- Exigir exhibición de libros y documentos.

- Interdicción y secuestro. Limitación art. 119 CA

- Otras medidas: Posibilidad de clausura dando solo comunicación a la justicia y posibilidad de allanar y secuestrar con autorización judicial para obtener elementos de prueba (art. 124 del CA).

b) Competencia y procedimientos para los delitos aduaneros

1- En la etapa instructoria, le corresponde entender a los Jueces Nacionales de primera instancia en lo Penal Económico y a los Jueces Federales del interior del país, dentro de sus respectivas competencias territoriales. En la sustanciación del juicio, a los tribunales orales que correspondieran por su jurisdicción.

2.- La competencia atribuida en el apartado 1º a los tribunales nacionales en lo Penal Económico comprenderá, además del territorio de la Capital Federal, a los siguientes partidos de la provincia de Buenos Aires: Almirante Brown, Avellaneda, Esteban Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, General Rodríguez, General San Martín, Hurlingham, Ituzaingó, José C. Paz, La Matanza, Lanús, Lomas de Zamora, Marcos Paz, Malvinas Argentinas, Merlo, Moreno, Morón, Pilar, Presidente Perón, Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Miguel, San Vicente, Tigre, Tres de Febrero y Vicente López”) – cfr. art. 1027 CA.

3.- La sustanciación de actuaciones de prevención se encuentra a cargo del Servicio Aduanero, Gendarmería, Prefectura, PSA o Policía Federal según cual fue la autoridad que previno, salvo supuestos especiales de delito de contrabando documentado y actos culposos (art. 1118 del CA).

4.- Los arts. 1119 y 1120 establecen la posibilidad de realizar medidas urgentes por policías provinciales y regulan los deberes de la autoridad de prevención.

c) Particularidades de la estructura del delito de contrabando. Doble jurisdicción (art. 1026 y 1121 del CA) –  CSJN “De la Rosa Vallejos”

El art. 1026 del CA establece: “Las causas que correspondiere instruir por los delitos previstos en la Sección XII, Título I, de este código serán sustanciadas:

(i) ante sede judicial, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas privativas de la libertad y las previstas en los artículos 868, 869 y 876, apartado 1, en sus incisos d), e), h) e i), así como también en el f) exclusivamente en cuanto se refiere a las fuerzas de seguridad;

(ii) ante el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiere producido el hecho, en cuanto se refiere a la aplicación de las penas previstas en el artículos 876, apartado 1, en sus incisos a), b), c) y g), así como también en el f) excepto en lo que se refiere a las fuerzas de seguridad.

Esto implica en la práctica la necesidad de sustanciar dos expedientes en los que se investiga el mismo hecho a fin de aplicar diferentes sanciones. En sede judicial se investigará la materialidad del ilícito aduanero y la individualización de sus responsables y luego de determinado ello con una condena, la aduana se encuentra habilitada para aplicar las sanciones accesorias previstas legalmente.

Esta cuestión fue definida por la CSJN en el fallo “De la Roa Vallejos” al sostener que “la atribución de competencia a la Administración Nacional de Aduanas para la aplicación de las sanciones de comiso, multa e inhabilitaciones previstas …. no responde a su jurisdicción en cuestiones de infracciones aduaneras, sino a su facultad administrativa de imponer ciertas consecuencias accesorias de la condena penal”.

3. Desajustes con el actual Código Procesal Penal de la Nación

A fin de analizar posibles adaptaciones de las normas procesales aplicables a esta materia, resulta importante resaltar cuales son actualmente los principales desajustes que presenta la práctica.

- Responsabilidad penal de la persona jurídica en materia aduanera (directa o indirecta). No existen reglas procesales claras sobre cómo se debe proceder (por ejemplo, cabe pensar en el acto de la declaración indagatoria). Es positivo haber contemplado algunas reglas para regular su actuación en el proceso, no obstante su representación debe ser debidamente analizada. Evidentemente para que pueda representarla válidamente en la defensa de sus derechos no basta un simple apoderado judicial por amplio que sea su poder, sino que debe estar facultado por el estatuto a representar a la sociedad con facultades para comprometerla y ejercer actos de disposición. También habría que prever el caso de las sociedades extranjeras o el supuesto en el que el directivo imputado a título personal que permanece en el cargo al momento de ser convocada la empresa, si debe declarar a nombre propio y en representación de la sociedad, etc.

- Secuestro de mercadería y posibilidad de su devolución: Existen una gran cantidad de conflictos que se plantean, sobre: ¿Quien debe decidir, si el Juzgado, si la aduana o ambos? ¿Se puede autorizar la devolución del objeto del delito? ¿Quién aplica el comiso de la mercadería? (el art. 23 del C.Penal vs. 1026 y 876 inc. a del CA).

- Donación de mercadería durante el proceso (mercadería sujeta a comiso y de medios de transporte). Existen legalmente varias posibilidades pero no siempre se tienen en cuenta la posible afectación a la propiedad.

- Necesidad de verificar, clasificar y valorar la mercadería por la aduana en todos los procesos penales aduaneros y la posibilidad de la parte de intervenir en ese proceso.

- Quien puede ser querellante: En principio solo la Dirección General de Aduanas (AFIP), aunque es posible ampliación a terceros con interés directo.

- Posibilidad de disponerse medidas cautelares antes del procesamiento (inhibición general de bienes y prohibición de salida del país). Su efecto en los Registros Aduaneros (art. 44 punto 1 inc. e) despachantes y art. 97 punto 1 inc.c) del CA) para los importadores/exportadores).

- Procesamiento en orden a delito aduanero. Su efecto en los Registros Aduaneros (art. 44 punto 1 inc. b) despachantes y art. 97 punto 1 inc. b) del CA) para los importadores/exportadores).

4. Las nuevas prácticas de investigación para delitos complejos que alcanzan al contrabando dictadas con posterioridad al Código Aduanero también generan cuestiones de interés.

- Ley de arrepentido 27.304: El art. 41 ter: Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: (…) b) Delitos previstos en la sección XII,título I del Código Aduanero;

- Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos ley 27.319: Art. 2 b) Delitos previstos en la sección XII, título I del Código Aduanero. Nos referimos a las herramientas de investigación denominadas agente encubierto, agente revelador, informante y entrega vigilada.

- Ley de flagrancia 27.272: El art. 285 del CPPN establece “si el autor del delito fuera sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo, o inmediatamente después si fuera perseguido o presentare rastros u objetos que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar en un delito”.

- Posibilidad de aplicar la conciliación o reparación integral prevista en el C. Penal: “Art. 59: La acción penal se extinguirá: (…) 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.

- Aplicación de las leyes de moratoria y blanqueo. Actual discusión en torno a la ley 27.541

Suspensión del juicio a prueba Art. 76 bis del CP: Se discute su procedencia a supuestos de delitos agravados. La Corte Suprema en el fallo Tortoriello precisó que no era requisito el pagar el mínimo de la multa porque se trataba de una sanción accesoria que no se imponía judicialmente.

- Ámbito internacional: Tratados de cooperación y asistencia jurídica, medidas de prueba realizadas en el exterior, posible afectación al principio non bis in idem, etc.

 

 

Dr. Guillermo Vidal Albarracín (*)

Diciembre 2.020

 

(*) Especialista de Derecho Penal Aduanero y socio del Estudio Durrieu Abogados S.C.

 

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