Buenos Aires, Domingo, 25 de Julio
7 diciembre, 2020 21:39 Imprimir

Despenalización del aborto, solo con dos tercios de cada Cámara – Exigencia Constitucional – Dr. Juan Manuel Soria Acuña (Vocal del Honorable Tribunal Fiscal de la Nación)

 

 

1.- El concepto de niño en la Constitución Nacional. Jerarquía constitucional del concepto

1.1. La reforma constitucional del año 1994

La reforma del epígrafe incorporó, en su art. 75, inc. 22, una serie de tratados de derechos humanos (“DDHH”), a los que asignó jerarquía constitucional.

Hasta entonces, los tratados internacionales, en general, se consideraban -con base en la jurisprudencia de la Corte- de jerarquía superior a las leyes federales y del resto del derecho interno, pero inferiores a la propia Constitución (“CN”), a la que obviamente no podían contradecir (conf. art. 27 de la CN)[1]. El precedente de la Corte Suprema “Café La Virginia” (Fallos 317:182; sentencia del 13.10.1994), sobre un caso previo a la reforma constitucional del año 1994, había confirmado esta posición, que la reforma del ‘94 constitucionalizó en la segunda frase del primer párrafo del mismo inciso 22 del art. 75.

Sin embargo, la incorporación de determinados tratados de DDHH al texto de la CN con su misma jerarquía -y por encima del resto de los tratados internacionales- no fue dispuesto por la asamblea constituyente de modo incondicionado, sino sumando al texto de la Carta Magna contenidos del derecho interno de los tratados, que adquirieron jerarquía constitucional.

La jerarquía constitucional de los tratados de DDHH posee una serie de calificaciones jurídicas, con consecuencias sobre el mismo derecho constitucional y el derecho interno, que no pueden obviarse.

Tales calificaciones establecen que los tratados de DDHH, enumerados en el art. 75, inc. 22 de la CN, tienen jerarquía constitucional: 1) en las condiciones de su vigencia; 2) no son derogatorios de artículo alguno de la primera parte de la CN; 3) deben interpretarse de modo complementario de los derechos y garantías reconocidos en esa primera parte y; 4) la más interesante, el Poder Ejecutivo está facultado para desconocer esos tratados de DDHH -alterando el orden de fuentes constitucionales definido en 1994- mediante el procedimiento de denuncia, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. De modo simétrico a la mayoría especial que exige la CN para denunciar un tratado de DDHH, el tercer párrafo del art. 75, inc. 22, prevé que otros tratados de DDHH, luego o contemporáneamente a ser aprobados por ley del Congreso (para lo que se exige la mayoría simple de cualquier ley)[2], puedan alcanzar también jerarquía constitucional, si obtienen el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso.[3]

De lo expuesto, resulta evidente la voluntad del constituyente del año 1994 de que la jerarquía constitucional de los tratados de DDHH enumerados en la CN, en las condiciones de su vigencia, no podía alterarse sin una mayoría calificada de dos tercios de la totalidad de los miembros de cada cámara del Congreso. En términos inversos, la jerarquía constitucional de esos tratados de DDHH, y su contenido, puede alterarse a instancias del Poder Ejecutivo, pero con la mayoría especial prevista en el art. 75, inc. 22, segundo párrafo in fine, de la CN.[4]

La misma mayoría especial que la CN exige, en la misma norma -tercer párrafo- y repitiendo su texto, para incorporar, con jerarquía constitucional, otros tratados de DDHH, que, si bien tienen jerarquía superior a las leyes federales y derecho interno, carecen de rango constitucional.

En el sentido expuesto, la reforma constitucional del año 1994 asignó, a la jerarquía constitucional de los tratados de DDHH enumerados en el art. 75, inc. 22, un carácter flexible, tanto porque pueden excluirse o modificarse algunos tratados de DDHH o parte de sus contenidos, como porque pueden adicionarse nuevos tratados de DDHH adquiriendo jerarquía constitucional.

Sin embargo, tal flexibilidad constitucional -inédita en nuestro sistema de fuentes constitucionales, hasta el año 1994 sometido a un procedimiento formal de reforma- exige una intervención del Congreso que, por la gravedad de la cuestión, requiere una rigurosa mayoría especial de, nada menos, dos tercios de los miembros de cada una de las cámaras del Congreso.

En efecto, el constituyente del año 1994 quiso que reformas a los contenidos constitucionales de los tratados de DDHH del art. 75, inc. 22, surgieran de un amplio consenso político, jamás de mayorías agónicas, reflejo de una sociedad dividida por una cuestión de derechos humanos básicos, como las que regulan dichos tratados.

Lo expuesto se refiere directamente a la cuestión jurídica del aborto, pero no exclusivamente. También comprende otra, igual de delicada como vinculada al mismo valor jurídico en juego: la vida de las personas humanas. Es el caso de una eventual pretensión de reinstaurar legalmente la pena de muerte para delitos especialmente graves (secuestro extorsivo seguido de muerte; tráfico de drogas; delitos graves reiterados; etc.) podría decidirse por el Congreso, pero solamente con la mayoría especial de los dos tercios de los miembros de ambas cámaras, prevista en por el art. 75, inc. 22, segundo párrafo in fine, de la CN. En efecto, una reforma de esa clase, reinstaurando la pena de muerte para ciertos delitos, si bien colisionaría con tratados de DDHH de la referida norma constitucional (el Pacto de San José de Costa Rica, art. 4, adoptado por ley 23.054), no colisionan con la parte dogmática inalterable de nuestra CN, que solamente abolió la pena de muerte por causas políticas (art. 18 de la CN), pero dejó a la discrecionalidad del legislador establecerla para otros delitos -normalmente los más aberrantes-. Podría restablecerse, entonces, con los dos tercios de los miembros de cada una de las cámaras del Congreso.

1.2. El concepto constitucional de niño, persona humana desde la concepción en el seno materno y hasta los 18 años

1.2.1. Al incorporar, la reforma del año ’94, la Convención sobre los Derechos del Niño al texto de nuestra Constitución, con jerarquía constitucional y en las condiciones de su vigencia, el concepto de “niño” contenido en la declaración interpretativa para la Argentina de dicha Convención, realizada por el Congreso al aprobarlo mediante la ley 23.849, pasó a ser un concepto constitucional.[5]

Como concepto constitucional, contenido en el art. 75 inc. 22 de la CN, el concepto de niño no puede ser alterado, limitado o suprimido en sus alcances (ni en sus derechos previstos en la Convención y en la legislación constitucional argentina) por ninguna ley de jerarquía inferior aprobada por el Congreso, ni tampoco por tratados internacionales simples que firmara la Argentina en el futuro.

La reserva interpretativa indica que para la Argentina niño es “todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad”.

Debe dejarse claro que hay una incorporación de este concepto de niño a la Constitución: esto es, desde 1994 es la autoridad de nuestra Constitución la que establece, a través de su art. 75 inc. 22 segundo párrafo, que niño es un ser humano, desde el momento de su concepción en el seno materno y hasta los 18 años. Niño es un concepto constitucional en nuestro ordenamiento legal, que se proyecta con esa jerarquía sobre toda la legislación inferior.[6]

La Constitución de 1994 quiso (en franca oposición a la ola de legalización abortista iniciada en Occidente desde los años sesenta) definir que estamos ante una persona humana desde la concepción, elevando a nivel constitucional el concepto de “niño” de la declaración interpretativa argentina a la Convención sobre los Derechos del Niño del año 1990.

No existe ninguna duda de que este concepto constitucional se elevó, en 1994, desde el simple estatuto de declaración interpretativa de un tratado, al texto de la propia Constitución, al aclararse expresamente por la Convención Constituyente que se confería jerarquía constitucional a los tratados de DDHH “en las condiciones de su vigencia”. Ello con el fin claro, tanto en 1990 (BO: 22.10.1990) como en 1994, de neutralizar leyes inferiores que pretendieran despenalizar y establecer el aborto como supuesto derecho de la mujer. Al afirmar expresamente el texto constitucional de 1994 que la Convención sobre los Derechos del Niño se incorporaba a la Constitución “en las condiciones de su vigencia”, la declaración interpretativa de 1990 del concepto de “niño” pasaba a ser parte integrante del texto constitucional. Solamente una inmensa deshonestidad intelectual en la interpretación textual de la Constitución[7] puede desconocer tal hecho jurídico de la Convención Constituyente, palmario por textual como por ser la intención expresa de la Asamblea de 1994.

Con esta disposición, la reforma del año 1994 buscó una inderogabilidad del concepto de niño -desde la concepción y hasta los 18 años- con su derecho intrínseco a la vida -art. 6 de la Convención- por leyes inferiores comunes, como por nuevos tratados internacionales que pudiera suscribir la Argentina en el futuro.

1.2.2. En tal sentido (no puede dejar de señalarse) que las consideraciones de la Corte Suprema en el considerando 13 del fallo “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva” (F. 259. XLVI.)[8] deben rechazarse por erróneas: 1) en primer lugar, por el criterio jurídico servil de nuestro Alto Tribunal con el Comité de Derechos del Niño, que pasa por encima de nuestro derecho constitucional y de la soberanía argentina -considerando 13, segundo y tercer párrafo del fallo-; 2) en segundo lugar, por la afirmación del Alto Tribunal, notoriamente desorientada, de señalar que la declaración interpretativa del concepto de “niño” que la Argentina realizó en la Convención, al suscribirla en el año 1990, no es vinculante por no ser una reserva en el marco de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados; la Corte omite -y no trata- la cuestión constitucional fundamental en juego, que radica en que tal declaración interpretativa de la Argentina respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño, fue el modo en que nuestro país, en ejercicio de su soberanía como estado, considera lo que es un “niño” para su derecho interno; asimismo, prescinde el Alto Tribunal del hecho, aún más fundamental que el anterior, de que, esa precisa condición de vigencia de la Convención, fue elevada en el año 1994 al texto mismo de la Constitución por parte de la Asamblea Constituyente reunida en Santa Fe. Sobre este fallo de la Corte Suprema debe decirse, también, que no es solamente su considerando 13 el único y serio problema constitucional que presenta,[9] al punto que llevó a que el doctor Enrique Petracchi (jurista liberal, favorable al aborto) escribiera un voto propio para no adherir a los fundamentos constitucionales erróneos de la mayoría, aun cuando acompañara su decisión de confirmar la sentencia provincial apelada.[10]

Sorprende, en el mismo sentido, que cierto sujeto haya podido afirmar en el Congreso, en el segundo plenario de comisiones por la ley del aborto (el del 02.12.2020), que “no existe ninguna norma constitucional que haga que este proyecto sea inválido”. Tal afirmación constituye un verdadero disparate -constitucional y jurídico- y sorprende que se repita como si nada.[11] No se trata de ninguna cuestión relativa al derecho internacional de los DDHH, sino de una norma constitucional expresa, incorporada en el año 1994, y que no puede ser ignorada ni por la legislación interna, ni la Argentina puede someterse como estado a obligaciones internacionales que contravengan su ordenamiento constitucional en sus cláusulas expresas.

1.2.3. La generalidad e indistinción del concepto “niño” del texto constitucional indica que, para nuestro ordenamiento de mayor jerarquía, son igualmente niños, tanto el ser humano que acaba de ser concebido en el vientre materno, como el adolescente que está a unos días de cumplir 18 años. La indistinción constitucional de que ambos “niños” son seres humanos, con la misma dignidad esencial, hace que ninguno pueda verse privado de derechos esenciales de modo diferenciado del otro, debiendo ser tratados por la legislación de modo paritario.

El trato constitucional igualitario para todos los niños -en sentido constitucional- como seres humanos iguales a cualquier otro, especialmente a su madre que podría no desearlos durante el embarazo, aparece legislada -también con jerarquía constitucional- desde la propia Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, también la “Convención”).

La Convención establece, de modo inconcuso, el derecho constitucional a la vida (art. 6.1.), que posee, para la Argentina como imperativo constitucional, tanto el niño persona humana cercano a los 18 años, como el niño persona humana que acaba de ser concebido. Lo mismo ocurre, no hace falta aclararlo, con el niño que tiene 13, 18 o 40 semanas de gestación, el niño ya nacido y el de 3, 6, 12 o 15 años: todos son personas humanas, en sentido constitucional, y todos tienen igual derecho constitucional intrínseco a la vida.

Tal consideración paritaria seguramente levanta objeciones desde la posición abortista, oponiendo supuestos derechos de la mujer embarazada -también ser humano- contra el niño -en sentido constitucional- que es su hijo. Sin embargo que este niño es tan ser humano como esa mujer -su madre-, y que debe ser respetado su derecho intrínseco a la vida igual que respecto de su madre, lo ha definido la Constitución; y, como ha dicho la Suprema Corte de los Estados Unidos: “Esta es precisamente la clase de opciones… [que la ley constitucional] hizo por nosotros” (425 U.S. 748, 770, año 1976).

No hay que hacer ninguna elección, privilegiando la vida de un ser humano sobre la del otro, entre el derecho a la vida de la mujer y el derecho a la vida del niño, porque tal opción ya ha sido hecha por los constituyentes, ordenando proteger ambas. Solamente en casos extremos, y caso por caso, donde no haya alternativas prácticas, puede pensarse bajo nuestro ordenamiento constitucional, en la disyuntiva trágica de privilegiar una vida sobre otra y, de ningún modo, puede establecerse por ley una regla de que la vida a sacrificar debe ser la del niño/a -privilegiando a la madre o “persona gestante”- o a la inversa, sino examinando el, eventual, extremo caso concreto.

El hecho de que sea la autoridad de la Constitución la que le da carácter de ser humano al niño desde el momento de la concepción, con derecho a la vida, despeja hasta debates científicos[12]. Quien legisle aniquilando ese derecho a la vida del niño desde la concepción, por la simple voluntad de otra persona humana que así lo determinara, viola la Constitución.

Este “niño” de la Constitución argentina tiene, por imperio del art. 6.1. de la misma Convención, un derecho constitucional a la vida, y corresponde al estado argentino garantizar en “la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, carga que posee desde su concepción y hasta los 18 años. Esa “´máxima medida posible” incluye, sin duda, sanciones penales contra quienes intentan destruir esa vida.

1.3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- del 22 de noviembre de 1969.

El tratado del epígrafe, también de jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 de la CN, protege igualmente el derecho a la vida desde la concepción.[13] De tal modo el concepto constitucional de niño como persona humana desde la concepción, con derecho constitucional a la vida desde ese momento -conf. la Convención sobre los Derechos del niño, norma constitucional especial- se complementa con el derecho genérico establecido por la Convención Americana de DDHH.

Así, en nuestro ordenamiento constitucional, el niño es una persona humana, tiene existencia desde la concepción y desde dicho momento, goza del derecho constitucional a la vida.

1.4. El concepto constitucional de niño en el art. 75 inc. 23 de la CN

Al tratarse el concepto de niño de un concepto constitucional -emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño-, conforme dicho concepto debe leerse el art. 75 inc. 23 de la CN.

Esta norma establece en su segundo párrafo: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

La reescritura textual -redundante- del inc. 23 segundo párrafo del art. 75 de la CN, integrada con el concepto constitucional de niño del inc. 22 segundo párrafo, que emerge de la Convención sobre los Derechos del Niño conforme la declaración interpretativa de la Argentina, es la siguiente, con los agregados en negrita: “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde (su concepción durante) el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo (del niño -que es tal desde la concepción-) y el tiempo de lactancia”. Así es como debe leerse esta norma constitucional, conforme el concepto de niño emergente de la propia Constitución. Cualquier régimen legal de protección del niño, en tanto persona humana, debe protegerlo -como sujeto constitucional- desde el momento de la concepción, pues estamos desde ese momento ante un ser humano.

2. El proyecto de ley legalización y despenalización del aborto desconoce el concepto constitucional de niño que emerge de la Constitución Nacional; viola, por ende, su derecho constitucional intrínseco a la vida desde la concepción. Necesidad de una mayoría especial en ambas cámaras del Congreso para legislar tal alteración de la CN

2.1. Consideraciones generales

El proyecto de ley (INLEG-2020-79395494-APN-PTE) de “regulación del acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto” (en adelante el “Proyecto de ley” o el “Proyecto”) remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso el 17.11.2020, tiene como objeto despenalizar el aborto y establecerlo -a través de diferentes elaboraciones técnicas, que solo de modo nominal mantienen su penalización- como un derecho absoluto de la mujer. Esto es, sin absolutamente ninguna consideración al derecho constitucional a la vida del niño que, como sujeto constitucional, lo posee desde la concepción, como expresamente lo prevé la Carta Magna y se acaba de exponer en (1).

Sin entrar a examinarlo en detalle, puede fácilmente verificarse que el Proyecto, a pesar de que mantiene de modo formal el delito de aborto en ciertos supuestos, autoriza, en la práctica, a que toda mujer y “persona con capacidad de gestar”, hasta el noveno mes de embarazo, puede decidir libremente la terminación de su embarazo, abortando -matando- al niño que lleva en su seno, sin riesgo penal alguno, cuando no como el ejercicio de un derecho propio.

Lo que establece la ley, en una sola palabra, es un régimen de aborto libre hasta el noveno mes de embarazo, disfrazado con tecnicismos jurídicos que pueden hacer pensar en una regulación más restrictiva, o con alguna preocupación por la vida del niño nonato. No existe.

No hay que engañarse, el niño nonato esta jurídicamente borrado como ser humano en el Proyecto de Ley, -jamás lo menciona como sujeto constitucional que es- que permite, por diferentes vías, que la mujer pueda libérrimamente abortarlo hasta el noveno mes de embarazo.

A tal punto se trata de un régimen de aborto libre (disfrazado de otra cosa), que la mujer tendrá la libertad absoluta de abortar aún dentro del matrimonio, pudiendo decidir unilateralmente la terminación de un embarazo, hasta el noveno mes, contra la voluntad del padre, quién sencillamente no existe tampoco como figura, ni tiene opinión alguna sobre la suerte de su hijo en el Proyecto remitido al Congreso.[14]

Claramente el proyecto se inspira en una ideología ultra-liberal e individualista, que ignora completamente el rol de la familia, en línea con la ideología de género y un feminismo radicalizado, como no se priva de poner de manifiesto -con diferentes rótulos ideológicos- el falsario art. 3 del proyecto, que dice ajustarse a la Constitución argentina y la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando las viola -como se demostró- de modo palmario.[15]

Ahora bien, conforme lo expuesto en el punto 1 de este trabajo, casi todas las normas del Proyecto, tanto por su violación directa de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la “Convención”) y del derecho a la vida desde la concepción que posee todo niño[16] necesitan, para su válida aprobación como ley, la mayoría especial de dos tercios del total de los miembros de cada una de las cámaras del Congreso. Así lo exige, textualmente, el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

Una mayoría simple de los votos de los legisladores presentes, respecto de cada una de estas normas del Proyecto de Ley no resultaría constitucionalmente suficiente, conforme la referida mayoría especial, repetimos, expresamente prevista por el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución.

De no obtener esa mayoría especial de votos en cada cámara del Congreso, la sanción de la ley no será constitucionalmente válida y, por ende, tampoco su promulgación por el Poder Ejecutivo. Su eventual publicación en el Boletín Oficial tampoco le daría vigencia alguna, pues de modo manifiesto se trataría de normas carentes de toda legitimidad constitucional, al violar una mayoría expresa y especial establecida textualmente por la CN para su sanción.

2.2. Las normas del Proyecto de Ley sobre “derecho” al aborto, que exigen la mayoría especial de dos tercios de los miembros de cada Cámara

Se señalan a continuación cada una de las normas del Proyecto, indicando el motivo por el que colisionan de modo directo con la Convención, conforme las condiciones de su vigencia, que tiene carácter constitucional -supralegal- en nuestro ordenamiento, exigiendo el texto de la propia Constitución una mayoría especial para su desconocimiento por una ley del Congreso.

El art. 1 del Proyecto, que define como su objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo por las mujeres y otras personas con capacidad de gestar, viola de modo directo el concepto constitucional de “niño” establecido por la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco[17] a la vida desde su concepción, que no puede quedar sujeto a la voluntad de otra persona. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, se repite, no puede quedar sujeto a la voluntad privada libérrima de otra persona, como postula el Proyecto de Ley al definir su objeto. Por ende, el art. 1 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 2 del Proyecto, en cuanto establece el derecho de la mujer y “personas con capacidad de gestar”, a decidir la interrupción del embarazo (inc. a); requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud (inc. b) y requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados (inc. c) viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar sujeto a la decisión y voluntad privada libérrima de otra persona, como postula, explícita e implícitamente, el art. 2 incs. a), b) y c) del Proyecto de Ley. Por ende, el art. 2 en sus incs. a), b) y c) del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 4 primer párrafo del Proyecto, en cuanto establece el derecho de la mujer y “personas con capacidad de gestar”, a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14) -inclusive- del proceso gestacional viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde la concepción, no desde la semana catorce -14- del embarazo en que podría ser directamente aniquilado por voluntad libérrima de la madre embarazada. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar sujeto a la decisión libérrima de otra persona, como postula el art. 4 primer párrafo del Proyecto de Ley. Por ende, el art. 4 primer párrafo del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 4 segundo párrafo e incisos a) y b) del Proyecto, en cuanto establece el derecho de la mujer y “personas con capacidad de gestar”, luego de las catorce (14) semanas de embarazo, a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo cuando fuera el resultado de una violación, presentando una mera declaración jurada ante el personal de salud interviniente, requisito que no se exige en el caso de niñas menores de trece (13) años de edad (inc. a), o si estuviera en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante (inc. b), viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción, derecho que no puede quedar sujeto a circunstancias personales de la madre o persona gestante, por importantes, dolorosas o lesivas de supuestos derechos  de estas personas que puedan parecer, al legislador ordinario, tales circunstancias. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar sujeto a la voluntad privada libérrima de otra persona, como postula, en su lectura práctica, el art. 4 segundo párrafo e incisos a) y b) del Proyecto de Ley. Por ende, el art. 4 segundo párrafo e incisos a) y b) del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 5 primer párrafo del Proyecto, en cuanto establece el derecho de la mujer embarazada o “persona gestante” a acceder a la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo de DIEZ (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en el Proyecto de Ley, viola el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción, derecho que no puede quedar sujeto a su terminación o aniquilamiento por el sistema de salud del propio estado argentino que debería proteger ese derecho intrínseco desde la concepción; ello a mero requerimiento voluntario de la madre o persona gestante -bajo las previsiones de las normas del Proyecto de Ley- en plazos exiguos, sin ningún género de control de ningún tipo -médico, del padre del niño, del defensor oficial del niño, etc.-. Ello sin perjuicio de que el niño no tiene posibilidad alguna de oponerse al aniquilamiento de su vida por parte del sistema de salud, a requerimiento incontrolado de su madre. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar sujeto a su terminación total por parte del sistema de salud a mero requerimiento incontrolado de la madre o la persona gestante, como postula el art. 5 primer párrafo del Proyecto de Ley. Por ende, el art. 5 primer párrafo del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 5 segundo párrafo y sus incisos  a) a f)  del  Proyecto, en cuanto establece que el personal de salud debe garantizar a la persona gestante que pretende abortar condiciones que llama de “trato digno”, “privacidad”, “confidencialidad”, “autonomía de la voluntad”, “acceso a la información” y “calidad”, cuya lectura indica que, en la práctica, tales “condiciones” están dirigidas a que la madre de ningún modo considere que está matando a un niño. Ello viola de modo palmario el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción; derecho a la vida del niño que no puede ser ocultado a su propia madre por el sistema de salud argentino, para inducirla a pensar que solamente está ejerciendo un derecho propio, con total prescindencia de que, lo que está haciendo, es matar a un niño que es su propio hijo, y que goza del derecho constitucional a la vida desde que fue concebido. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede ser ignorado y ocultado a la madre por el sistema de salud, dándole información para que lo viole, como postula de modo sistemático el art. 5 segundo párrafo y sus incisos a) a f) del Proyecto de Ley. Por ende, el art. 5 segundo párrafo y sus incisos a) a f) del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 6 del Proyecto, en cuanto obliga a los establecimientos de salud a brindar a las personas gestantes información sobre el aborto, en línea con lo establecido en el art. 5 -comentado en los dos párrafos anteriores-, padece el mismo vicio allí apuntado, y en cuanto se opone a la Convención, conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

Los arts. 7, 8 y 9 del Proyecto tratan los supuestos de consentimiento informado en diferentes casos de requirentes de abortos, que deben manifestar ese consentimiento por escrito. El Proyecto de Ley, nuevamente, parte del supuesto teórico de que la mera consciencia y voluntad de practicar un aborto resulta suficiente para pasar por el alto el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho esencial a la vida desde su concepción; derecho a la vida del niño que no puede quedar sujeto a que su madre o “persona gestante”, de modo unilateral e incontrolado, consienta por escrito su aniquilación en cuanto persona. Conforme estos arts. del Proyecto de Ley, de “consentimiento informado” parece que el niño se tratara de una cosa,[18] vinculada al mero ejercicio de un derecho propio, con total prescindencia de que, lo que está haciendo la madre o “persona gestante”, es matar a un niño -un tercero- que goza del derecho constitucional a la vida desde la concepción. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede ser disponible mediante un simple consentimiento escrito de la madre (sumando, en los casos de madres menores de edad, a otros sujetos -que no representan al niño-, para perfeccionar tal consentimiento) autorizando el aborto. En consecuencia, los arts. 7, 8 y 9 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requieren, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 11 del Proyecto, en cuanto obliga al sector público de la salud, las obras sociales enmarcadas en la Ley N° 23.660 y en la Ley N° 23.661, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, las entidades y agentes de salud de medicina prepaga, las obras sociales de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, del Poder Legislativo y Judicial, universitarias, y todos aquellos agentes y organizaciones que brinden servicios médico asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar la cobertura integral y gratuita del aborto (en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda) viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción; derecho que queda totalmente comprometido por un sistema de salud obligado a cubrir el costo del aniquilamiento de ese derecho. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, queda linealmente anulado o seriamente comprometido por el art. 11 del proyecto que obliga al sistema de salud a cubrir integralmente el “servicio sanitario” del “derecho” al aborto, en línea con el resto de los artículos del Proyecto, en los términos violatorios del ordenamiento constitucional con que se encuentra redactado. Por ende, el art. 11 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 12 del Proyecto, en cuanto obliga a capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los docentes, profesionales y demás trabajadores de la salud, a fin de brindar atención, contención y seguimiento adecuado a quienes soliciten realizar una “interrupción voluntaria del embarazo” (eufemismo que se usa para “mejorar” la realidad aberrante y criminal del aborto) en los términos del Proyecto, así como a los funcionarios públicos que actúen en dichos procesos, viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto borra el concepto de persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción, derecho constitucional de todo niño; este derecho queda borrado bajo un proceso de inculturación social obligatorio, que enseñaría que existe un supuesto “derecho” al aborto, obligando a docentes, profesionales y trabajadores de la salud a adoptar tal concepción, junto a su connatural ideología (la de género y diversidad sexual), funcional a la negación de esos derechos esenciales. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar anulado por un sistema de adoctrinamiento ideológico estatal, violatorio en sí, por demás, de los arts. 2, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 25, 27, 28, 29, 31, 32 y 33 de la Constitución. Por ende, el art. 12 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

Resumiendo los diez (10) párrafos anteriores: para convertirse constitucional y válidamente en ley, los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 y 12 del Proyecto de Ley deben ser aprobados por la mayoría especial de dos tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso, conforme lo exige textualmente el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución. De no ser así, no estaremos ante una ley válida, sino ante una ley manifiestamente nula, carente de fuerza obligatoria y vigencia.

En la Cámara de Diputados los dos tercios de votos positivos necesarios para aprobar los referidos artículos del Proyecto de Ley, conforme el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución, es de 172 votos. En el caso de la Cámara de Senadores el número es de 48 votos.

En el punto (3) infra se examinarán las consecuencias jurídicas personales para las autoridades del Congreso que, votado el Proyecto sin las mayorías textualmente exigidas por la Constitución, pretendan igualmente tenerlo por aprobado por el Congreso, con carácter de ley.

2.3.- Normas penales del Proyecto de Ley. Igual exigencia constitucional de la mayoría especial de los dos tercios de cada Cámara para su válida sanción como ley

Manteniendo lo que constituye el objeto de este trabajo vale realizar las siguientes consideraciones en relación a las normas penales del proyecto.

Debe señalarse, en primer lugar, que el concepto constitucional de “niño” (como persona humana desde la concepción con derecho, también constitucional, a la vida -ver supra 1.4.-) hizo siempre necesario postular a quienes pretenden imponer el aborto, de modo diferenciado, tanto la despenalización como la legalización, como un derecho autónomo, del aborto.

En efecto, si se despenalizara completamente el aborto, derogando los arts. 85, 86, 87 y 88 del Código Penal (“CP”), el efecto serían que el delito y la pena para el crimen del aborto -derogado como tipo especial de los Delitos contra la vida- no sólo no desaparecería como delito, sino que se mantendría, aumentando la pena por su comisión.

Y es que el aborto de un niño -considerando su definición constitucional de ser humano con derecho esencial a la vida desde la concepción- quedaría igualmente comprendido como delito contra la vida en el tipo genérico del homicidio del art. 79 del CP con el agravante del art. 80 inc. 1, por tratarse de un descendiente, correspondiendo la pena de reclusión perpetua a quien practicara un aborto.

En el Proyecto, por eso, se despenaliza el delito y, a su vez, se instaura el aborto como un “derecho”. La despenalización, asimismo, no es total, sino que formalmente se mantiene su carácter de delito para ciertos supuestos. La derogación total de las normas punitivas de aborto, que pierden todo sentido por el modo real -amplio y libre- con que se consagró el derecho a abortar, traería aparejado de tornar visible el riesgo constitucional indicado en el párrafo anterior. Así, con meras modificaciones formales, se mantiene teóricamente el delito del aborto en determinados supuestos que, en la práctica se tornarán, en la casi totalidad de los casos de abortos, inexistentes como crímenes.

De cualquier modo, las nuevas normas penales que se pretenden introducir entran también en franca contradicción con el concepto constitucional -emergente del art. 75 inc. 22 y la Convención- de “niño”, como sujeto constitucional especialmente protegido desde la concepción en su derecho intrínseco a la vida -desde dicho momento-. Así, del mismo modo que ocurre con las normas para el “derecho” al aborto del Proyecto, la modificación de las normas del CP propuestas requieren también la mayoría especial de los dos tercios (2/3) de los miembros de cada cámara del Congreso, si se pretende convertirla en ley constitucionalmente válida.

Del mismo modo en que se hizo respecto de las normas sobre el “derecho” al aborto, se repasan a continuación cada una de las normas penales del Proyecto, indicando el motivo por el que colisionan de modo directo con la Convención, en las condiciones de su vigencia; Convención que tiene carácter constitucional -supralegal- en nuestro ordenamiento. En consecuencia, el texto de la propia Constitución -artículo 75 inciso 22 segundo párrafo in fine- exige una mayoría especial para válida aprobación constitucional como ley.

En tal sentido no puede soslayarse que la Convención de los Derechos del Niño obliga al estado argentino, por imperio de su art. 6.1., a garantizar en “la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, carga que posee desde su concepción y hasta los 18 años. Esa “´máxima mediad posible” incluye, sin duda, sanciones penales contra quienes intentan destruir esa vida humana.

El art. 13 del Proyecto, que modifica el art. 85 del CP, en la medida que sujeta la punibilidad del aborto al consentimiento de la madre o “persona gestante”, esto es que la voluntad de la madre es la que determina si un aborto es punible o no, viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde su concepción, derecho que no puede estar sujeto a la voluntad de ningún tercero, aunque sea su madre; el derecho constitucional del niño a la vida, desde el momento de la concepción, queda totalmente comprometido en su protección punitiva por el sistema penal, operando la voluntad discrecional de la madre que quiera realizarse un aborto como fundamento de anulación impune del derecho esencial a la vida. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar anulado y desprotegido penalmente, por la voluntad discrecional de la madre cuando manifiesta no desearlo. Por ende, el art. 13 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 15 del Proyecto, en cuanto sustituye el art. 86 del CP y, en su nuevo primer párrafo, establece que no es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) del embarazo, viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde la concepción (no desde la semana catorce -14- del embarazo), derecho esencial que, nuevamente, queda sin su protección punitiva sujeto a la voluntad discrecional de la madre cuando no desea tener a su hijo, aniquilando impunemente su vida. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, no puede quedar sujeto en su protección penal a la voluntad privada libérrima de otra persona, como postula el art. 15 del Proyecto (nuevo primer párrafo del art. 86 del CP). Por ende, el art. 15 del Proyecto de Ley, en cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

El art. 15 del Proyecto, en cuanto sustituye el art. 86 del CP y, en su segundo párrafo incisos 1º y 2º, establece que luego del período de 14 semanas de embarazo, no es punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante si dicho embarazo fuera: a) producto de una violación (conforme mera declaración jurada sobre el hecho a las personas gestantes mayores de 13 años, y sin declaración jurada las menores de 13 años) y; b) si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante, viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde la concepción. Este derecho constitucional esencial queda, nuevamente, sin protección punitiva por circunstancias personales de la persona gestante que, por graves, dolorosas o lesivas de supuestos derechos que parezcan; tales circunstancias no revisten de entidad suficiente para justificar el aniquilamiento impune de la vida del niño, protegida constitucionalmente, como derecho esencial, desde la concepción. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN y especialmente protegido, no puede quedar sujeto a hechos que determinan su abrogación total. Por ende, el art. 15 del Proyecto, en cuanto sustituye el art. 86 del CP en su segundo párrafo e incisos 1º y 2º, por cuanto se opone a la Convención conforme su rango constitucional, requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

Finalmente, el art. 14 del Proyecto, en cuanto agrega al CP un nuevo artículo, el 85 bis, que establece una pena de prisión de TRES (3) meses a UN (1) año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, a los funcionarios públicos, autoridades del establecimiento de salud, profesionales, efectores o personal de salud que dilataren injustificadamente, obstaculizaren o negaren, en contravención de la normativa vigente, la práctica de un aborto en los casos que autoriza el Proyecto, viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde la concepción. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN, impone que no puedan ser jamás perseguidas penalmente aquellas personas que, en los casos en que tal derecho esencial pueda ser salvado, se opongan a las prácticas abortivas discrecionales o legales, para conducir por imperativo legal a la terminación impune de la vida del niño y su derecho constitucional a ella, como postula este art. 14 del Proyecto. Por ende, el art. 14 del Proyecto, en cuanto agrega al CP un nuevo artículo -el 85 bis-, se opone a la Convención conforme su rango constitucional y requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

2.4. Norma de capacitación del personal de salud. Igual exigencia constitucional de la mayoría especial de los dos tercios de cada Cámara para su valida sanción como ley

El art. 18 del Proyecto establece que el personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de la eventual ley y su normativa reglamentaria. A tal fin, dispone que Ministerio de Salud de la Nación, los ministerios provinciales y los de la CABA implementarán los correspondientes programas de capacitación. Esta norma viola, de modo directo, el concepto constitucional de niño de la Convención, en cuanto persona humana con derecho intrínseco a la vida desde la concepción. Este derecho constitucional esencial queda comprometido al ordenarse al estado que capacite al personal de salud para realizar prácticas abortivas, con el fin de aniquilar la vida del niño protegida constitucionalmente. El referido derecho constitucional esencial del niño a la vida desde la concepción, emergente del art. 75 inc. 22 segundo párrafo de la CN y especialmente protegido, queda groseramente contradicho al asumir el estado una política sanitaria rectora, de “capacitación” de los agentes de salud para matar niños que, conforme la definición constitucional, son tales desde su concepción: son seres humanos con derecho intrínseco a la vida. Por ende, el art. 18 del Proyecto, se opone a la Convención conforme su rango constitucional y requiere, para su válida aprobación como ley, del voto positivo de los dos tercios de los miembros de cada Cámara: así lo exige el mismo art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN.

3. Responsabilidad del Presidente de la Cámara de Diputados, de la Vicepresidenta de la Nación y del Presidente de la Nación en dar por constitucionalmente aprobado un Proyecto de Ley a espaldas de las mayorías especiales textualmente exigidas en la misma Constitución. Eventuales implicancias penales. Acción declarativa preventiva de certeza que debería promover el Congreso de la Nación

3.1. Violación de los deberes de funcionario público

Como se sostuvo a lo largo de esta columna los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 del Proyecto requieren, para convertirse válidamente en ley, que sean aprobados por la mayoría especial de dos tercios de los miembros de cada Cámara del Congreso, conforme lo exige textualmente el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución. De no ser así, no estaremos ante una ley válida, sino ante una ley nula, carente de fuerza obligatoria y vigencia.

En la Cámara de Diputados los dos tercios de votos positivos necesarios para aprobar los referidos artículos del Proyecto de Ley, conforme el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución, es de 172 votos. En el caso de la Cámara de Senadores el número es de 48 votos.

También existe, en referencia a tales mayorías especiales, una grave cuestión de responsabilidad en sus altas funciones, en cabeza del Presidente de la Cámara de Diputados, de la Vicepresidenta de la Nación (en su carácter de Presidenta del Senado) y, eventualmente, del Presidente de la Nación al momento de promulgar una eventual ley proveniente del Congreso, sancionadas con mayorías que difieren de las que exige textualmente la Constitución.

En efecto, como se acaba de ilustrar supra -norma por norma- el art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la Constitución Nacional exige textualmente una mayoría especial de dos tercios de los miembros del Congreso para aprobar varias normas del Proyecto de Ley de despenalización y legalización del aborto.

Si las autoridades del Congreso, en uso de sus facultades, dan aprobación al Proyecto de Ley con mayorías distintas (simples, solamente de los legisladores presentes), estarían violando de modo manifiesto, directo y premeditado la Constitución Nacional, e incumpliendo gravemente sus funciones como autoridades públicas de ambas Cámaras del Congreso.

En tal caso, además de considerarse la nulidad constitucional de la ley sancionada en tales condiciones, estos tres funcionarios podrían afrontar una denuncia penal por violación de sus deberes como funcionarios públicos (art. 248 y cc. del CP)[19]. La cuestión no es menor, pues se encuentra en juego el derecho a la vida, que es uno de los derechos fundamentales de la persona humana, y conforme el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución, los niños son personas humanas desde su concepción.

No hace falta señalar que existen organizaciones Pro-Vida, de un variopinto componente político e ideológico, contrarias al supuesto “derecho” al aborto, dispuestas a avanzar con todas las denuncias que sean necesarias para frenar esta agenda del progresismo jurídico en el Congreso y en nuestra legislación.

3.2. Grave error técnico-constitucional de la Presidencia de la Nación al elaborar el Proyecto de Ley y proyectar las mayorías necesarias para su aprobación.

No sorprende que las consideraciones elementales de derecho constitucional, vertidas a lo largo de esta columna jurídica, emergentes del texto expreso de la Constitución, no hayan sido reparadas al elaborarse el Proyecto y evaluarse por el Poder Ejecutivo las mayorías que necesitaban para aprobarlo en el Congreso.

La presión de despenalizar y legalizar el aborto como un “derecho”, propia de grupos progresistas que pretenden imponer a toda costa su agenda ideológica, explican la torpeza de remitir un proyecto de ley absolutamente alejado de cualquier posibilidad de conseguir las mayorías especiales exigidas por la Constitución.

De hecho, para conseguir la simple mayoría de votos entre los diputados y senadores que se encuentren presentes en las sesiones (ni pensar en computar el número de miembros de cada cámara, como exige la Constitución), se habla ya en los corrillos políticos de la intimidación sobre algunos legisladores, presionando a quienes votan en contra del proyecto para que no estén presentes en la votación, presiones económicas sobre los gobernadores de las provincias de origen, etc.

La torpeza técnica de la Casa Rosa, al elaborar el proyecto y no reparar en esta exigencia expresa de mayorías especiales del art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine de la CN puede acarrear, como ya se dijo, serios problemas personales, de tipo penal, a las autoridades del Congreso, que no pueden dar por aprobado el Proyecto con mayorías simples presenciales; las mayorías constitucionalmente insuficientes, erróneamente tenidas en mira por los cuerpos técnico-jurídicos de la Casa Rosada para el Proyecto de Ley que se pretende aprobar, llevarán a serios conflictos institucionales y personales en el futuro cercano.

3.3. Acción declarativa de certeza por parte del Congreso, o por parte de organizaciones interesadas en la sanción de la ley de conformidad con la Constitución

A principio de este año, como consecuencia de la necesidad de que se celebraran sesiones virtuales del Congreso por la pandemia del COVID-19 se planteó ante la Corte Suprema, una acción declarativa de certeza para esclarecer judicialmente la validez de tales sesiones virtuales; en el caso específico se trataba del Senado.[20]

Más allá del resultado de esa acción declarativa -que no debió plantearse ante la Corte Suprema, y que esta última debió rechazarse in limine con base en los art. 116 y 117 de la CN- sí resultaría prudencial una acción de ese tipo, ante la Justicia Federal de primera instancia, para la cuestión examinada en este artículo. Ello, fundamentalmente, por la gravedad de la materia, como por pura prevención de las autoridades del Congreso que deben determinar con qué mayorías deben aprobarse este Proyecto de Ley.

Si bien para el autor de esta nota es clara la exigencia textual de la Constitución de que se necesitan dos tercios de los votos positivos de los miembros de cada cámara del Congreso, si se diera por aprobado el Proyecto de Ley por exiguas -y cómodas- mayorías simples presenciales, se estaría ante una violación directa y grosera de la Constitución. El Congreso debería plantear ante la Justicia federal, para despejar esta cuestión, una acción declarativa de certeza, tal como hizo preventivamente con la validez de las sesiones virtuales del Senado.

En el interín debería abstenerse del tratamiento del Proyecto de Ley de despenalización y legalización del aborto.

No existen dudas que los constituyentes del año 1994 determinaron que la decisión de abandonar la protección punitiva de la vida humana desde el momento de la concepción y la legalización del aborto como un acto voluntario y libre merecía, por su gravedad, un procedimiento especial, mas gravoso, para su aprobación. En esa línea, los constituyentes del año 1994 no vedaron de modo absoluto que la sociedad, a través de sus representantes, pudiera dar ese paso favorable, que es un retroceso moral, al aborto legal[21], y por eso establecieron -como para el caso que se pensara en reinstaurar la pena de muerte en nuestra legislación-[22] una mayoría especial en el Congreso para ese -fatídico- paso.

La teleología del texto de la Constitución es clara: ante la posibilidad de modificar derechos humanos esenciales -como el de la vida de los niños desde la concepción, o el establecimiento de la pena de muerte para ciertos delitos- estableció que debería ser una decisión fundada en un muy amplio consenso social, reflejado en la representación en el Congreso. La Constitución exige, en consecuencia, un mínimo de dos tercios de los miembros de cada Cámara para una modificación legal de tal calibre. Esos dos tercios no existieron en 2018; tampoco existen ahora.

Claramente, el debate actual por el aborto es la imposición a la mayoría de la sociedad argentina de una concepción moral, ética y social que ella rechaza con justa razón, por tocar un valor fundamental como es el de la vida humana inocente.

La Constitución marcó especialmente, en 1994, al establecer la mayoría agravada del art. 75 inc. 22 segundo párrafo in fine, a la consciencia jurídica, política y moral del Congreso y -especialmente- a las de sus autoridades en ambas cámaras, la exigencia de una mayoría especial para tal “evolución”, un imperativo necesario; mayoría que debería ser reflejo de un amplio consenso social que, actualmente, no solamente no existe: hay, por el contrario, una sociedad profundamente dividida por la cuestión del aborto.

Se debe respetar la Constitución reformada en 1994; se debe respetar a la inmensa mayoría de la sociedad argentina, cuyas convicciones morales más profundas se oponen a esta ley injusta; se debe respetar la vida de los inocentes -que van a aniquilar por cientos de miles-, vidas que no son material de descarte. Un genocidio, como dijo el propio Ministro de Salud de la Nación, a caer en un lapsus mental que sigue retumbando en todas las consciencias rectas.

No empiecen a matar a los niños antes de los tiempos marcados por las mayorías especiales que la Constitución previó, desde 1994, para desatar sobre la patria esa inmensa desgracia humanitaria que constituye el aborto libre.

 

Dr. Juan Manuel Soria Acuña

Diciembre 2.020

 

 

 


[1] “Artículo 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Esta norma constitucional, junto con las condiciones que identificamos como 2) y 3) en el quinto párrafo de este artículo, provoca que los tratados de DDHH del art. 75 inc. 22 tengan jerarquía constitucional que, sin embargo, es de carácter subordinado a la primera parte de la CN y sus principios esenciales de derecho público.

Uno de esos principios de derecho público, por ejemplo, es el status preeminente de la Iglesia Católica, conforme el art. 2 de la CN; norma constitucional que impide afirmar, como repiten muchos haciendo gala de ignorancia jurídica, que el estado argentino es un estado laico. Nunca lo fue, y la asamblea constituyente del año 1994 se encontraba impedida de reformar tal materia por integrar la parte dogmática de la Carta Magna, con independencia de ciertas modificaciones secularizantes que introdujo: no exigir al Presidente la profesión del culto católico, no promover la conversión de los indios al catolicismo, tolerando sus cultos. Quienes afirman que el estado argentino es laico demuestran, de algún modo, que la Constitución, que muchos juraron respetar y que suelen invocar en sus discursos, realmente no les interesa nada.

[2] Arts. 77, 79 y 81 de la CN

[3] Artículo 75- Corresponde al Congreso:

(…) 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

[4] Cuando la norma constitucional habla de posibilidad de denuncia de los tratados de DDHH a instancias del Poder Ejecutivo, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, queda clara su finalidad indubitable: los tratados de DDHH, constitucionalizados en las condiciones de su vigencia, pueden ser dejados de lado por los poderes constituidos, pero bajo la condición de que el Congreso apruebe esa reforma con la señalada mayoría especial.

[5] En tal sentido, las consideraciones del Presidente del Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Luis Ernesto Pedernera Reyna, vertidas en la audiencia de plenario de comisiones del Congreso, el 03.12.2020, sobre el Proyecto de Ley para despenalizar y regular el aborto en Argentina, resultaron completamente irrelevantes.

Cómo un organismo internacional -las Naciones Unidas, en este caso- interpreta la Convención o el concepto de “niño”, ningún carácter vinculante puede tener respecto de la Constitución argentina y la voluntad de los constituyentes del año 1994, al darle rango constitucional a su declaración.

No puede dejar de señalarse la prepotencia y falta de respeto hacia la Nación Argentina, su Constitución, su Congreso, la voluntad soberana de su convención constituyente del año 1994, con que este funcionario de un organismo internacional -como es las Naciones Unidas, cuyo prestigio esta raleado desde hace décadas- se dirigió al Congreso, pretendiendo imponerle al estado argentino y su sociedad su agenda abortista.

Sostuvo que lo expresamente establecido por el Congreso argentino, con fuerza de ley federal, en el año 1990 al dictar la ley 23.894 adoptando la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporando el concepto de niño como persona humana desde la concepción, y la Asamblea Constituyente del año 1994 al constitucionalizar dichos conceptos, se trata de un “mito” jurídico argentino.

Para este señor, representante de un organismo internacional que promueve el aborto, los niños argentinos, en cuanto personas humanas desde su concepción conforme la ley federal 23.849, serían un “mito”. Puede respondérsele que, así como para el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas lo que diga el estado argentino sobre el comienzo de la vida -desde la concepción- no le resulta vinculante, para la Argentina lo que diga un funcionario cualunque de las Naciones Unidas -que milita internacionalmente el aborto- tampoco resulta en absoluto vinculante, como sí lo son su Constitución, sus leyes y sus decisiones soberanas.

[6] Como lo son el concepto de federalismo, la forma republicana y representativa, la inexistencia de esclavos en nuestra patria, la libertad de cultos, la autonomía de la conciencia, el trabajador como sujeto constitucional especialmente protegido, entre tantísimos otros.

[7] Que la hace sospechosa de estar asociada a deshonestidades de otro tipo.

[8] Sentencia del 13 de marzo del año 2012

[9] La Corte Suprema, en el fallo “FAL”, extendió los casos de abortos no punibles del art. 86 del Código Penal a los supuestos de violación. La Corte ejerció en este caso facultades de casación sobre normas penales de derecho común, funciones de las que constitucionalmente carece conforme los arts. 75 inc. 12, 116 y 117 de la Carta Magna. La Corte hubiera podido, sí posee facultades constitucionales para ello, declarar la inconstitucionalidad de ese artículo 86 del Código Penal -lo que seguramente hubiera generado una enorme polémica pública- pero no podía fijar una interpretación uniforme para todas las provincias. Optó, obviamente, por lo que generaría menos polémica. Considerando que la Corte ejerció una competencia que, constitucionalmente tiene prohibida, su interpretación del Código Penal no es vinculante para ninguna provincia, y muchos estados provinciales argentinos actuaron, conforme con la Constitución Nacional, no prestando ningún acatamiento a este fallo del Alto Tribunal.

No está de más decir que la interpretación de la Corte Suprema del art. 86 del Código Penal es completamente errónea, desde su examen de la sintaxis gramatical de la norma hasta la de su interpretación normativa auténtica -conforme los autores del código, la jurisprudencia y la doctrina-: “FAL” sirvió, sin embargo, para que muchos ignorantes afirmaran que en Argentina, desde 1921, el aborto en casos de violación de la mujer no era punible: en todo caso ello es así desde 2012, porque la Corte Suprema interpretó erróneamente de ese modo el art. 86 del Código Penal, jamás desde 1921.

Claro que, todo lo anterior era “adjetivo”, dado la muy buena prensa que la Corte pensaba conseguir -y consiguió- al dictar el “Roe vs. Wade” argentino, olvidando que “Roe vs. Wade” fue un fallo que pudo dictarse bajo el sistema jurisdiccional organizado por la Constitución de USA, pero que no podía dictarse jamás bajo el sistema jurisdiccional organizado de nuestra Constitución, conforme una de sus notas diferenciales más patentes respecto del modelo constitucional de la federación norteamericana. No es, sin embargo, ya la primera vez que la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema, en su actual composición, exhibe serios problemas con la interpretación de los arts. arts. 75 inc. 12, 116 y 117 de la Carta Magna.

[10] Pese a su posición claramente favorable al aborto, un fino jurista y constitucionalista como lo fue en vida Enrique C. Petracchi evitó caer en la deshonra intelectual de realizar, como juez de la Corte Suprema, casación de derecho común del art. 86 del Código Penal para satisfacer las ansias activistas de la agenda abortista. Es fácil deducir que Petracchi no le gustaba firmar fallos que, en un país serio, podrían ser motivo para un juicio político. Fue un juez que entendía y respetaba lo establecido por los arts. 75 inc. 12, 116 y 117 de la Constitución, normas arquitectónicas de nuestro sistema constitucional en materia judicial que datan de 1860, no alteradas en absoluto por la reforma constitucional del año 1994.

[11] Evidentemente este hombre ideologizado -que se presenta como constitucionalista y jurista- o tiene problemas de lecto-comprensión, o fue estafado en su librería jurídica porque le dijeron que le vendían una Constitución argentina, pero le dieron la de otro país.

[12] Debo dejar aclarado que, afortunadamente, nuestra Constitución sirve en su texto a la ciencia, al considerar que existe una persona humana desde la concepción. Ello es lo que corresponde.

Si la Constitución, conforme la ideología abortista, se reformara y se estableciera, por ejemplo, que tenemos persona humana desde la semana 14, sería una definición constitucional falsa. Falsedad que negaría la verdad científica evidente, atestiguada además por siglos de historia de la civilización que, en su estadio más alto, han condenado la barbarie del aborto, propio de sociedades absolutamente degradadas ética y moralmente como, sin ninguna duda, lo es la sociedad capitalista e individualista global en la que vivimos.

[13] Art. 3.1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Vale señalar que las expresiones “en general” y “arbitrariamente” de esta norma tienen un sentido muy distinto al que pretenden darles los abortistas, vinculado al año -1969- del Pacto.

En efecto, en ese momento muchos países eventualmente signatarios del tratado -el caso concreto de Argentina- tenían en su legislación penal supuestos limitadísimos de abortos no punibles, concepción de esos códigos derivadas de las ideologías eugenésicas -netamente racistas- muy en boga desde fines del siglo XIX y luego en los años veinte y treinta -estas ideologías fueron la génesis de movimientos como el nazismo-.

En función de tales supuestos legales internos de muchos países se introdujo, en 1969, el giro “en general” para definir que el derecho a la vida debe protegerse desde la concepción; se procuraba así la firma del tratado por muchos países que contenían esos supuestos de abortos no punibles, que lo autorizaban en determinados supuestos eugenésicos, de corte racista (como es el caso del Código Penal argentino).

Lo mismo sucede cuando el Pacto refiere a que nadie puede ser privado de su vida, agregando la calificación “arbitrariamente”. Nada tiene que ver esto con el aborto, sino con el hecho de que en 1969 muchos países preveían la pena de muerte en su legislación. Así el tratado permitía a tales países con pena de muerte que se adhirieran, bajo el compromiso de ir adoptando medidas para abolir las penas de muerte regladas (no arbitrarias) de su legislación.

[14] Cabe preguntarnos aquí, entre los hombres, qué sucede con algunos diputados y senadores. Se ve que nuestros compañeros “de género” en el Congreso han sido completamente emasculados en sus neuronas por la ideología feminista y la corrección política, a la que se inclinan como esclavos, sin dar opinión alguna.

[15] “ARTÍCULO 3º.- MARCO NORMATIVO CONSTITUCIONAL: Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75 inciso 22 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, los Tratados de Derechos Humanos ratificados por la REPÚBLICA ARGENTINA, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer “Convención De Belem Do Para”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.

[16] Sujeto constitucional, especialmente protegido en ese derecho a la vida por el texto de la Constitución Nacional.

[17] Conforme la Real Academia, derecho íntimo, esencial.

[18] O un “fenómeno” para parafrasear al Ministro de Salud de la Nación.

[19] Artículo 248: Será reprimido con prisión, de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento incumbiere.

[20] La causa “Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/ acción declarativa de certeza” sentenciada por el Alto Tribunal el 24.04.2020, rechazando la demanda en un fallo que, sin embargo, dio la razón a la accionante.

[21] Para muchos, como el autor de estas líneas, un paso fatídico, que pone a la Argentina dentro de la peor decadencia moral y ética que padecen las naciones de Occidente, que alguna vez fueron cristianas y humanistas, y que hoy son paganas y pisotean los más elementales derechos de las personas, pese a vivir envueltas en discurso totalmente vacíos sobre los “derechos humanos”.

[22] Paradojas. El aborto es el aniquilamiento ab-initio de la vida de un niño completamente inocente; la pena de muerte es la aniquilación de la vida de un delincuente que cometió un crimen aberrante.

Los progresistas de todo el mundo consideran un “derecho” el aborto de niños, y un retroceso en los “derechos humanos” que se imponga la pena de muerte a los responsables de crímenes monstruosos. Así, son penados a muerte los inocentes, y absueltos de la muerte los criminales más depravados. Estos son los supuestos “avances” del progresismo jurídico universal de los derechos humanos, matar sistemáticamente niños y salvar sistemáticamente la vida de monstruos. Este es el “progresismo” al que rinden pleitesía muchos juristas y pseudo-juristas argentinos.

 

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