Buenos Aires, Lunes, 25 de Octubre
23 noviembre, 2020 23:15 Imprimir

Prohibición de despidos – Dr. Juan Juanco

 

 

El desempleo para los estados modernos es una problemática muy compleja a resolver, y su mitigación mucho tiene que ver con la estabilidad impropia que modera la libertad de formas de contratar, en el marco del contrato de trabajo.

Es importante distinguir entre permanencia y estabilidad, ya que, si bien son voces que según las circunstancias pueden operar como sinónimos, desde el punto de vista jurídico la permanencia alude a una situación de hecho-expectativa o posibilidad de conservar el puesto, mientras que la estabilidad es el derecho que garantiza la permanencia.

En suma, la estabilidad propia importa que existe un derecho a permanecer en el puesto de trabajo existe un derecho de conservación del mismo.

Esto sucede en el régimen de empleo público en los trabajadores de planta permanente, y su finalidad está pensada en que el desempeño del trabajador no se vea condicionado por su inestabilidad laboral por los cambios de signos políticos de los funcionarios de alto rango.

No pasa así en los regímenes de contratación del sector privado regulado por la L.C.T, donde la estabilidad es impropia, importando que existe una facultad latente del empleador de poder despedir en cualquier momento de la relación.

En el considerando del DNU 329/2020 dice “… que en esta instancia corresponde tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia. Que esta crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas de idéntica índole asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población.

Que, en el marco de las obligaciones asumidas por la República Argentina en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionales y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias. Que, a su vez, el ART. 14 BIS de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo…

…Que la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de Marzo de 2020, ha emitido un documento, las normas de la OIT y el Covid 19 (coronavirus) “que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la recomendación 166, que subraya que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo la posible la terminación de la Relación de Trabajo por Motivos Económicos, Tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicios y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajador interesado”. Que, por su parte, el ART. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación en su inciso B) establece expresamente la posibilidad que la “Fuerza Mayor” no exima de consecuencias que pueda ser neutralizada en sus efectos o cuando una disposición legal así lo prevea….

…Que con arreglo a dichas pautas, resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguardan la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos  previamente pactados que resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un diálogo social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar…”

El Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 (B.O. 31/3/2020) prohíbe los despidos y suspensiones “sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor” por 60 días.

Afirma que los despidos “no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales”.

La medida, “impactan directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios”, y tiene como objetivo (garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un diálogo social en todos los niveles y con medidas unilaterales).

El Art. 2 prohíbe “los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días”.

El Art. 3 prohíbe también por 60 días “las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días…

En cuanto a su vigencia rige desde su publicación en el boletín oficial. Por lo tanto, que rige desde el 31 de marzo al 29 de mayo de 2020; fue prorrogado por el DNU 487/2020 de 60 días más, luego otra prorroga por 60 días del DNU 629/2020 y otra nuevamente por 60 días el DNU 761/2020 que finalizará el 22/11/2020.

El ART. 4 refuerza la prohibición al disponer que “los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuestos en el artículo 2 y primer párrafo del artículo 3 del presente decreto no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. En conjunto establece un régimen de “estabilidad propia transitoria”, durante 240 días.

Existe una excepción expresamente contemplada en el ART. 3 del decreto, segundo párrafo y es lo dispuesto en el Art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo. Es decir, en los casos de suspensiones que “se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente en homologadas por la autoridad de aplicación…” el empleador abonará una prestación no remunerativa, una asignación en dinero “que solo tributará las contribuciones establecidas en las leyes números 23660 y 23661”.

Cabe recordar que el Art. 223 bis de la L.C.T (incorporada por la ley 24700 del año 1996), trata en forma tangencial la llamada suspensión concretada al hacer referencia a “suspensiones …. Pactadas individual o colectivamente”.

Es una suspensión por causas económicas dispuestas por el empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. Tiene su origen en los usos y costumbres de los años noventa, su característica es que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que solo tributa aportes y contribuciones por obra social.

Para fijar el monto se toma en cuenta un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo. En la práctica, las empresas pueden acordar con los gremios sumas fijas inferiores a las habituales, y no pagar, por ejemplo, cargas, premios y presentismo. Es una salida excepcional para establecer suspensiones por un tiempo con un ingreso menor sin perder la fuente de trabajo.

En el art. 223 bis no se establecen plazos, por lo cual podrían excederse los plazos máximos legales de 30 o 75 días establecidos para las suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, los pagos efectuados en el periodo posterior tampoco son remuneratorios, y homologación por la autoridad administrativa o judicial.

Antes de decidir una suspensión y enviar cartas documentos dejando a los trabajadores desamparados ante esta situación excepcional que nos toca vivir, existiendo incertidumbre para los empresarios frente a conflictos futuros, ya sean sindicales o judiciales hace referencia a la suspensión.

Este pago se trata las asignaciones compensatorias no remunerativas que no están sujetas a cargas sociales. Los beneficios son mutuos, ya que ante la batalla que libramos contra ese enemigo invisible que es el coronavirus, y la real falta de trabajo o fuerza mayor, el trabajador en el mayor de los casos no presta servicios porque la actividad por el desarrollada no es considerada “ESENCIAL”, y si bien deberá percibir la remuneración, el empleador reducirá notablemente sus erogaciones, teniendo en cuenta la coyuntura actual en materia de producción.

Frente a la ampliación del ASPO, esta solución (Art. 223 bis L.C.T) resulta beneficiosa tanto para los trabajadores como para los empresarios y al mismo tiempo exige un sacrificio de ambas partes. El empleador deberá otorgar una suma no remunerativa a aquellos trabajadores que no pueden prestar su fuerza de trabajo en razón del aislamiento, mientras que el trabajador deberá resignarse a cobrar un porcentaje reducido del salario que hubiera percibido en condiciones normales de ejercicio laboral.

En este Art. 223 Bis L.C.T., se habla de acuerdos o pactos individual o colectivamente conforme las reglas legales, en virtud del cual, estos pactos se basan en la imposibilidad de realizar trabajo efectivo. Estos pactos prescindirán del trinomio (estado- gremio- empresarios) quedando a la sana crítica y ala buena fe de lo pactado entre los gremios y los empresarios, puesto que “la autoridad de aplicación” no se encuentra en condiciones de funcionar operativamente.

La jurisprudencia y la doctrina laboral ha resuelto que son tipificables cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigibles a un buen hombre de negocio. La legislación laboral admite también que por un cierto plazo se suspenda el contrato cuando el deber de dar trabajo del empleador se torne en una obligación imposible (fuerza mayor), siempre que el hecho no le sea imputable al empresario y no haya habido negligencia de su parte.

Prohiben despidos y suspensiones:

Los DNU 329, 487, 624, 761/2020 prohíben:

1) despidos sin justa causa (Art. 245 L.C.T)

2) despidos con causa inexistentes o insuficientes (según el juez que intervenga)

3) despidos por causa de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (Art. 247 L.C.T. y Art. 221 L.C.T)

4) suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (Art. 219 L.C.T).

Despidos alcanzados por la prohibición:

La prohibición de despedir comprende:

A) despidos durante el periodo de prueba (Art. 92 BIS), este tema es controvertido, porque los DNU apuntan a evitar el desempleo, preservar las fuentes de trabajo y garantizar los ingresos del sector asalariado, por entonces, los despidos del personal que está el periodo de prueba también están prohibidos. De acuerdo con lo establecido por el artículo 92 BIS de la LCT., el empleador puede disponer la extinción del contrato de trabajo durante dicho periodo sin expresión de causa y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar. El preaviso durante el periodo de prueba es de 15 días corridos (Art. 231 LCT).

En caso de disponer el despido sin causa en forma intempestiva deberá abonar al trabajador la indemnización sustitutiva por falta de preaviso respectiva.

Pretender la duplicación de la indemnización por falta de preaviso en estos términos sería desnaturalizar el espíritu del DNU 34/2019 que, apunta a “atender de manera inmediata y por un plazo razonable la necesidad de detener el agravamiento de la crisis laboral, mientras se trabaja en la búsqueda de los acuerdos básicos indicados precedentemente”, estableciendo “que en caso de producirse despidos sin justa causa durante el término que dure la emergencia, los trabajadores y trabajadores afectados tendrán derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”.

El despido sin causa dispuesto durante el periodo de prueba en los términos del artículo 92 BIS no se encuentra dentro de la situación descripta en los citados considerandos, se trata de un caso excepcional. En efecto, el despido durante el periodo de prueba en principio se produce en el marco de una situación en lo que el trabajador no cumplió las expectativas para las cuales fue contratado. Esta, claro que no se trata de una situación a la que se refiere la emergencia ocupacional, pues será reemplazado por otro trabajador que si cumpla con dichas expectativas.

B) despidos en contratos por tiempo indeterminado (Art. 90 L.C.T).

C) despidos de trabajadores comprendidos en estatutos especiales, ejemplo: personal de casas particulares (ley 26844), trabajadores de la construcción (ley 22250).

Los modos de extinción del contrato de trabajo permitidos durante la prohibición:

1) despidos sin justa causa (PROHIBIDO).

2) despidos por fuerza mayor (PROHIBIDO).

3) despidos indirectos del trabajador (PERMITIDO).

4) despidos con justa causa legitima (PERMITIDO).

5) mutuo acuerdo de las partes (PERMITIDO).

6) otros modos de extinción como ser jubilación, renuncia, inhabilidad, quiebra del empleador (PERMITIDOS).

El trabajador víctima de un despido prohibido tiene distintas acciones:

A) consentir la extinción del contrato de trabajo, o sea, conferirle eficacia a la extinción del mismo, y correlativamente, reclamar la doble indemnización prevista DNU 34/2019 y 528/2020 (el doble previsto en los artículos 232, 233, y 245 L.C.T.).

Decreto de Noecesidad y Urgencia 34/2019:

Como es sabido en la República Argentina, la ley de contrato de trabajo 20744 y modificatorias implementa un sistema de estabilidad impropia. “La estabilidad impropia que es aplicable en la legislación argentina, pero si una indemnización en caso de despido sin causa: se trata, simplemente, de evitar el despido antijuridico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone” (Grisolia, Julio Armando, manual de Derecho Laboral, ED. 2019).

Esta estabilidad impropia, a lo largo de la historia, no ha podido ser autosuficiente para contener el amplio desempleo que existe en nuestro país.

En la República Argentina, la sanción indemnizatoria se encuentra tarifada por la L.C.T en sus artículos 245, 232 y 233. De acuerdo con variados incumplimientos del empleador podrían adicionarse encuadres típicos de otros artículos de la L.C.T y de leyes especiales tales como la ley 24013, la 25323, 25013, etc.

Además, en nuestro país gran parte de los trabajadores son precarizados, esto es no registrados en el SUSS (sistema único de la seguridad social). Por todos estos inconvenientes, y la frecuente “OLA DE DESPIDOS” que se genera en gran parte por los déficits económicos estructurales de la República Argentina, es que en muchas oportunidades se suele agravar las indemnizaciones. Tal cual sucediera en reiteradas oportunidades en nuestro país, fue que aconteció en diciembre del 2019 cuando el Poder Ejecutivo Nacional, a través del decreto de necesidad y urgencia (DNU) 34/2019, mediante el cual se declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta (180) días contados a partir de la misma fecha de entrada en vigencia del citado decreto.

Se dispone, durante el plazo de vigencia del decreto, que, en caso de despido sin justa causa, el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con la legislación vigente, comprendiendo dicha duplicación la totalidad de los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción in causada del contrato del trabajo. Se aclara, que estas disposiciones no resultarán aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia. El decreto entró en vigencia el día de su publicación en el boletín oficial, es decir, a partir del 13 de diciembre del 2019 inclusive.

La situación de emergencia ocupacional se declara por el término de ciento ochenta (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto. Este entró en vigencia el día 13 de diciembre, por consiguiente, la declaración de emergencia ocupacional rige desde ese día hasta el 9 de junio de 2020 inclusive. Pero el DNU 528/2020 amplía por 180 días más, claro está, que sería hasta diciembre del año 2020.

De acuerdo con lo establecido por el Art. 3 del decreto 34/2019, la duplicación de indemnización rige para los despidos sin justa causa que se produzcan “durante el término que dure la emergencia ocupacional”, siendo este el espíritu de la norma. A partir de la entrada en vigencia del decreto, el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, aclarando al, respecto el art. 3 del decreto que dicha duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción in causada.

La duplicación de indemnizaciones alcanzará a los siguientes rubros:

A) indemnización por antigüedad (Art. 245 LCT)

B) indemnización sustitutiva por falta de preaviso (Art. 232 LCT)

C) indemnización por integración del mes de despido (Art. 233 LCT).

El DNU 34/2019 establece la aplicación del agravamiento indemnizatorio para el caso de despido in causado sin distinción de la modalidad de contrato de trabajo. La clave no está en dicha modalidad sino en la modalidad de la extinción del mismo. Por ejemplo, el contrato a plazo fijo, en el que lo esperable es que el mismo se extinga por cumplimiento del plazo, no obstante, lo cual el empleador podría disponer su extinción anticipada sin causa (esto es la llamada RUPTURA ANTE TEMPUS), debiendo abonar las indemnizaciones correspondientes a la extinción sin causa (art. 95 LCT). En caso de que el empleador disponga el despido anticipado sin causa en un contrato a plazo fijo, el trabajador tendrá derecho al cobro duplicado de las indemnizaciones por antigüedad, falta de preaviso e integración del mes de despido.

El decreto establece que la duplicación de indemnizaciones no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo es decir a la celebradas a partir del día 14 de diciembre inclusive.

B) Otra de las acciones judiciales pude ser la de hacer valer su nulidad: exigir judicialmente la registración en su puesto de trabajo con más los salarios caídos durante la tramitación del proceso judicial.

Todo esto se debe a que estamos transitando por un momento en donde no se sabe como van a actuar las personas humanas, por lo tanto, la ley, en este caso la laboral, debe estar anticipada a cualquier abuso que pueden realizar tanto por parte del trabajador como por parte del empleador o empresario. Este es el principio de una modalidad naciente del derecho en general por esta razón trato de explicar humildemente a mi entender, estos temas, como el que estamos analizando en este momento para un mejor análisis del mismo.

Bibliografia

Dr. Julio Armando Grisolia, 24 de abril del 2020.

Dr. Juan Pablo Chiesa, el dial.com (biblioteca jurídica online).

Dr. Sergio Omar Rodríguez, el dial.com (biblioteca jurídica online).

InfoLEG. Boletín oficial de la Republica Argentina.

Dr. Julio Esteban Lalane, Prohibición de Despedir Análisis Jurídico de los DNU 329, 487 y 624/2020.

Dr. Juan Manuel Juanco

Noviembre 2.020

 

Etiquetas

Biodiesel – Fallo contra Argentina 20 septiembre, 2021 20:41

Biodiesel – Fallo contra Argentina

Other News