Buenos Aires, Miercoles, 21 de Octubre
12 octubre, 2020 23:16 Imprimir

La situación de CABA en el esquema actual de coparticipación federal de impuestos – Dr. Leonardo Andrés Behm

 

 

Introducción:

Se analizará aquí brevemente el Decreto N° 735/20 (BO 10/09/20) en virtud del cual el Poder Ejecutivo Nacional redujo del 3,5% al 2,32% la coparticipación que corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante “la CABA”), para transferir de esa manera recursos a la Provincia de Buenos Aires en el marco de un Fondo que la norma también crea, con el objeto de “sostener el normal funcionamiento de las finanzas” de esta última jurisdicción.

No se abordará en este trabajo si el Poder Ejecutivo Nacional se encuentra o no facultado para emitir un Decreto como el N° 753/20, por cuento ello ha sido objeto de distintos trabajos doctrinarios. Lo que si se analizará, concretamente, es cómo la norma en cuestión vuelve a poner en escena una de las más graves omisiones inconstitucionales que afronta nuestro esquema institucional desde hace casi 24 años, a saber: la falta de voluntad de los poderes constituidos, tanto nacionales como provinciales, para impulsar un nuevo esquema de coparticipación federal en el marco del art. 75 inc. 2° de la CN y su Cláusula Transitoria Sexta.

Este análisis vinculará dicha omisión con dos premisas fundamentales del federalismo fiscal como lo son el principio de la igualdad y el de la solidaridad federal, respecto al resguardo y la asignación de recursos que a cada integrante del sistema de coparticipación corresponde.

El asunto abordado se vinculará también con el status de la CABA luego de la reforma constitucional de 1994 (art. 129 CN).

 

Fundamentos de la medida:

El Decreto N° 735/20 se sustentó, básicamente, en que el último acrecentamiento de la participación de la CABA en el reparto de los recursos federales (del 1,4% al 3,75%), fruto del Decreto N° 194/16, no guardó correspondencia con el incremento de gastos reales que para ella implicó la transferencia de los servicios de seguridad, en materias no federales, que le realizó la Nación.

Según los Considerandos de la norma dicho incremento no reparó en que: a) La distribución de los recursos coparticipables debe ser equitativa, solidaria, lograr un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades promoviendo políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar las inequidades existentes entre regiones; b) La coparticipación federal busca corregir profundas asimetrías socio-productivas entre las jurisdicciones; y c) La CABA exhibe el segundo presupuesto más importante del país si es que se la compara con el resto de las provincias, y su territorio asciende apenas a 203 kilómetros cuadrados.

Las cuestiones constitucionales involucradas:

La reforma constitucional de 1994 se propuso, entre otros aspectos, fortalecer nuestro federalismo. Para ello procedió a constitucionalizar en el art. 75 inc. 2° los lineamientos sobre los que debía inspirarse una futura ley de coparticipación. A la par, el constituyente insertó en la CN la Cláusula Transitoria Sexta en virtud de la cual “Un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inc. 2 del Artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996…”.

La referida Cláusula Transitoria reparó en lo complejo que resulta arribar a los consensos necesarios para dar forma a una norma fiscal federal, y los antecedentes cercanos en el tiempo así lo demostraban: En los años 1985, 1986 y 1987, previo a la aparición de la Ley N° 23.548, la delicada situación fiscal de muchas jurisdicciones impidió concertar un nuevo esquema de coparticipación una vez vencida la vigencia, en 1984, de la anterior Ley N° 20.221).

Pero al día de la fecha la exigencia constitucional no ha sido cumplida y continúa en vigor la Ley N° 23.548 (BO 26/01/88), norma preexistente a la reforma que se sustenta sobre parámetros muy diversos a los ideados por el constituyente de 1994.

Varios proyectos de ley se impulsaron, pero desatendían la exigencia constitucional de que los mismos sean fruto de acuerdos previos entre la Nación y las Provincias (art. 75 inc. 2°, par. 2 CN).

Asimismo, distintos pactos fiscales suscriptos en 1999, 2000 y 2002 se propusieron, sin éxito, impulsar el dictado de una ley de coparticipación en el marco de las exigencias constitucionales. A los pocos meses de su firma “el patrón del día a día argentino” generó que dichos instrumentos sean incumplidos. Lo mismo aconteció con el pacto más cercano en el tiempo: El “Consenso Fiscal” de 2017. Este último estableció la obligación de “consensuar una nueva ley de coparticipación…cumpliendo el mandato constitucional…”, pero el pasado 31 de diciembre de 2019 operó el vencimiento para cumplir con este compromiso sin que nada varíe.

Esta semejante violación a la CN no ha sido resuelta en concreto por la CSJN, aunque el Tribunal ha tenido oportunidad de emitir su opinión en casos en los que el asunto se involucraba indirectamente (Fallos: 338:1356, CSJN, entre otros). Las sentencias en las que la CSJN resolvió concretamente omisiones similares se gestaron ante conflictos constitucionales de índole local (Fallos 337:1263 y 341:939, CSJN).

Dichos pronunciamientos, en conjunto, permiten arribar a las siguientes conclusiones respecto del asunto en cuestión: a) Varios de los problemas que rodean al federalismo fiscal argentino se hubieran evitado de cumplirse la manda constitucional, por lo que el dictado de una nueva ley de coparticipación federal, en el marco de las exigencias constitucionales, resulta “imperioso”; b) La omisión de tratas involucra un “inmovilismo” injustificado que conspira contra el fortalecimiento del federalismo perseguido por la reforma de 1994; c) Los lineamientos del art. 75 inc. 2° de la CN no comportan un “voluntarismo” o una “ingenuidad política”; d) La Cláusula Transitoria Sexta constituye un mandato “explícito e inderogable por la voluntad política” e implica la inquebrantable decisión de salir del régimen de coparticipación vigente; e) Omisiones de este estilo generan una “restricción de las rentas públicas”“una grave afectación” a las autonomías locales, lo que encierra “una evidente gravedad institucional”; f) El acatamiento de la CN no puede quedar condicionado a la concreción de inactivos acuerdos políticos; y g) Esta inercia invierte la regla elemental del orden constitucional argentino según la cual la CN materializa el consenso más perfecto de la soberanía popular y, frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que su texto traza.

Ahora bien, la falta de dictado de una nueva ley de coparticipación tal y como lo exige nuestra CN no sólo merece reproches fruto de un no hacer ante una norma constitucional expresa que impone un hacer. El asunto involucra también la colisión de dos normas de distinta jerarquía: El art. 15 de la vigente ley de coparticipación federal dispone su prórroga automática “ante la inexistencia de un régimen sustitutivo”, norma infra constitucional que se opone abiertamente a otra de jerarquía constitucional como lo es la citada Cláusula Transitoria, que dispone que la nueva ley debió sancionarse “antes de la finalización del año 1996”.

Expuestas las objeciones constitucionales que rodean la falta de una nueva ley de coparticipación, seguidamente se hace necesario analizar la situación de la CABA ante el escenario descripto precedentemente.

La situación de CABA en el esquema actual de coparticipación:

El Presidente la Nación emitió el Decreto N° 735/20 en el marco de lo regulado por el art. 8° de la Ley N° 23.548. Esta norma dispone que “La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires….una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987”.

En virtud de esta norma la coparticipación de la CABA ha sido establecida por el Poder Ejecutivo Nacional a través de distintos Decretos (N° 692/02, 705/03, 194/16, 399/16 y 257/18), por cuanto al sancionarse la Ley N° 23.548 (año 1988) la Ciudad formaba parte del territorio nacional. Sus recursos provienen, entonces, de la coparticipación que corresponde al Estado Nacional.

Este esquema se mantuvo aun cuando la CABA adquirió autonomía fruto de la reforma constitucional de 1994 (art. 129 CN), por cuanto la Ley N° 23.548 (preexistente a dicha reforma) no ha sido reemplazada por el nuevo esquema ideado y exigido por la CN (art. 75 inc. 2° y Cláusula Transitoria Sexta).

Hasta la aparición del Decreto N° 692/02 la Ciudad recibía sus recursos coparticipables en razón de los niveles históricos no inferiores, en términos constantes, a la suma que le fuera transferida en 1987. El citado Decreto modificó el esquema y dispuso que la participación que le correspondía a la CABA sería trasferida en “forma automática y diaria”, por el Banco de la Nación, hasta un monto mensual equivalente a la doceava parte del nivel que se establezca anualmente en las Leyes de Presupuesto.

Luego el Decreto N° 705/03 fijó, a partir del 1/1/03, la participación que le correspondía a la Ciudad en un coeficiente del 1,40% del monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2° de la Ley N° 23.548 (es decir, de la masa coparticipable). Como antesala a este Decreto, el 12/12/02, el Estado Nacional y la Ciudad suscribieron un Acta Complementaria, ratificada luego por la Ley N° 1008 de la CABA, con el objeto de asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial que permitiera consolidar la organización y funcionamiento institucional de la jurisdicción.

Trece años más tarde el Decreto N° 194/16 elevó, a partir del 1/1/16, el coeficiente de participación de la CABA al 3,75%. Esta norma buscó “asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial que permita continuar consolidando la organización y funcionamiento institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y proseguir asumiendo las competencias, servicios y funciones inherentes a su régimen autónomo, el Estado Nacional entiende que para garantizar dicha autonomía resulta necesario adecuar su coeficiente de financiamiento”. Si bien el incremento de la coparticipación obedecía a la transferencia de la policía federal a la CABA, nada de ello surgía expresamente del Decreto.

Ante dicha omisión, el Decreto N° 399/16 aclaró expresamente que la diferencia de fondos producto de los coeficientes previstos en los Decretos N° 705/03 (1,40%) y 194/16 (3,75%) serían destinados a consolidar la organización y funcionamiento institucional de la seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en el ámbito la Ciudad. Ello, en el marco del “Convenio de Transferencia Progresiva a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de facultades y funciones de seguridad en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, suscripto entre el Estado Nacional y la Ciudad el 5/1/16.

En el marco del Consenso Fiscal 2017, firmado por la mayoría de las jurisdicciones locales y la Nación, se emitió el Decreto N° 257/18 que redujo el coeficiente de participación de CABA del 3,75% al 3,50%. Ello, a los efectos de mantener a la Ciudad en condiciones de igualdad con el resto de las jurisdicciones frente a la derogación del art. 104 de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el incremento de la asignación específica del Impuesto al Cheque con destino a la Anses, cuestiones acordadas en el referido Consenso y cumplimentadas en el marco de la Ley N° 27.432.

Por último, el 22/10/19 el Gobierno de la CABA y el Estado Nacional firmaron un acuerdo por el que manifestaron que el coeficiente de participación de la Ciudad determinado por el Decreto N° 257/18 “…resulta razonable a fin de contribuir al normal desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad en condiciones de sustentabilidad, atendiendo a la situación económica-financiera de la jurisdicción al momento en que dicho Decreto fue suscripto”.

Como puede observarse, más allá del status adquirido por la CABA en 1994 sus recursos coparticipables provienen de las arcas del Estado Nacional (art. 8° de la Ley N° 23.548). Por ello, desde el año 2002 la cuantía de estos recursos se establecido mediante Decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

Así, el Decreto N° 735/20 sigue en línea, como fuente normativa, la práctica consolidada en los antecedentes que gobiernan la materia desde 2002. Ahora bien, esto no quita que la mecánica del establecimiento de los recursos coparticipables de la CABA se encuentre exenta de observaciones constitucionales tal como se expondrá debajo.

 

La igualdad federal:

Cabe analizar en este apartado cómo la falta del dictado de la ley de coparticipación exigida por la reforma de 1994 impacta sobre la autonomía de la CABA, instituida también en dicha reforma. Puede adelantarse que al día de hoy rige una ley de coparticipación divorciada de dicha autonomía y del rol de la Ciudad como “sujeto pleno del federalismo argentino” (art. 129 CN y Fallos 342:533, CSJN).

La CABA se encuentra en una suerte de desigualdad federal en lo que hace al resguardo normativo de sus recursos coparticipables, si es que se la compara con los demás agentes del sistema de coparticipación. Las restantes jurisdicciones cuentan con una garantía institucional por la que no pueden ver alterada su coparticipación sino en el marco de un futuro pacto fiscal federal o en virtud afectaciones específicas de recursos coparticipables (art. 75 inc. 3° CN). Por ende, el Poder Ejecutivo no podría alterarles unilateralmente su coparticipación.

De ello se deriva que la omisión del dictado de una nueva ley de coparticipación, en el marco de la manda y de las exigencias constitucionales, coloca en desventaja a la CABA en lo que hace al resguardo institucional de sus recursos coparticipables.

En una suerte de ejercicio hipotético, cabe manifestar que de haberse sancionado la nueva ley coparticipación tal cual la delinea la CN la Ciudad se encontraría en pie de igualdad con el resto de las jurisdicciones. Junto con la Nación y las demás Provincias participaría de la gestión de la norma, la ratificaría por ante su Legislatura y conformaría un “agente más” del sistema de reparto el cual, por expresa manda constitucional, no podría ser modificado unilateralmente (art. 75 inc. 2°, par. 4 CN).

 

La solicdaridad federal:

Ahora bien, lo expuesto en el apartado anterior resulta de aplicación ante supuestos de reducción de los porcentajes de la coparticipación en desmedro de la CABA, tal cual aconteció con el Decreto N° 735/20.

Pero no puede pasarse por alto que el supuesto inverso, es decir, la asignación unilateral de mayores recursos coparticipables a una jurisdicción, podría atentar abiertamente contra el principio de la solidaridad federal, cuando la misma resulta desproporcionada e irrazonable en relación a los mayores gastos que el incremento intenta cubrir. Los recursos coparticipables son escasos, aplica a ellos la lógica de suma cero, por lo que su mayor asignación debe orientarse en torno a pautas y criterios que involucren una razonable correspondencia (art. 75 inc. 2° par. 3 y 5).

Por ello, el aumento de la coparticipación de la CABA fruto del Decreto N° 194/16 exige indagar si el mismo se correspondió con los mayores gastos asumidos por la Ciudad en lo que respecta a las materias de seguridad que le fueran trasferidas.

Conforme ya se expuso el Decreto N° 399/16 estableció que la diferencia de fondos producto de los coeficientes previstos en los Decretos N° 705/03 (1,40%) y 194/16 (3,75%) serían destinados a consolidar la organización y funcionamiento institucional de la seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en el ámbito la CABA. En el mismo orden de ideas, el Convenio suscrito entre el Estado Nacional y la CABA el 22/10/19 expresó que el coeficiente de participación de la Ciudad determinado por el Decreto N° 257/18 “…resulta razonable a fin de contribuir al normal desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad en condiciones de sustentabilidad, atendiendo a la situación económica-financiera de la jurisdicción al momento en que dicho Decreto fue suscripto”.

Por su parte, al establecer en un 2,32% la participación de la CABA el Decreto N° 735/20 expone que “…se ha procedido a evaluar el impacto presupuestario real de las funciones de seguridad asumidas por la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, que equivalen a un CERO COMA NOVENTA Y DOS POR CIENTO (0,92%) adicional a la participación que tenía dicha jurisdicción previo al dictado del Decreto Nº 194/16”.

Es por ello que la cuestión conflictiva no sólo puede limitarse a analizar las posibles consecuencias disvaliosas que, desde una perspectiva constitucional, genera a la Ciudad el Decreto N° 735/20. Resulta indispensable, además, establecer si el incremento de la participación de la CABA fruto de los Decretos N° 194/16 y 257/18 se corresponde o no con los mayores gastos que la misma asumió en materia de seguridad.

 

A modo de cierre:

Lo aquí expuesto no intenta abrir juicio sobre la constitucionalidad del Decreto N° 735/20. Tampoco pierde de vista que la CABA constituye una jurisdicción rica en términos per cápita y desde lo territorial, si es que se la compara con las restantes jurisdicciones locales.

Este trabajo intenta volver, una vez más, sobre un tema que continúa desvelando a los estudiosos del federalismo fiscal, como lo es el relativo a la omisión, sostenida y sistemática, en el dictado de una nueva ley de coparticipación federal tal y como lo exige la CN. Pero esta vez se lo hace en el marco del status autónomo de la CABA, de su rol como agente activo del federalismo fruto de la reforma constitucional de 1994, y a razón de las injustas consecuencias que de la aplicación del art. 8° de la Ley N° 23.548 se pueden derivar tanto de una reducción de recursos coparticipables a la Ciudad, como de su incremento irrazonable. La igualdad y la solidaridad federal, principios rectores del federalismo de concertación, componen dos caras de una misma moneda que requiere igual atención de la doctrina constitucional.

El Decreto N° 735/20 y sus antecedentes más cercanos (Decreto N° 194/16) han puesto en evidencia como la omisión en el dictado de la nueva ley de coparticipación conforme a las exigencias constitucionales puede, en virtud de decisiones unilaterales del Ejecutivo Nacional, perjudicar a la CABA y favorecer a otras jurisdicciones, pero a la par, también, afectar a estas últimas en beneficio de la Ciudad.

Paradójicamente, la CABA ha acudido al principio de la igualdad federal para cuestionar la constitucionalidad del Decreto N° 735/20 mientras que el Poder Ejecutivo Nacional ha recurrido a la premisa de solidaridad, también federal, para fundar la validez de la norma.

Dentro de este intrincado panorama sólo un nuevo esquema de coparticipación consensuado entre todas las provincias, la CABA y el Estado Nacional e impulsado a la luz del art. 75 inc. 2° de la CN, podría terminar con estas tensiones: La futura ley debería prohibir la asignación unilateral de recursos coparticipables a una jurisdicción. Así, se otorgaría a todas las jurisdicciones garantías de estabilidad en lo que hace a la asignación de recursos coparticipables, en torno al principio de correspondencia fiscal, colocándolas en pie de igualdad, en donde ninguno de los agentes del sistema pueda modificarlo de manera unilateral.

De lo contrario, la excesiva litigiosidad en la materia continuará creciendo, degradando aún más, día a día, nuestro castigado federalismo.

 

Dr. Leonardo Andrés Behm

Octubre 2.020

 

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