Buenos Aires, Miercoles, 21 de Octubre
28 septiembre, 2020 23:21 Imprimir

B.C.R.A. – ¿Emergencia cambiaria? Endeudamientos financieros con el exterior – Com A 7106, pto 7 – Dra. Graciela Álvarez Agudo

 

 

El 15 de septiembre de 2020, el Directorio del Banco Central de la República Argentina (BCRA) en coordinación con otros organismos del Estado Nacional, según el “Comunicado de la Gerencia de Comunicación Estratégica” de esa misma fecha, adoptó una serie de medidas a fin de promover, una más eficiente asignación de divisas; evitar operaciones disruptivas de inversores no residentes sobre los mercados financieros; favorecer el desarrollo del mercado de capitales local; sentar los lineamientos para una renegociación de la deuda privada externa compatible con el normal funcionamiento del mercado de cambios, y priorizar a las pequeñas y medianas empresas en la asignación de créditos para la prefinanciación de exportaciones. De esta forma, el BCRA dictó las Comunicaciones “A” 7104, 7105 y 7106, la Administración Federal de Ingresos Públicos (Afip) la Res. Gral. Nº 4815/2020 y la Comisión Nacional de Valores (CNV) la Res. Gral. Nº 856/2020.

Entre otras previsiones, el BCRA textualmente indica en el Comunicado antes mencionado, que luego de haber concretado el Estado de manera exitosa el proceso de reestructuración de la deuda soberana en moneda extranjera, se establecen los lineamientos bajo los cuales las empresas del sector privado podrán iniciar un proceso de renegociación de sus respectivos pasivos externos, permitiendo acomodar sus vencimientos a las pautas requeridas para el normal funcionamiento del mercado de cambios. Así, invita a las empresas del sector privado a mantener un proceso de desendeudamiento en moneda extranjera, compatible con las necesidades de divisas de la economía y la estabilidad cambiaria.

Ahora bien, en el punto 7 de la Com. A 7106 BCRA, la invitación a refinanciar pasa a ser una exigencia, para los endeudamientos financieros con el exterior del sector privado no financiero con contrapartes no vinculadas (7.1), (entre otrasii), que registren vencimientos de capital a producirse entre el 15.10.20 y el 31.03.21. Recordemos que esta norma sólo impacta a endeudamientos financieros, no a servicios, ni a endeudamientos por exportaciones o importaciones.

Resulta así que en el punto 7 de la Com. A 7106 BCRA, la invitación pasa a ser una exigencia ya que las empresas deberán presentar un “detalle” de un plan de refinanciación compulsivo por el cual a) el monto neto por el cual se accederá al mercado de cambios en los plazos originales no superará el 40% del monto de capital que vencía y b) el resto de capital haya sido, como mínimo, refinanciado con un nuevo endeudamiento externo con una vida promedio de 2 años. Acá, nos podríamos encontrar con un primer escollo técnico de la norma, ya que podría entenderse que para acceder al mercado de cambios por el 40%, las empresas deben haber presentado inexcusablemente el detalle del plan de refinanciación, aun para el caso que no puedan llegar a una renegociación o bien si la empresa decide pagar con moneda extranjera propia, como sería por ej. a través del dólar financiero. La norma no resulta del todo clara. Si esto se confirma, se evidencia con mayor fuerza el carácter compulsivo de la renegociación de la deuda privada, quedando inaccesible el acceso al mercado de cambios, y ni siquiera con conformidad previa del BCRA. Una vez más, no será fácil el rol de las entidades financieras para dilucidar estas cuestiones en oportunidad del acceso al mercado, en particular para los operadores de los sectores de exterior y cambios que, con las responsabilidades penales personales a cuestas (“profesión de riesgo”), deben contar con la mayor de las claridades, precisiones y resguardos (principios de legalidad y reserva arts. 18 y 19 CN).

Se admite adicionalmente, a la refinanciación otorgada por el acreedor principal, el cómputo de nuevos endeudamientos financieros con el exterior otorgado por otros acreedores que deben ser liquidados en el mercado de cambios local.

El “Detalle” del Plan de Refinanciación “concertado” (según aclaraciones verbales del BCRA) deberá ser presentado por el cliente ante una entidad financiera autorizada a dar curso a este tipo de operaciones en el mercado de cambios, para que éstas, realicen la presentación a su nombre ante el BCRA. Si bien se aguardan mayores aclaraciones normativas por parte del BCRA, hasta aquí, no sería necesaria la conformidad previa del BCRA, por lo que se podrá acceder al mercado con la sola presentación.

Si bien se habla en el Comunicado de un período de gracia para las renegociaciones, para los vencimientos de capital hasta el 31.12.20, el detalle del plan debe ser presentado antes del 30.09.20 ante el BCRA, y para los vencimientos a registrarse entre el 01.01.21 y el 31.03.21, como mínimo 30 días corridos antes del vencimiento de capital a refinanciarse. Como se advierte, en la norma no hay plazo de espera ni de negociación y en breve debería presentarse, para la primera etapa.

Hay que señalar que las empresas que tengan deuda a vencer de capital que no supere el equivalente a u$s 1.000.000 por mes calendario quedan exceptuadas. Si se tiene deuda de 1.2 MM: ¿se podría pagar 1.000.000, el primer mes y u$s 200.000 el próximo? En principio, la respuesta pareciera ser positiva según adelantó el BCRA, pero habrá que aguardar a mayores aclaraciones por parte de la entidad.

El análisis técnico preciso y el derecho cambiario nos permitirán avizorar en cada caso particular, los derechos de los sujetos alcanzados (óptica que siempre hay que analizar más allá de la textualidad de la norma e interpretaciones indebidamente no publicadas por parte del BCRA), en el marco de aplicación práctica del Régimen Cambiario, debiéndose tener en consideración, además las nuevas normas que se dicten y aclaraciones que vayan surgiendo. Habrá que completarlo con el debido impacto de las normas penales cambiarias.

Más allá de ello, lo trascendente es que el Estado, como vimos, arbitrariamente lleva a las empresas a un default, modificando las condiciones originales de los contratos de endeudamientos vigentes con el exterior, muchos de ellos, celebrados con anterioridad al Decreto Ley 609/19, es decir bajo el régimen de libertad absoluta cambiaria.

Lo hasta aquí expuesto, nos merece algunas consideraciones y cuestionamientos generales desde la óptica del Derecho Cambiario, en relación al punto 7 de la Com. A 7106 BCRA.

 

1.- ¿Hay Emergencia Cambiaria en Argentina declarada?

En primer término, corresponde cuestionarnos si en nuestro país habría decretada una Emergencia Cambiaria.

La Com. “A” 7106 del BCRA, que nos ocupa, fue sancionada exclusivamente bajo términos de la estructura general normativa del Decreto fundante del nuevo control cambiario Nº 609/19 (recordemos que este es un nuevo control de cambios, el anterior quedó derogado con el Decreto 893/17 luego de casi 53 años de vigencia desde el Dec. 2581/64, con diez de interrupción Dec. 530/91 hasta el DNU 1606/01, Dec. 1638/01).

La mencionada comunicación no fue sancionada sobre las bases de la delegación legislativa de emergencia, establecidas en el artículo 2° de la Ley 27.541- “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en elMarco de la Emergencia Pública”, que tiene vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020. En efecto, las bases de la actual delegación legislativa vigente -en cabeza del Poder Ejecutivo por razones de emergencia en la República Argentina-, se refieren específicamente a las materias de deuda pública, tarifas del sistema energético, planes de regularización de deudas tributarias, aduaneras, haberes previsionales, sanitario y aumentos salariales. No refieren en forma expresa a la materia cambiaria.

Recordemos la anterior ley 25.561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, que declaró la emergencia pública en materia social, económica, administrativa y cambiaria, que con algunas modificaciones fue sujeta a sucesivas prórrogas y duró hasta el 31 de diciembre de 2017.

Como sabemos, la delegación legislativa es la habilitación excepcional y limitada que el Congreso puede conferir al Poder Ejecutivo para que éste ejerza temporalmente algunas de las facultades legislativas que la Constitución otorga al Poder Legislativo con exclusividad. En todo caso, el Congreso conserva siempre la titularidad de la facultad legislativa delegada, quien puede ejercerla mientras transcurre el plazo de la delegación e incluso puede reasumirla anticipadamente derogando la ley mediante la cual se otorga. Teniendo en cuenta que la delegación legislativa constituye una excepción al principio de división de los poderes, ya que reemplaza el complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes, materia de competencia exclusiva del Congreso (arts. 77-84 CN), su reconocimiento es de interpretación restrictiva.

Resaltamos que en materia de delegación, hay dos limitaciones:

a) En materia penal, no es posible la delegación por el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N. Recordemos que como excepción, la Ley Penal Cambiaria 19.359, como ley penal en blanco con reconocida constitucionalidad en varios fallos, para ser operativa requiere de la norma de complementoiii

b) En materia tributaria se debe partir del principio de la prohibición de la posibilidad de la delegación, por estar aquí en juego el principio de legalidad en materia fiscal. Por ejemplo Rodolfo Spisso sostiene que la delegación no puede comprender “la creación de tributos, la definición del hecho o base imponible, la determinación de los contribuyentes o responsables, exenciones o franquicias, sino sólo referida a aspectos cuantitativos de la obligación tributaria, o sea, alícuotas, tasas o montos fijos”, Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Depalma, Bs. As., 1996, p. 44.

Como primera conclusión señalamos que, no se encuentra ninguna referencia directa, en la nueva ley que este año declaró la emergencia en Argentina 27.541 (y tampoco en los decretos sancionados en consecuencia), a una declaración expresa de la Emergencia Cambiaria en nuestro país. Por lo tanto, no existiría ninguna excepcionalidad que permita que cedan los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas y las personas jurídicas, que sólo y bajo determinados alcances se repliegan ante una emergencia decretada. En este contexto, no es admisible la más mínima lesión de derechos y garantías fundamentales reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales, ya que “el BCRA en coordinación con otros organismos del Estado Nacional”, carecerían del poder de policía exorbitante suficiente, para avanzar, como en el caso, sobre el derecho de propiedad, de las personas jurídicas con contratos en curso de ejecución como lo hace el punto 7 de la Com. “A” 7106 BCRA.

Destaquemos también que en la anterior ley 25.561 de Emergencia, se fijaron oportunamente en las respectivas bases delegantes, (inciso 4 del art. 1), la potestad de reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario (del año 2001/2). Que fuera instituido mediante delegación en cabeza del Poder Ejecutivo, para que este pueda establecer la relación entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias. En la Argentina de hoy, no estaría declarada en forma expresa la emergencia cambiaria, ni contaríamos con normas que autoricen de algún modo a la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución.

Ahora bien, cuestionar las competencias del BCRA para el dictado de estas normas en relación a que carece de facultades por su Carta Orgánica art. 4º no sería de lo más acertado (advirtamos por ejemplo, que el Decreto – LEY 609/19 facultó al BCRA en el art. 3º incluso para establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos lo dispuesto en dicho decreto). Sin embargo, que el ente de control pretenda legislar sobre materias de naturaleza no cambiarias utilizando ropaje de normativa cambiaria bien puede generar controversia sobre sus facultades y competencias, y de esta manera hacer caer la posible aplicación de sanciones del derecho penal cambiario, como lo ha dicho en algunos supuestos la jurisprudencia en lo penal económicoiv (inclusive estando declarada la emergencia cambiaria).

2.- ¿Existe responsabilidad Nacional e Internacional del Estado Argentino?

A este cuestionamiento podemos responder que una de las principales reglas de hermenéutica vigente en nuestro ordenamiento jurídico es la “Coherencia”, que expresamente lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación en el art 2º (Ley 26.994, año 2015): “La ley debe ser interpretada …..de modo coherente con todo el ordenamiento” en la misma sintonía con las funciones y facultades del BCRA, previstas en su Carta Orgánica, artº 4, inciso f) “Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación.” (como sería el caso del nuevo Código Civil y Comercial – Ley 26.994).

Así, nos podemos preguntar si el BCRA no genera responsabilidades nacionales e internacionales con la disposición del punto 7 de la Com. “A” 7106 BCRA, ya que en el artículo 1º de la Carta Orgánica del BCRA, expresamente se establece que: “…El Estado nacional garantiza las obligaciones asumidas por el banco”. Lo que deja abierta la posibilidad a todos los potenciales afectados por la alteración arbitraria de las condiciones originales de los contratos de deuda (Comunicación “A” 7106 punto 7) que aquí nos ocupa, de reclamar al Estado Nacional por los daños ocasionados. En efecto, bien podría suceder que se les exija a los deudores nacionales mayores garantías que las otorgadas en los endeudamientos vigentes ante el “event of default” provocado por voluntad ajena a las empresas involucradas (Estado Argentino), o bien que se rehúse el acreedor externo a la solicitud de refinanciación, con eventuales consecuencias de depreciación económica para las empresas, y posterior no acceso al crédito del exterior.

En este sentido, vale la pena traer a colación el segundo párrafo del artículo 2599 del Código Civil y Comercial, que habilita la aplicación del derecho extranjero en contratos suscriptos con una contraparte residente argentina. Esto, aun tratándose de normas imperativas del derecho argentino, que se dicten en protección de intereses públicos, como en el caso sería el económico-cambiario, ya que dispone que: “…Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.”

3.- Desde la óptica del derecho público ¿No se encubren otros propósitos no escritos en las Comunicaciones de BCRA?

La Ley 19549 de Procedimientos Administrativos, establece los requisitos esenciales del acto administrativo en el artículo 7º, y hay uno de estos requisitos esenciales, la finalidad del Acto Administrativo, que dice: “inciso f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad. Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente Título, si ello fuere procedente.” Esto se complementa con el inciso c)(del mismo art. 7º), que exige como requisito esencial que el acto administrativo debe ser jurídicamente posible. En nuestro caso, para que las refinanciaciones compulsivas sean jurídicamente posibles en todas las ocasiones, las empresas deben encontrar acreedores externos que no se rehúsen a las refinanciaciones de sus contratos de endeudamiento.

Asimismo, nos atrevemos a cuestionar si la medida de restricción de acceso al mercado por la totalidad de las deudas de capital en los términos señalados, no incluye el inconfesable propósito de que las empresas agoten sus propias reservas de dólares, lo cual podría violentar el derecho de propiedad, y alterar de esa forma la finalidad del acto por perseguirse encubiertamente otra finalidad. Esto, convierte al acto administrativo (punto 7 de la Com A 7106), susceptible de ser cuestionable en cuanto a su validez. No hay una invitación a renegociar, hay una obligación de hacerlo, incluso pareciera ser que para acceder al pago del 40% al dólar oficial.

Por otra parte, hay que considerar que si las empresas deben recurrir al dólar Contado Con Liqui o Mep - dólar financiero- para poder cumplir con los pagos de capital del 60% por no poder refinanciar (aunque advirtamos que la norma no es clara entre el punto a) y b) que pareciera como condición de acceso al 40 % por el Oficial presentar un detalle de refinanciación sí o sí) serán alcanzados con la restricción posterior de pérdida de acceder al Mercado de Cambios para realizar egresos, como sería el pago de importaciones, por las limitaciones del punto 4 de la Com. A 7030 /modificado por la Com A. 7042. De ese modo, las empresas no podrán suscribir la declaración jurada en el día en que soliciten el acceso al mercado para el pago de importaciones, si hubieran realizado con anterioridad operaciones con títulos, ya que según las normas aplicables no deben haber realizado en el país ventas de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias de los mismos a entidades depositarias del exterior en los 90 días corridos anteriores. Les restaría, en ese caso para poder importar presentar un pedido de conformidad previa para acceder al mercado para egresos, pero, como es conocido en el mercado, el BCRA no da respuesta a dichos pedidos (remitimos a análisis propio sobre el tema: LAS CONFORMIDADES PREVIAS Y LA ESTRUCTURA GENERAL DEL NUEVO MERCADO DE CAMBIOS ARGENTINO – Com. A 7001, 7030,7042,7052, 7068 BCRA. ¿Cuál es el plazo razonable de contestación en una Conformidad Previa presentada a través de las entidades financieras al BCRA? Declaraciones Juradas – Consecuencias). Las empresas por lo tanto se verán afectadas doblemente ya que al paralizar la producción pueden violarse los arts. 14 y 28 de la CN.

4.- Efecto retroactivo de las disposiciones cambiarias:

Por último, y desde la noción de los derechos adquiridos, en la aplicación de las disposiciones cambiarias a contratos bajo ejecución y de la irretroactividad de las normas, aún queda mucho más para decir, que dejaremos para un próximo análisis. Por lo pronto, expresamos que para el caso de tratarse de endeudamientos financieros, consolidados jurídicamente bajo el régimen de libertad cambiaria absoluta, los mismos deberían ser tratados con la óptica y efectos de derechos adquiridos, ya que se encuentran alcanzados plenamente por el art. 965 del C. C y C “Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante”. En  línea  con  ello, tengamos  en  cuenta  que  en  el  célebre  fallo “Massa” (2006), el ex presidente de la Corte, el Dr. Lorenzetti, señaló que “el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva”, este razonamiento fue ampliado justamente en dicho fallo, sobre un caso donde sí estaba decretada expresamente la emergencia cambiaria. Por lo que, con mayor rigor y vigor debe ser respetado el derecho de propiedad, no encontrándose sancionada la Emergencia Cambiaria en la República Argentina.

Como conclusión a todo lo expuesto, más allá de los señalamientos desde el Derecho Cambiario, y nuevas normas e interpretaciones del BCRA que aguardamos, se develan de igual manera las serias dificultades para superar un test de constitucionalidad que tendría el Punto 7 de la Comunicación 7106 BCRA.

 

Dra. Graciela Álvarez Agudo

Septiembre 2.020

 

Abogada derecho cambiario, penal cambiario, comercio internacional. Autora de libros y artículos doctrinarios en la materia. Prof. titular posgrado UBA Derecho. Abogada legal y técnica Banking Commission de International Chamber of Commerce ICC-Argentina. Expositora, asesora y consultora nacional e internacional.

www.agudoconsultorescambiario.com

 

 

ii Otros sujetos obligados: 7.2 Endeudamiento financieros con el exterior por operaciones propias de las entidades , o 7.3 Emisiones de Títulos de Deuda con Registro Público en el país denominados en moneda extranjera de clientes del Sector Privado o de las propias entidades.

iii “Régimen Penal de Cambios en la Operatoria Cambiaria y de Comercio Exterior”, Álvarez Agudo, Graciela y Jorge Riva, Ad Hoc, 2013, Segunda Edición.

iv“Régimen Penal de Cambios en la Operatoria Cambiaria y de Comercio Exterior”, Álvarez Agudo, Graciela y Jorge Riva, Ad Hoc, 2013, Segunda Edición.

 

 

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