Buenos Aires, Viernes, 23 de Octubre
27 julio, 2020 23:12 Imprimir

Disquisiciones en torno a la suspensión del art. 223 bis LCT establecida en el Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 en el marco de la Pandemia del Covid-19 – Dr. Javier Indij

 

 

I.- Introducción

 

La Pandemia del Covid-19, que irrumpió en forma disruptiva en la República Argentina a partir de comienzos de marzo, implicó un cambio de hábitos y una profunda transformación en muchos aspectos de la vida. Asimismo, ha tenido un fuerte impacto en el ámbito de las relaciones del trabajo[1].

 

El Gobierno Nacional tomó el toro por las astas y en función de la experiencia aterradora sufrida por los países desarrollados del hemisferio norte adoptó rápidamente medidas tendientes a preservar la salud de la población[2], disminuir la circulación viral comunitaria y evitar la posibilidad cierta de colapso del sistema de salud público y privado, como asimismo económicas con el fin de paliar los efectos nocivos que la parálisis de la actividad comercial y productiva producirá en una economía que ya venía golpeada y vulnerable con anterioridad al brote y radicación del virus por estos lares.

 

El 12 de marzo de 2020, un día después que la Organización Mundial de la Salud declarara el brote del nuevo coronavirus como una pandemia[3], dado el gran número de infectados por Covid-19 en diferentes países, el Presidente de la Nación dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU)  260/2020 ampliando por un año la declaración de emergencia pública en materia sanitaria, establecida por Ley 27.541, y facultando al Ministerio de Salud de la Nación a adoptar medidas en relación a la situación epidemiológica.

 

Una semana después, el 19 de marzo de 2020, el Presidente dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 mediante el cual dispuso el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), denominado vulgarmente “Cuarentena”, obligando a las personas a permanecer en su residencia habitual y a abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo permitiéndoles únicamente la posibilidad de realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de primera necesidad como alimentos y medicamentos.

 

II.- Licencia excepcional y protección del ingreso del trabajador

 

A través del art. 8º de este último DNU dispuso que aquellos trabajadores y trabajadoras del sector privado que deban cumplir el aislamiento social, preventivo y obligatorio tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales en los términos de la reglamentación que establecerá el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS).

 

Cabe señalar que con anterioridad, la Cartera de Trabajo, a través de las Resoluciones Nº 202/2020 y 207/2020, del 13 y 16 de marzo de 2020 respectivamente, había dispuesto la dispensa del deber de asistencia al trabajo para trabajadores contagiados, contactos estrechos de estos últimos, casos sospechosos, para quienes hubieran arribado al país procedentes de “zonas afectadas” por el virus, trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta años, embarazadas y trabajadores y trabajadoras incluidos en grupos de riesgo (distintos tipos de enfermedades del sistema respiratorio, enfermedades cardíacas, inmunodeprimidos, diabéticos y personas con insuficiencia renal crónica).

 

Ambas resoluciones establecieron que los trabajadores incluidos en estas situaciones e imposibilitados de concurrir al lugar de trabajo gozarán del derecho al pago íntegro de su remuneración.

 

A su vez, la segunda de las resoluciones citadas dispuso que mientras durare la suspensión de clases en las escuelas, establecida por Resolución Nº 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resultare indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. Asimismo, recomendó a los empleadores a disponer medidas para disminuir la presencia de trabajadores en el establecimiento e implementar la modalidad de trabajo a distancia.

El DNU 297/2020 exceptuó del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio y de la prohibición de circular a personas afectadas a actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia (art. 6º) y respecto al resto de las personas, trabajadores y trabajadoras del sector privado, dispuso como regla, tal como señalamos, que tendrán derecho al goce íntegro de su ingreso habitual.

 

El MTEySS en uso de la facultad reglamentaria dictó la Resolución Nº 219/2020, posteriormente reemplazada por la Resolución Nº 279/2020, incluyendo dentro del concepto de trabajador a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio, y estableciendo que todos los  trabajadores  alcanzados  por  el  aislamiento y dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, tanto aquellos que por la naturaleza de sus tareas como por la actividad de la empresa para la cual trabajan tuvieran la posibilidad de acordar en el marco de la buena fe contractual las condiciones contractuales para la promovida prestación de servicios a distancia, desde el lugar donde se encontraren cumpliendo el aislamiento, como así también aquellos que no pudieran hacerlo por la razón que fuere, tendrán derecho a percibir su remuneración habitual[4].

 

Como es dable apreciar, ante una amenaza a la salud pública, el Gobierno Nacional priorizó la protección de la salud de la población, lo que constituye una obligación inalienable, constriñendo a la población a permanecer en sus domicilios para evitar la propagación del virus y el incremento exponencial de casos de contagios, a la par que, como consecuencia de esta medida que necesariamente provocaría una parálisis de la actividad económica, laboral y productiva, decidió proteger a la parte más vulnerable de la relación laboral, el trabajador, poniendo en cabeza del empleador privado la obligación de pagarle el salario aun cuando el trabajador no pudiera prestar servicios ni su fuerza de trabajo estuviera a disposición del empleador[5].

 

III.- Posibilidad de suspender por causas económicas

Opinamos que en ocasión de la pandemia y en ejercicio legítimo de su facultad constitucional el Poder Ejecutivo Nacional había dictado a través de un decreto de necesidad y urgencia una norma especial para regir en la emergencia por la cual, ante una indiscutible situación de fuerza mayor o caso fortuito (para todos), que en otro contexto llevaría a la aplicación del art. 221 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), por el cual el empleador tiene la facultad unilateral de disponer una suspensión con causa y en lo que aquí importa quedar eximido de pagar el salario, había optado por obligar al empleador a abonar el salario de sus empleados que debido a la pandemia no estaban trabajando. Que tratándose de una norma de rango legal (para la emergencia), especial y posterior desplazaba a la norma general del régimen de contrato de trabajo y cercenaba la facultad contenida en el art. 221 LCT, así desplazada por el bloque normativo dictado en la emergencia, en particular por el art. 8º del DNU 297/2020 y las resoluciones del MTEySS dictadas en consecuencia, y lo obligaba a pagar.

 

Sin embargo, también sostuvimos[6] que nada decía la normativa dictada en la emergencia respecto a la situación de falta o disminución de trabajo que la situación epidemiológica y las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional podían ocasionar o agudizar en empresas que se veían impedidas de funcionar y habían tenido que bajar las persianas. Por eso, opinamos que de cumplirse los requisitos establecidos en el art. 218 LCT en relación a justa causa objetiva y plazo máximo y más allá del procedimiento tendiente a materializarla, ya que las circunstancias hacían harto difícil promover el procedimiento preventivo de crisis (PPC) regulado por los arts. 98/105 de la Ley Nacional de Empleo (LNE) o el establecido por el Decreto 328/88, dado la imposibilidad de circular, la suspensión de los procedimientos administrativos y el asueto de la Administración Pública, el empleador podía echar mano a la suspensión por falta o disminución de trabajo, prevista en el art. 219 LCT y respecto a aquellos trabajadores dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo o licenciados[7], y que por la naturaleza de sus tareas no podían prestar servicios en forma remota o porque, lisa y llanamente, la empresa o el empleador no estaba operando, podía suspender el pago de la remuneración.

 

IV.- La prohibición de despidos y suspensiones

La situación económica desatada o acelerada por la Pandemia y por las medidas de gobierno adoptadas en la emergencia (hecho del príncipe)[8] provocó un aluvión de despidos[9]. A fin de contrarrestar esa tendencia, el 31 de marzo de 2020 se publicó en el suplemento del Boletín Oficial de la Nación el DNU 329/2020 que profundizando la política tuitiva del sujeto más vulnerable del contrato de trabajo prohibió por sesenta días[10] los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor como asimismo las suspensiones fundadas en estas dos últimas causales, estableciendo que los despidos y las suspensiones dispuestas en violación a lo dispuesto no producirán efecto alguno. Así fue como a través de la norma de marras se estableció en forma temporal una situación de estabilidad propia absoluta vedándole al empleador la posibilidad de despedir en los términos del art. 245 LCT y facultando al trabajador afectado a pedir la reinstalación y el pago de los salarios caídos, en caso que el empleador decidiera despedirlo[11].

 

V.- La excepción a la regla – El art. 223 bis LCT

En la parte final del artículo tercero del DNU 329/2020 se exceptúa de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis LCT. Esta disposición generó una gran polémica y un cúmulo de discusiones dado que se trata de una norma poco clara.

El art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo que fuera incorporado al régimen de contrato de trabajo por el art. 3° de la ley 24.700 (publicada en el Boletín Oficial el 14/10/1996) establece textualmente: “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.

 

VI.- Análisis de la disposición

¿Qué quiso decir el Legislador de la Emergencia exceptuando de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis LCT?

Aun si se analiza el debate dado en el seno del Congreso de la Nación en ocasión de la sanción de la ley 24.700[12], tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado, no es posible desentrañar algunas cuestiones que no quedan claras de la redacción de la norma ya que el debate y la discusión se centró en la incorporación a la Ley de Contrato de Trabajo del art. 103 bis de beneficios sociales y nada se discurrió sobre el art. 223 bis LCT como para intentar descifrar, por lo menos, cuál fue la intención del Legislador respecto a temas o cuestiones que no están previstos expresamente en el texto de la norma y que no resultan para nada menores.

 

Entre otros, si en rigor la norma instaura un nuevo tipo de suspensión de la prestación laboral, una suerte de subtipo de suspensión concertada[13], por acuerdo de partes, que más allá de no estar expresamente prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, podría encontrar sustento normativo en el art. 222 LCT[14], que se venía realizando y registrando en la práctica, que está prevista en alguna disposición laboral dispersa[15] y que en la medida que no viole normas de orden público resulta viable en el marco de la autonomía de la voluntad, que no es ajena al contrato de trabajo sino una de sus fuentes (conf. art. 2° LCT), y en cuyo caso podría pactarse por el plazo que decidieran las partes, incluso mayor al de los arts. 220 y 221 LCT[16], y con un amplio margen de discrecionalidad en cuanto a sus efectos. O si, por el contrario, se trataría de un subtipo de suspensión por causas económicas o de fuerza mayor, como parecería surgir a partir de una interpretación literal de la norma y siguiendo un criterio sistémico, por encontrarse inserta en el capítulo V del título X de la Ley de Contrato de Trabajo intitulado “de las suspensiones por causas económicas o disciplinarias”[17], en cuyo caso, además de estar supeditada a los requisitos expresos y objetivos que tornan procedente las suspensiones por alguna de las causales referidas (conf. arts. 218, 219 y 221 LCT)[18], la disposición se estaría refiriendo más que a la suspensión en sí misma a la posibilidad de acordar en el marco de esa clase de suspensiones, asignaciones en dinero de naturaleza no remunerativa[19], que, en ese contexto y como compensación por la pérdida del salario que implica la suspensión justificada de la prestación laboral decidida unilateralmente por el empleador, sería lo único que podrían acordar las partes del contrato de trabajo con el objeto de, por un lado compensar al trabajador y no dejarlo sin ingreso y, por el otro, alivianar al empleador que está enfrentando una crisis económica mitigándole el pago de cargas sociales en relación a trabajadores que no están prestando su fuerza de trabajo porque, precisamente, han sido objeto de una suspensión.

 

Sin perjuicio del uso que del instituto han hecho en la praxis los operadores jurídicos y actores sociales, nos inclinariamos por la segunda hipótesis primero porque durante el debate parlamentario que le dio sanción a la norma se trató lo atinente a la incorporación al régimen de contrato de trabajo de beneficios sociales no remunerativos y no se habló de una nueva especie de suspensión, y segundo ya que, si otra hubiera sido la intención, el Legislador debería haber brindado mayores precisiones en torno al objeto de lo que se puede acordar.

 

Ni que hablar de la falta de previsión normativa, bajo la primera de las hipótesis analizadas, sobre la posibilidad que, en caso de acuerdo de partes, se convenga una reducción del ingreso y en este caso hasta qué límite o porcentaje. La norma nada dice al respecto[20]. Tampoco habla la norma de la posibilidad de acordar lo que podría ser entendido como una suspensión parcial de la prestación laboral, es decir, una reducción de la jornada de trabajo y consiguiente rebaja salarial proporcional con la posibilidad de abonar asignaciones dinerarias no remunerativas en compensación por las horas no trabajadas. Como dijimos, la norma resulta vaga e imprecisa.

 

Más allá de cierta polémica habida originada con motivo de algunas publicaciones que habían incurrido en un error de tipeo que ponía en duda la exigencia de homologación por la autoridad de aplicación[21], la versión publicada en el Boletín Oficial da cuenta que se trata de un requisito insoslayable, empero, la norma no dice, y tampoco hasta el momento existía, una disposición reglamentaria respecto al procedimiento que se debía seguir para obtener la necesaria homologación ni cuáles resultan los efectos derivados de la misma ya que el procedimiento preventivo de crisis o el regulado por el decreto 328/88, de tránsito necesario previo a disponerse suspensiones por causas económicas, no prevén expresamente los acuerdos del art. 223 bis LCT ni para hacer estos últimos es requisito sine qua non promover alguno de esos procedimientos ya que, tal como señalamos, no lo prevén las normas que regulan los mismos ni el propio art. 223 bis LCT. Como dijimos, ni siquiera resulta claro si lo que se acuerda es una suspensión ó si, por el contrario, en el marco de una suspensión fundada en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, el pago de una asignación en dinero de naturaleza no remunerativa.

 

Tampoco está clara la naturaleza jurídica del instituto y si se interpretase que se trata de un subtipo de suspensión unilateral por causas económicas o fuerza mayor en la que lo único que se puede acordar es el monto de la asignación no remunerativa que se paga como compensación por la suspensión del débito laboral ó, peor aún, que lo único autorizado es mutar por acuerdo de partes la naturaleza de la prestación dineraria, de remunerativa a no remunerativa, el análisis que debe hacer la autoridad de aplicación a los fines de la homologación sería más laxo al que debería hacer si, por el contrario, se interpretara que se trata de un verdadero negocio jurídico laboral en el que las partes, con un amplio margen de discrecionalidad y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir, por ejemplo, una disminución de la remuneración a cambio de un beneficio para el trabajador, como sería la reducción de su jornada de trabajo, en cuyo caso el control de legalidad, a cargo de la autoridad de aplicación, debería ser mucho más exhaustivo a fin de corroborar y asegurarse que se cumplen los requisitos sustanciales a los que están condicionados las suspensiones por causas económicas o por fuerza mayor, más allá que en el caso fuera de mutuo acuerdo, y en particular la situación económica del empleador o los efectos que le ocasiona la situación de fuerza mayor.

 

Lo que parece claro es que no se trata ni remotamente de un acuerdo transaccional y liberatorio en los términos del art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que no habría derechos litigiosos en juego. El ordenamiento jurídico laboral impone el requisito de la homologación para distintos tipos de actos jurídicos no siendo la misma la prevista por el art. 103 de la Ley Nacional de Empleo para un acuerdo celebrado en el marco de un procedimiento preventivo de crisis, que la homologación de un Convenio Colectivo de Trabajo en los términos del art. 4° de la Ley 14.250, que en ambos caso hace la autoridad administrativa del trabajo, que la homologación en los términos del art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo ante un acuerdo que pone fin a un conflicto individual o pluriindividual de derecho, que también puede hacerla la autoridad administrativa del trabajo en el marco del procedimiento de conciliación laboral obligatoria previa regulado por la Ley 24.635 (arts. 22 y 23) ó, incluso, ante un acuerdo espontáneo (conf. art. 4° del Decreto 1169/1996 según texto del Decreto 1347/1999) que, la del art.  277 LCT para el caso del desistimiento de un derecho que sólo puede hacerla la autoridad judicial tras un minucioso análisis de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto sometido a juzgamiento.

 

No resulta una cuestión menor la referencia que hace la norma bajo análisis a la posibilidad de pactar ora suspensiones ora asignaciones dinerarias no remuneratorias, según la interpretación que se haga, ya sea mediante acuerdos individuales o a través de acuerdos colectivos. Y decimos esto porque respecto a estos últimos, celebrados por una entidad sindical con personería gremial en representación de un colectivo determinado o indeterminado de trabajadores, en el supuesto que dichos acuerdos trajeran aparejada una reducción del ingreso, como a menudo se ve en la práctica, forma parte de los usos y costumbres y estamos viendo a diario en ocasión de esta pandemia, en rigor, más que de un acuerdo colectivo[22] se trataría de un acuerdo pluriindividual[23] para lo cual y en virtud de la clara manda establecida por el art. 22 del Decreto 467/1988, reglamentario de la ley 23.551, para poder negociar, la asociación sindical debería contar previamente, bajo pena de nulidad, con el consentimiento expreso y la autorización escrita de los trabajadores afectados por el acuerdo[24].

 

El art. 3º del DNU 329/20 parecería violentar las reglas de la lógica aristotélica[25] ya que habilitaría lo que prohíbe[26], pero como cabe presumir la coherencia del Legislador y porque la realidad está demostrando que a partir del dictado del DNU 329/2020 se ha recurrido a esta vía a “troche y moche” y se han presentado a mansalva acuerdos “colectivos” celebrados por empresas y sindicatos, e incluso adhesiones a acuerdos-marco efectuadas por empresas en forma unilateral, hay que encontrarle alguna explicación a la norma o, por lo menos, intentar explicar los requisitos a los que deberían estar condicionados los acuerdos “de suspensión” y qué es lo que se puede y no se puede hacer.

 

Resulta innegable la intención que animó al Poder Ejecutivo de la Nación al dictado de la norma ante las evidentes e indiscutibles dificultades que genera para algunos empleadores la obligación de pagar salarios, exigida por el art. 8º del DNU 297/2020, en un contexto altamente recesivo, de baja o nula actividad y sin la posibilidad de producir, comerciar y generar ingresos y ante la imposibilidad de disponer suspensiones en forma unilateral (conf. art. 3º del DNU 329/2020), en un claro escenario de fuerza mayor y falta o disminución de trabajo. Se buscó dejar un resquicio y brindar desahogo a empresas y empleadores que están atravesando severas dificultades y se enfrentan al riesgo de cerrar o desaparecer. Se pretendió que las partes colectivas a través del diálogo social o las partes individuales del contrato de trabajo puedan echar mano a una herramienta ágil y acuerden paliativos tendientes a mitigar el impacto de la crisis, pero no queda claro, debido a los contornos vagos e imprecisos del art. 223 bis, ya analizados, si los acuerdos solamente permitirían mutar la naturaleza del ingreso del trabajador y pagar asignaciones dinerarias compensatorias[27] o si mediante el acuerdo se permitiría, por ejemplo, acordar una rebaja salarial temporal lo que no parecería posible en función de lo dispuesto por el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo incluso respecto a remuneraciones que superan los mínimos fijados en escalas salariales de un convenio colectivo de trabajo, a partir de la reforma establecida por la Ley 26.574[28].

 

Como es dable apreciar no son pocos los interrogantes que genera la disposición contenida en el art. 3° del DNU 329/2020 que excluye de la prohibición de suspender trabajadores a las que se efectuaren en los términos del art. 223 bis LCT, norma de contornos imprecisos y que deja muchas cuestiones sin aclarar.

 

Planteados en forma directa algunos de ellos, tal vez los más relevantes serían los siguientes ¿a qué trabajadores aplica? ¿qué es lo que se puede acordar? ¿se puede acordar una rebaja del ingreso del trabajador? ¿los puede acordar el sindicato sin anuencia o ratificación del trabajador afectado? ¿el trabajador tiene que tener patrocinio letrado al momento de celebrar el acuerdo? ¿bajo qué procedimiento debe hacerse? ¿qué dependencia del MTEySS homologa?

 

VII.- Nuestra interpretación

Para intentar responder estos interrogantes tenemos apenas unas coordenadas y una brújula. Las primeras son algunos requisitos establecidos en el propio art. 223 bis LCT y la segunda los principios fundantes de la disciplina jurídica laboral contenidos en la Ley de Contrato de Trabajo que no ha sido derogada en la situación de emergencia y que salvo en lo expresamente previsto por el bloque normativo dictado en la ocasión no ha sido desplazada y resulta plenamente aplicable.

 

Así entonces, debemos partir de la premisa del espíritu protectorio de la Ley de Contrato de Trabajo y que los principales objetivos promovidos por el Legislador en la Emergencia son la preservación de los puestos de trabajo y la subsistencia de los trabajadores que se encuentran obligados a cumplir el aislamiento y en muchos casos impedidos de trabajar. Asimismo, debemos prescindir del mito que el Derecho es un todo armónico. En el apuro de dictar normas con motivo de la situación de emergencia, el riesgo de contagio del virus, la estampida de casos, la búsqueda del aplanamiento de la curva, como asimismo de proteger el empleo y a los trabajadores que son los sujetos más vulnerables y deben recibir preferente tutela, el Poder Ejecutivo Nacional dictó una norma confusa dado que prohibió la facultad unilateral del empleador de disponer suspensiones fundadas en causales previstas por el régimen de contrato de trabajo que concurren en la ocasión, y que en otro contexto podría disponer, quedando eximido de la correlativa obligación de pagar el salario[29], ya que por la pandemia se dictó una medida que obliga al aislamiento, limita el derecho de circulación, restringe la libertad de trabajo y el derecho a ejercer una industria lícita, obliga a bajar las persianas, suprime o reduce drásticamente el volumen de ventas y servicios y eso es, ni más ni menos, que una situación de disminución o falta de trabajo por fuerza mayor y/o hecho del príncipe, pero simultáneamente autorizaría o exceptuaría de la prohibición a las suspensiones concertadas en el marco del art. 223 bis LCT que es una suspensión fundada en alguna de las causales que expresamente prohíbe.

 

Una interpretación posible de la aparente o quizá real contradicción es que, como lo que en realidad se suspende no es el contrato de trabajo sino ciertos efectos del mismo o sus obligaciones materiales (subsisten los deberes jurídicos y éticos)[30], lo que la norma estaría autorizando es que a la par de la interrupción temporal de la principal obligación legal y contractual del trabajador, que es poner su fuerza de trabajo a disposición de su empleador, suspendida en las actuales circunstancias con motivo de la orden de aislamiento obligatorio que lo constriñe a permanecer en su residencia y que provoca también la suspensión de una obligación básica y esencial en cabeza del empleador que es cumplir con el deber de dar ocupación efectiva y otorgar tareas, encontrándose justificada dicha inejecución por la misma causa, la norma estaría autorizando, mediante la celebración de un acuerdo, la suspensión del deber correlativo, propio del sinalagma contractual laboral, de abonar la retribución comprometida y cuyo pago resulta obligatorio en la emergencia por imperio del art. 8º del DNU 297/2020, o, en el mejor de los supuestos, el pago de una asignación no remuneratoria equivalente a la remuneración neta del trabajador o a un porcentaje de la misma.[31]

 

A nuestro juicio la herramienta pensada por el Legislador de la emergencia no resulta idónea. Es más, resulta en esencia auto contradictoria. Estaría permitiendo algo que al mismo tiempo prohíbe; acordar una suspensión que está prohibida ó, visto de otra manera, suspender trabajadores que por imperio del art. 2º del DNU 297/2020 y de las resoluciones ministeriales dictadas en consecuencia están dispensados del deber o licenciados de trabajar y, por ende, suspendidos de hecho. Tampoco el art.  223 bis LCT le da carta blanca a los sindicatos para que acuerden rebajas salariales.

 

De lege ferenda, la norma podría decir (o haber dicho) que en el marco de la prohibición de suspender empleados que estuvieran trabajando o respecto a los trabajadores que no estuvieran trabajando con motivo del cumplimiento del aislamiento obligatorio y la imposibilidad de cumplir tareas bajo la modalidad a distancia, los empleadores que acreditaren fehacientemente una situación de crisis económica y que no les alcanzare para capearla con la ayuda que brinda el Estado destinada al pago de sueldos o que por algún motivo no hubieran podido aplicar o hubieran quedado excluidos de la misma por no cumplir con los requisitos exigidos para su otorgamiento, y eso les generare dificultades o la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto por el art. 8º del DNU 297/2020 (el pago del ingreso habitual del trabajador), podrán abonar a sus empleados en lugar de su remuneración habitual, asignaciones dinerarias no remunerativas por una suma equivalente al salario neto que habrían percibido de haber estado trabajando o negociar de buena fe y acordar, mes a mes, durante el tiempo que dure la situación, el monto remuneratorio o extrasalarial que percibirán.

 

Esta norma hasta podría haber incluido a trabajadores que se encuentran prestando servicios en una actividad que por las circunstancias se encuentra notoriamente afectada y evitaría las objeciones suscitadas bajo el remanido argumento que no es posible suspender lo que ya se encuentra suspendido y que excluye, según los apologistas de esta tesis, a los trabajadores que se encuentran cumpliendo el aislamiento y que no están en condiciones de trabajar en forma remota. También podría haber habilitado la disponibilidad colectiva[32] por sector según las particularidades y situación de cada uno dando lugar a lo que se denomina descuelgue convencional, en el caso en materia de régimen y cuantía salarial. Pero no lo hizo optando por un polémico reenvío al impreciso art. 223 bis LCT.

 

VIII.- Nuestra opinión en función de lo que está ocurriendo

A partir del dictado del DNU 329/2020 un gran número de sindicatos y cámaras empresarias celebraron acuerdos “marco” fijando pautas máximas respecto a la posibilidad de reducir remuneraciones para el personal de cada actividad. En algunos casos se incluyó en los mismos a trabajadores que se encuentran prestando servicios en actividades consideradas esenciales o que están permitidas[33] y por ende a personas exceptuadas del aislamiento y con permiso para circular y concurrir al lugar de trabajo. La Confederación General del Trabajo (CGT) y la Unión Industrial Argentina (UIA), con participación del Estado a través del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social y el Ministerio de Desarrollo Productivo, el 24 de abril de 2020 suscribieron un acuerdo tripartito aconsejando la toma de una medida para dar certidumbre y encuadrar expresamente a los trabajadores que no están prestando servicios en la suspensión del art. 223 bis LCT[34]. Como es dable apreciar el propio acuerdo marco pone en evidencia que la situación de los trabajadores que no están prestando servicios no encuadraría prima facie en el art. 223 bis LCT. El acuerdo también establece la posibilidad de convenir una reducción salarial hasta un máximo del 25%[35] y dice que en la medida que se cumplan las condiciones previstas la autoridad de aplicación homologará el acuerdo automáticamente[36]. Es decir, el acuerdo entre la CGT y la UIA reinterpreta, define el alcance y opera como una suerte de reglamentación del art. 223 bis LCT; una estridencia.

El 29 de abril de 2020 el MTEySS dicto la Resolución Nº 397/2020 mediante la cual legitimó normativamente el aludido acuerdo colectivo y estableció un procedimiento especial de actuación abreviada tendiente a materializar las suspensiones del artículo 223 bis LCT, disponiendo que las presentaciones que en conjunto efectúen empresas y entidades sindicales con personería gremial que se ajusten íntegramente a los términos del acuerdo marco celebrado por la CGT y la UIA[37] serán automáticamente homologadas por el Ministerio de Trabajo. Resulta cuanto menos cuestionable lo dispuesto en el art. 2º de la citada resolución en cuanto a que las presentaciones que se ajusten a las pautas del acuerdo marco efectuadas por las empresas en forma unilateral, acompañando el listado del personal afectado, serán remitidas en vista al sindicato de la actividad y en caso de no merecer observación de este último serán automáticamente homologadas.

Como dijimos, la excepción de las suspensiones en los términos del art. 223 bis LCT generó un aluvión y festival de presentaciones que mediante adhesiones a acuerdos-marco y bajo la apariencia de pseudo-acuerdos colectivos, sin participación efectiva de los trabajadores involucrados[38], encubren decisiones unilaterales o imposiciones de los empleadores de rebajas salariales que el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social de la Nación está convalidando en forma automática sin ningún tipo de verificación de la situación económica y análisis de las características de la empresa solicitante, que de esta manera incumple la manda del art. 8º del DNU 297/2020 de abonar en la situación de emergencia el ingreso habitual del trabajador.

 

Nosotros consideramos que tratándose de rebajas salariales, en principio “a cambio de nada”, no se está en presencia de un verdadero acuerdo colectivo[39] sino de un acuerdo pluriindividual, y encima in peius, por lo que el consentimiento del trabajador es requisito sine qua non para su procedencia siendo el medio idóneo para llevarlo a cabo el acuerdo individual o pluriindividual, sin necesidad de seguir ningún procedimiento especial[40], pero no el acuerdo colectivo como si hubiera un conflicto de interés y se persiguiera su solución o la obtención de mayores beneficios para el colectivo de trabajadores. No cabe que el trabajador individual acepte en su contrato las reformatio in peius de las condiciones pactadas con carácter general por el sindicato. Tiene que existir indefectiblemente una legitimación derivada de la voluntad de los sujetos individuales bajo la forma de mandato o de sujeción voluntaria.

 

Así como el trabajador está facultado a celebrar y a disolver un contrato de trabajo, ya sea a través de una renuncia o de un convenio por mutuo acuerdo (art. 241 LCT), y para ninguno de esos actos jurídicos requiere patrocinio letrado, está perfectamente facultado para acordar condiciones de trabajo, más aún en forma temporal, aunque éstas impliquen una reducción salarial transitoria ya que nadie mejor que él[41] conoce la situación que puede estar atravesando su empleador y si la obligación de pagar íntegramente los salarios de la nómina, mientras no está produciendo, lo llevará inexorablemente a la quiebra o a la ruina con lo que se pulverizaría el fin de las normas protectorias dictadas en la emergencia uno de los cuales es la preservación del empleo. De esta manera, el trabajador estaría recibiendo “a cambio” la subsistencia del contrato de trabajo lo que de algún modo implicaría una “ventaja” a cambio de la renuncia temporal y hacia el futuro de una porción de su remuneración.

 

En estos casos,  ante la disyuntiva real del cierre de la empresa o cese de la actividad, lo que irremediablemente ocasionará la pérdida de su fuente de trabajo y frustrará el fin de la norma protectoria, puede aceptar una reducción provisoria de su remuneración. Pero lo que no puede admitirse bajo ninguna circunstancia es una reducción automática de su remuneración, sin su intervención y consentimiento, decidida por el sindicato de la actividad “entre gallos y medianoche” a quien lo único que parecería interesarle para consentirla es que la empresa le garantice el depósito de la cuota sindical[42], propio de su interés institucional, y que más que defender los intereses de sus representados actúa como instrumento de concertación social[43] y de programación económica a nivel macroeconómico.

Si para celebrar este acuerdo es necesario que el trabajador cuente con patrocinio letrado obligatorio, tal como exige la Disposición SECLO 290/2020 de fecha 11 de mayo de 2020[44], en el caso de acuerdos de trabajadores no convencionados o no incluidos en los acuerdos marco a los que hicimos referencia, dictada en el marco de la reglamentación de procedimiento de actuación virtual ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), y que encarece los costos, es una cuestión que puede resultar discutible ya que este tipo de acuerdos, como dijimos, no reviste la naturaleza de un acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio que pone fin a un conflicto de derecho y mediante el cual se alcanza una justa composición de derechos e intereses[45], pero puede resultar conveniente para que el trabajador comprenda el alcance y los eventuales efectos derivados de la homologación, que exige expresamente el art. 223 bis LCT.

 

Sin embargo según el criterio que propugnamos, no siendo el art. 223 bis LCT la herramienta técnica idónea, bastaría con un acuerdo de estipulación de condiciones particulares del contrato individual de trabajo, para regir por un lapso determinado y acotado de tiempo, que ni siquiera debería ser sometido a homologación, que no requeriría patrocinio letrado, todo lo cual simplificaría considerablemente su trámite, y que siempre y bajo cualquier circunstancia podría ser sometido a una posterior revisión judicial, a instancia del trabajador, para que se descarte un caso de fraude laboral y/o abuso de derecho[46] y [47].

VIII.- Epílogo

La situación inédita que nos toca afrontar obligó al Estado a tomar raudamente medidas en materia sanitaria y económica que impactan en el mundo del trabajo y las relaciones laborales. A fin de proteger la salud de la población se limitaron derechos fundamentales como la libertad de trabajar y ejercer una industria lícita. Procurando proteger a los trabajadores se ordenó a los empleadores abonarles la remuneración habitual aunque no estuvieran trabajando (ambos). Luego se dio un paso más y se prohibieron los despidos sin causa y fundados en fuerza mayor o causas económicas como asimismo las suspensiones motivadas en estas mismas causales. Al mismo tiempo se exceptuó de la prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis LCT. Este artículo inserto en la Ley de Contrato de Trabajo es una norma que se presta a confusión por lo que no resulta la vía adecuada que permite a empleadores que están atravesando verdaderas y severas dificultades económicas capear el temporal y salir airosos de la situación. Se está haciendo un uso abusivo de la figura y muchas empresas que pueden afrontar el pago íntegro de los sueldos están aprovechando para hacer recortes remuneratorios a su personal. Consideramos que no es posible rebajar la remuneración del trabajador sin su consentimiento expreso y por escrito, y únicamente en forma temporaria mientras el empleador no pueda trabajar y producir y corra serio riesgo la continuidad de la explotación. Para celebrar dicho acuerdo el trabajador no necesita patrocinio letrado ni el mismo debe ser sometido a homologación y en todos los casos puede ser objeto de revisión judicial a instancia del trabajador. Apelamos a la buena fe de los actores sociales para no desnaturalizar el sentido de las normas y los objetivos perseguidos por el Legislador de la emergencia y auguramos la pronta superación del trance que significa la pandemia de Covid-19 para toda la sociedad deseando que salgamos fortalecidos y más solidarios.

 

Dr. Javier Indij

Julio 2.020


[1] Según el Comunicado de la OIT del 18 de marzo de 2020 la Pandemia de Covid-19 está repercutiendo ampliamente en el plano económico y en el mercado laboral, tanto en la oferta (producción de bienes y servicios) como en la demanda (consumo e inversión). La cantidad y calidad del empleo están empeorando a un ritmo muy rápido. Estimaciones preliminares de la OIT señalan un aumento del desempleo mundial que oscilará entre 5,3 millones (caso “más favorable”) y 24,7 millones de personas (caso “más desfavorable”). La cantidad de trabajadores en situación de pobreza aumentará considerablemente.

Véase  https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/documents/briefingnote/wcms_739158.pdf

[2] Entre otras, Res. Nº 82/2020 del Ministerio de Educación del 06/03/2020 con recomendaciones preventivas para el ámbito escolar; Res. Nº 178/2020 del Ministerio del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social del 06/03/2020 recomendando el aislamiento voluntario de las personas procedentes del exterior; Res. Nº 184/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social del 10/03/2020 estableciendo la posibilidad de extender el aislamiento según recomendaciones médicas; Res. Nº 108/2020 del Ministerio de Educación del 15/03/2020 que suspendió las clases presenciales en todos los niveles del ámbito educativo, etc.

[3] Véase https://www.who.int/es/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020

[4] El art. 1° de la derogada Resolución Nº 219/2020 del 20/03/2020 marcaba una distinción entre los trabajadores  y  trabajadoras dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo que podían realizar sus tareas (u otras análogas) desde el lugar de aislamiento, que percibirían su remuneración habitual, y aquellos que no tuvieran la posibilidad de hacerlo asegurándoles el ingreso habitual pero bajo la figura de sumas de carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. Con una cuestionable técnica normativa el art. 8º de la Resolución Nº 279/2020 del 30/03/2020 dispuso que la medida dispuesta comenzará a regir desde la entrada en vigor de la Resolución N° 219.

[5] Según Carlos Alberto Etala se trata de una disposición inconstitucional porque iguala situaciones diferentes (obligando a pagar salarios tanto a los que trabajan como a los que no lo hacen) y porque agravia el derecho de propiedad (¿Es constitucional la norma que impone a los empleadores privados el pago íntegro de sus remuneraciones a los trabajadores afectados por el aislamiento preventivo y obligatorio?, LA LEY 12/05/2020, 2).

[6] y hablamos en pasado porque la situación se modificaría a partir del 31 de marzo de 2020 con el dictado del DNU 329/2020.

[7] Juan Ángel Confalonieri (h.) hace un análisis muy interesante sobre la naturaleza de la medida implementada; si se trata de una suspensión, una dispensa o una licencia excepcional llegando a la conclusión que se trata de una licencia obligatoria salvo que fuere viable cumplir el deber de prestar servicios desde el lugar de aislamiento (Reflexiones de urgencia sobre los aspectos laborales de las normas dictadas para enfrentar la pandemia provocada por el nuevo coronavirus en el sector privado; La Ley Online).

[8] Se dice que es “hecho del príncipe” una medida adoptada por el Estado que resultaba imprevisible al momento de la celebración del contrato y que incide en forma directa en el mismo alterando en forma extraordinaria o anormal la ecuación financiera surgida al momento de celebrar.

[10] Por medio del DNU 487/2020 del 18 de mayo de 2020 el plazo se prorrogó por sesenta días más a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto N° 329/20.

[11] En De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata s/ reincorporación y cobro de pesos, sentencia del

25 de Febrero de 1969, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de una norma contenida en el régimen laboral de los empleados bancarios que establecía la estabilidad absoluta. Dijo el máximo tribunal de la nación que la obligación impuesta por la norma (art. 6°, ap. 3°, del decreto 20.268/46, reglamentario de la ley 12.637) vulneraba la garantía constitucional de la propiedad pues resulta exorbitante y falto de razonabilidad que el despido injustificado de un empleado bancario pueda acarrear para el empleador, que no se aviene a reincorporarlo, la obligación de pagarle, de por vida, los sueldos que hubieren podido corresponderle hasta que alcance el derecho a la jubilación. En Figueroa, Oscar Felix y otro c/ Loma Negra C.I.A.S.A. s/ cobro de pesos, sentencia del 4 de Septiembre de 1984, la Corte se expidió en sentido similar arguyendo que un régimen de estabilidad absoluta suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer al empleador en lo concerniente a la integración de su personal, con menoscabo de la garantía del art. 14 CN que consagra la libertad de comercio e industria y que resulta lesivo a la garantía de propiedad la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguna.

 

[12] Diario de sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 33ª Reunión, 14ª Sesión Ordinaria, Septiembre 4 y 5 de 1996. Diario de Sesiones, Cámara de Senadores de la Nación, 51ª Reunión, 23ª Sesión Ordinaria, 25 de Septiembre de 1996.

[13] Juan Manuel Arias, Rubinzal Culzoni Editores, Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Tomo III, p.189, Antonio Vazquez Vialard, Director, Raúl Horacio Ojeda, Coordinador. En igual sentido Osvaldo Maddalon, Rubinzal Culzoni Editores, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV, La Relación Individual de Trabajo – III, p. 96, Mario E. Ackerman, Director, Diego E. Tosca, Coordinador. Avalada por el Tribunal del Trabajo Nº 5 de San Isidro por sentencia del 14 de febrero de 2019 in re “Orbis Mertig SAIC s/apelación de resolución administrativa; publicado en DT 2019, julio, 1791.

[14] Hay quienes interpretan que conforme el art. 222 de la Ley de Contrato de Trabajo el trabajador puede aceptar suspensiones que se aparten de los plazos máximos establecidos en los arts. 219, 220 y 221 LCT.

[15] Un tipo de suspensión concertada, limitada a un plazo máximo de cinco años, es la establecida por el Decreto 402/99 para trabajadores que se encuentran cerca de obtener un beneficio previsional.

[16] Conf. Esteban Carcavallo, “Informe Especial. Suspensión concertada del contrato de trabajo por causas económicas o de fuerza mayor: el supuesto del art. 223 bis LCT”, La Ley Online, quien refiere que la suspensión de marras presenta como particularidad que no se verifica un tiempo máximo de suspensión de cómputo anual.

[17] Posición sustentada por Leonardo Elgorriaga en el artículo “Sobre la Prohibición de las Suspensiones durante la emergencia sanitaria Covid-19 y la supuesta excepción del art. 223 bis LCT” enviado en el mailing de la Asociación de Abogados Laboralistas.

[18] Justa causa, plazo fijo y notificación. En el caso de suspensiones por falta o disminución de trabajo la ajenidad o inimputabilidad del evento y el respeto del orden de antigüedad y cargas de familia. En el caso de la fuerza mayor la imprevisibilidad e inevitabilidad.

[19] máxime tratándose de un bis de una norma que refiere a salarios de suspensión.

[20] Recordemos que el art. 12 LCT declara nula y sin valor cualquier convención de partes que suprima o reduzca derechos incluso los previstos en los contratos individuales de trabajo que superan los pisos mínimos. Asimismo, el art. 66 LCT prohíbe al empleador introducir cambios sobre el núcleo duro del contrato de trabajo que es la tríada “remuneración, categoría laboral y tiempo de trabajo”. Sugerimos la lectura del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 18 de Junio de 2013 en autos “Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado s/Acción de Inconstitucionalidad”, más conocido como ATE II, en el cual el Tribunal Cimero con profusión de argumentos declaró la inconstitucionalidad de un decreto dictado por la Municipalidad del Ciudad de Salta que había establecido una rebaja salarial.

[21] Ver artículo de Laura Soage “La Suspensión de la prestación laboral prevista en el art. 223 bis de la LCT en el marco de la situación de emergencia del Covid 19” publicado por Lejister.com y la sentencia del 8 de Mayo de 2020 del Tribunal de Cutral Co in re “Avalos Sabrina Noemí y otros s/Homologación de Convenio” (EXPTE: 87808/2020).

[22] Tal el caso de un convenio colectivo de trabajo que establece mayores beneficios o de acuerdos celebrados por un sindicato y un empleador ante la Dirección de Relaciones del Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que resuelve un conflicto de intereses de clase.

[23] Que involucra a un conjunto de trabajadores pero hace a sus derechos individuales.

[24] Rodríguez Mancini, Jorge, Autonomía individual y colectiva en las suspensiones, Revista de Derecho Laboral, Tomo 2003 1, Las Suspensiones en el Contrato de Trabajo, Editorial Rubinzal Culzoni, refiere “…al fin y al cabo estos supuestos de suspensión que pudieran pactarse “colectivamente”, como desprolijamente lo expresa el artículo 223 bis de la LCT, no podrían cobrar efecto si no contaran con la expresa ratificación del o los trabajadores afectados; en igual sentido, Gnecco, Lorenzo P., La Suspensión en el Contrato de Trabajo, Tomo II, p. 573, Editorial Rubinzal Culzoni; en igual sentido, Arias, Juan Manuel, ob. cit., p. 187. En el mismo sentido se expidió la Sala V de la CNAT, por sentencia del 30 de Septiembre de 2015, en los autos: “Nicolisi Omar César y otros c/Obra Social para la Actividad Docente OSPLAD s/ Diferencias de salarios (Expte. Nª 31619/2007) en el marco de un reclamo de diferencias salariales por rubros que habían sido abrogados a través de un convenio colectivo de crisis manifestando que: “las cláusulas del contrato colectivo no realizan una estipulación a favor de terceros…ya que el sindicato o grupo de trabajadores que establece el acuerdo colectivo carece de posibilidades de representar individualmente a los trabajadores sin un acto expreso de representación, sino que establece las condiciones que han de regir imperativamente las concretas relaciones de trabajo”; en similar sentido, CNAT, Sala VI, 17/10/1991, “Colombo, Alfredo R. Y otros c. Rigolleau S.A., DT 1992-A, 441).

[25] El llamado “principio de identidad” dice que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo.  A=A. O sea: si A es, A

no puede no ser, al mismo tiempo y dentro de la misma relación; el llamado “principio de no-contradicción” dice que es imposible que un atributo pertenezca y no pertenezca al mismo sujeto: si {A es x} → {A no es no-x}, donde x y no-x son atributos contrarios; ejemplo: algo no puede ser blanco y no-blanco, al mismo tiempo y dentro de la misma relación; por último, el llamdo “principio del tercero excluido” postula que dos proposiciones contradictorias no pueden ser verdaderas ambas: dados los enunciados {A es x} y {A es diferente de x}, sólo uno de los dos puede ser verdadero, al mismo tiempo y dentro de la misma relación.

[26] que establece una prohibición de suspender por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo pero también dispone una habilitación o excepción para suspender por estas mismas razones.

[27] Pudiendo imputarse a cuenta el Salario Complementario brindado por el Estado Nacional en el marco del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción creado por el Decreto 332/2020, modificado por el Decreto 376/2020.

[28] La reforma establecida por la Ley 26.574, sancionada el 2 de Diciembre de 2009, adoptó la tesis amplia en materia de prohibición de supresión de derechos extendiendo la irrenunciabilidad a los derechos provenientes del contrato individual que superan los establecidos por normas imperativas.

[29] Por imperio de los arts. 78 y 222 LCT. Si el incumplimiento del deber de garantizar ocupación efectiva se halla justificado en motivos fundados no hay obligación de pagar la contraprestación salarial.

[30] Ackerman, Mario E., Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo IV, La relación individual de trabajo-III, p. 11, Rubinzal Culzoni Editores.

[31] Se trata de una suspensión que la doctrina denomina de mayor intensidad dado que se suspenden ambos deberes típicos de las partes del contrato de trabajo: trabajar y pagar el salario; Gnecco, Lorenzo P., ob. cit., Tomo I, p. 75.

[32] Como postula Horacio Las Heras en “La necesidad de la negociación colectiva como forma de sortear la crisis. Hacia la responsabilidad”, publicado en Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Suplemento digital, El impacto del coronavirus en las relaciones laborales, Dossier Nº 2, p. 24, Editorial Rubinzal Culzoni, José Daniel Machado – César Arese Directores, Diego Guirado Coordinador.

[33] Acuerdo de crisis por fuerza mayor – Situación excepcional de Pandemia Covid-19 suscripto el 21 de abril de 2020 por la Unión Personal de la Seguridad de la República Argentina (UPSRA) y la Cámara Argentina de Empresas de Seguridad e Investigación (CAESI) en el marco del Convenio Colectivo de Trabajo Nº 507/07 homologado por Resolución Nº 563/2020 del 15 de Mayo de 2020 de la Secretaría de Trabajo.

[34] Parte pertinente: Por las consideraciones anteriormente desarrolladas, las circunstancias detalladas que describen una situación de crisis para los empleadores cuyas actividades no están exceptuadas del ASPO, esta reunión tripartita Acuerda aconsejar lo siguiente: El dictado de una norma instrumental que establezca certidumbre respecto de aquellas personas que no pueden prestar sus servicios habituales, disponiendo que en tal supuesto la situación sera considerada como una suspensión encuadrada en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) y/o todo instituto equivalente dispuesto en estatutos profesionales, la ley 22.2250 o convenciones colectivas de trabajo.

[35] Parte pertinente: El monto que los empleadores deberán abonar como prestación no remunerativa o las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral en este marco no podrá ser inferior al 75% del salario neto que le hubiere correspondido al trabajador en caso de haber laborado. Sobre este monto deberán realizarse la totalidad de los aportes y contribuciones por la ley 23660 y 23661 y el pago de la cuota sindical.

[36] Parte pertinente: Solamente en esas condiciones o cuando se establezca un porcentual mayor, la autoridad de aplicación homologará en forma automática los acuerdos que se presenten, dando por cumplimentados los requisitos establecidos en el art. 223 bis de la LCT. Caso contrario, el acuerdo colectivo que presenten los sectores empresarios y sindicales, serán en cada caso sometidos, a consideración de la autoridad de aplicación, a fin de evaluar su procedencia, de acuerdo con la situación del sector o de la empresa.

[37] Que dicho sea de paso no representan a todo el universo de trabajadores y empleadores sino solo a un sector ya que faltan actores sociales claves como los contemplados en la Resolucion Nº 225/2019 del 19/04/2019 del otrora Ministerio de Producción y Trabajo que creó la COMISIÓN DE DIÁLOGO SOCIAL PARA EL FUTURO DEL TRABAJO con el objetivo de funcionar como una instancia nacional de acercamiento entre los actores sociales y el Gobierno Nacional, para el adecuado cumplimiento de los convenios de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) en el marco de un diálogo propositivo para el mejoramiento de los estándares laborales de nuestro país y que además de la CGT incluyó a representantes de las siguientes organizaciones del sector sindical: Unión Argentina de Trabajadores Rurales y Estibadores (UATRE), Central de Trabajadores Argentinos Autónoma (CTA Autónoma), Central de Trabajadores de la Argentina (CTA de los Trabajadores); y además de la UIA a las siguientes organizaciones del sector empresario: Cámara Argentina de Comercio y Servicios (CAC), Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME), Asociación Empresaria Argentina (AEA), Sociedad Rural Argentina (SRA), Confederaciones Rurales Argentinas (CRA), Federación Agraria Argentina (FAA), Confederación Intercooperativa Agropecuaria Limitada (CONINAGRO), Cámara Argentina de la Construcción (CAMARCO), Asociación de Bancos Argentinos (ADEBA), Asociación de Bancos de la Argentina (ABA), la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (BCBA) y el Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina (IDEA).

[38] Según la edición papel del diario Página 12 del 28 de Mayo de 2020 (p. 17) durante la cuarentena ingresaron en la Dirección Nacional de Relaciones del Trabajo 7.367 expedientes, se iniciaron 252 procedimientos preventivos de crisis y 651 solicitudes por el art. 223 bis LCT.

[39] Entendido este como un acuerdo en donde hay un interés cualitativamente colectivo como síntesis de intereses comunes o generales del conjunto de todos los asalariados o un interés homogéneo de clase que no es el resultado de la suma de los intereses individuales de varios trabajadores o de los miembros de la categoría colectiva (acuerdo plurisubjetivo).

[40] En cuanto a otras posibilidades de que fuera del procedimiento preventivo de crisis se celebren acuerdos entre el empleador y la representación sindical, no parece que hubiera óbice alguno en la medida en que se respete la condición de aceptación expresa por parte del trabajador (Rodríguez Mancini, Jorge. ob. cit.).

[41] “lo cierto es que cada trabajador ha de ponderar la calidad y categoría de la injuria inferida” y “…no es dable medir por mayoría la intensidad del agravio que para un trabajador significa la omisión de la paga de la remuneración” (CNAT, Sala VII, 16/04/1990, “Rullo Micciche, Humberto c. Fabril Financiera S.A., LA LEY 1990-D, 23).

[42] Parte pertinente de acuerdo marco CGT-UIA: El monto que los empleadores deberan abonar como prestación no remunerativa o las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral en este marco no podrá ser inferior al 75% del salario neto que le hubiere correspondido al trabajador en caso de haber laborado. Sobre este monto deberán realizarse la totalidad de los aportes y contribuciones por la ley 23660 y 23661 y el pago de la cuota sindical. El “Convenio de Emergencia por Suspensión de Actividades para el Sostenimiento de los Puestos de Trabajo y la Actividad Productiva” celebrado entre la Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios –F.A.E.C.Y.S.- y la Cámara Argentina de Comercio –CAC-, la Confederación Argentina de la Mediana Empresa –CAME- y la Unión de Entidades Comerciales Argentinas –UDECA-, en fecha 5 de Mayo de 2020, homologado por Resolución Nº 515/2020 de la Secretaría de Trabajo, del 7 de Mayo de 2020, que en esencia se alinea con el que fuera celebrado por la CGT y la UIA, establece en su cláusula cuarta que todo acuerdo colectivo o individual realizado en el marco del convenio deberá salvaguardar además de los aportes y contribuiones con destino a la obra social, el aporte establecido en el art. 9 del acuerdo paritario del sector correspondiente al año 2019 y cualquier otra contribución con destino a OSECAC y aportes y contribuciones sindicales (arts. 100 y 101 CCT 130/75). El acuerdo celebrado el 19 de Mayo de 2019 por UTEDYC, FEDEDAC Y AREDA en el marco del CCT 736/16 también prevé la obligación de abonar la cuota sindical y la contribución solidaria a cargo del trabajador (cláusula 1.5).

[43] Las organizaciones sindicales se legitiman como instrumentos de concertación social, avaladas más que por su representatividad por su capacidad funcional para “domesticar” las demandas sociales, y los nuevos pactos colectivos ya no son de condiciones mínimas sino de establecimiento pacífico de excepciones máximas (Juan Antonio García Amado, Universidad de León, El individuo y los grupos en el derecho laboral. Los dilemas del vínculo social. Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. Núm. 2-1999. Publicado en internet).

[44] ARTÍCULO 4° Parte pertinente: ACUERDOS ESPONTÁNEOS CELEBRADOS EXCLUSIVAMENTE EN LOS TÉRMINOS DEL ART. 223 BIS:…Los letrados de ambas partes en su caso también prestarán dicha declaración sobre la autenticidad de los documentos acompañados y firmas ológrafas puestas en su presencia, así como sobre la expresión del libre consentimiento y discernimiento de cada parte a la que patrocinan o representan…El/los abogado/s de la parte trabajadora deberá prestar declaración jurada de responsabilidad profesional para intervenir en el acto ratificatorio con función ad–hoc para la constatación de la libre emisión del consentimiento del/los trabajador/es y su/s discernimiento/s sobre el alcance del acto que otorga en los términos del artículo 4 del Decreto 1169/96 modificado por el Decreto 1347/99. ARTÍCULO 5°: Cuando en los acuerdos espontáneos celebrados exclusivamente en los términos del artículo 223 bis de la Ley N° 20.744, presentados para su homologación, el o los trabajadores no contaran con patrocinio letrado, se suspende el trámite y se le informará al solicitante sobre el Programa Asistir, que brinda asistencia jurídica y/o patrocinio jurídico en conflictos individuales…

[45] La Resolución Nº 563/2020 del 15 de Mayo de 2020 de la Secretaría de Trabajo homologó un el acuerdo marco celebrado entre la Unión del Personal de Seguridad de la República Argentina y la Cámara Argentina de Empresas de Seguridad e Investigación y la Cámara de Empresas de Monitoreo de Alarmas de la República Argentina y aclara expresamente que que la homologación que por dicha resolución se dicta  es en los términos de la Ley 14.250 (t.o. 2004) y no en los términos del art. 15 de la Ley 20.744 (t.o. 1976).

[46] A partir del caso “Elena Fernández Arias c/ José Poggio s/sucesión” (CSJN, Fallos: 247:646), del 19 de Septiembre de 1960, la obligación de una instancia judicial no implica una revisión o jurisdicción secundaria (equivalente a una segunda instancia), sino una revisión plena, con amplitud de debate y prueba (cfr. Cassagne, Juan Carlos, “Los facultades judiciales de los entes reguladores (a propósito del caso `Angel Estrada´)”, L.L., diario del 9/06/2005, p. 2). Al respecto, sugerimos la lectura del fallo dictado por la Sala V de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo el 19 de Mayo de 2006 en los autos: “VIVAS MIGUEL ANGEL C/ PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” (Expte. Nº 5.047/03) que revocó una sentencia de primera instancia que había convalidado un acuerdo extintivo homologado por la autoridad administrativa (SECLO).

[47] Como asimismo en el sistema de control difuso de constitucionalidad no es posible descartar que un empleador plantee en la Justicia la inconstitucionalidad en el caso concreto de las disposiciones contenidas en los arts. 2º y 3º del DNU 329/2020 que prohíben despedir sin causa y suspender por falta o disminución de trabajo limitando su derecho de propiedad y a ejercer una industria lícita.

 

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