Buenos Aires, Lunes, 19 de Octubre
6 julio, 2020 23:24 Imprimir

La inamovilidad de los jueces en la reforma constitucional del año 1994. Los casos “Fayt” y “Schiffrin” y la interpretación del art. 99 inciso 4 tercer párrafo de la Constitución – Por Dr. Juan Manuel Soria (Juez del Honorable Tribunal Fiscal de la Nación)

 

 

In memoriam

Leopoldo Schiffrin

 

 

Previo a todo, debo dejar aclarada mi posición de que el Dr. Rodolfo Canicoba Corral representa la antítesis de lo que debería ser la imagen pública de un juez. Algunas de sus conductas contrastan con las sabias reglas que, desde el año 1953 y recopilando antiguas disposiciones, la Corte Suprema de Justicia[1] cristalizó en el art. 8 del Reglamento para la Justicia Nacional.[2] Sin embargo, el rechazo que puede provocar su figura no puede ser óbice para soslayar la carga de refutar los errores históricos, jurídicos y constitucionales que -disculpables por su condición de periodista, como por ser yerros comunes- expuso Joaquín Morales Solá en su columna del diario La Nación del pasado domingo 7 de junio. Transcribo el párrafo:

 

“El paso del tiempo es un enemigo del juez. El próximo 29 de julio, dentro de 50 días, Canicoba Corral cumplirá 75 años. Deberá renunciar porque no inició los trámites para que el Gobierno pida al Senado un nuevo acuerdo para él, según lo estipula la Constitución. El trámite debió iniciarlo cuando cumplió los 74 años. Ese artículo de la Constitución fue declarado nulo por la Corte menemista. Un hecho único en la historia. Aunque trataba el caso de un buen juez, Carlos Fayt, lo cierto es que hizo un zafarrancho jurídico cuando declaró inconstitucional a la Constitución. Pero la actual Corte Suprema restableció su plena vigencia en 2017. Los jueces se deben jubilar cuando cumplen los 75 años, salvo que cuenten con un nuevo acuerdo del Senado, estableció la nueva jurisprudencia de la Corte. Apareció otro debate: ¿los jueces deben renunciar cuando cumplen los 75 años o antes de cumplir los 76? La Constitución es clara: “Un nuevo nombramiento, precedido por el acuerdo, será necesario… una vez que cumplan la edad de 75 años”. El propio Recondo, cuando era presidente del Consejo de la Magistratura, solía llamar a los presidentes de las Cámaras para advertirles que uno de sus integrantes estaba por cumplir los 75 años y que, por lo tanto, debía renunciar. Después del cumpleaños, sus decisiones no tendrían validez en la Justicia. El fuero contencioso administrativo está haciendo una advertencia parecida: los jueces deben irse cuando cumplen la edad máxima que indica la Constitución. Discutir si la Constitución quiso decir un día después de los 75 años o un día antes de los 76 es indigno. Canicoba Corral deberá irse, por lo tanto, dentro de un mes y medio. No hay tiempo ni para que el Consejo de la Magistratura termine la nueva investigación ni para que el Gobierno envíe al Senado un nuevo pedido de acuerdo y este lo apruebe fácilmente. Salvo que el Gobierno saque otro conejo de la galera, Canicoba Corral inició el tramo final de su larga y cuestionada carrera como juez.” (las negritas corresponden al texto original)

 

Frente a lo expuesto cabe señalar:

a) El actual art. 110 -originariamente art. 96- de nuestra Constitución de 1860[3] (copia literal del Articulo III Sección 1 de la Constitución de los Estados Unidos -“USA”- de 1787)[4] contiene los dos atributos inescindibles[5] que el constituyente originario instituyó para asegurar la imparcialidad e independencia de los jueces: la intangibilidad de las remuneraciones y su inamovilidad en el cargo.[6] Esta norma no se encontraba habilitada, para su discusión o alteración, en la ley 24.309 de convocatoria de la reforma constitucional del año 1994. Por ello, el texto original del art. 110 se mantiene invariable desde hace 167 años; texto que concuerda con otras normas constitucionales referidas -directa e indirectamente- a los jueces y al Poder Judicial[7] manteniendo su estatus de norma constitucional directiva sobre la posesión temporal de sus cargos por los jueces federales.


b)    La inamovilidad en el cargo es uno de los dos atributos orgánicos previstos para esculpir -normativamente- la independencia e imparcialidad del juez, frente a las partes litigantes como frente a los otros poderes del estado -el Ejecutivo y el Congreso- a los que debe controlar y cuyos cargos sí son transitorios para quienes los ocupan. Esta inamovilidad del magistrado cesa solamente por su renuncia, destitución, o muerte; adicionalmente también, desde el año 1994 y bajo todas las consideraciones que se realizarán en este artículo, por la edad, después de que el magistrado alcance los 75 años. En USA, la norma modelo de nuestro art. 110 -del año 1787- se mantuvo invariable durante 233 años, sin que a nadie se le ocurriera -seriamente- modificarla. De esta manera, las causales para la cesación del juez en el cargo siguen siendo allí, exclusivamente, la renuncia, destitución y muerte, no la edad[8]. En Argentina, en contraste con el sagrado respecto a la norma constitucional que existe en USA, el art. 110 ha sido constantemente cuestionado y puesto en tela de juicio desde diferentes ámbitos -siempre de la mano de un paradójico discurso institucionalista-, siendo además deformado en sus alcances legales.[9] A tal punto estas deformaciones legales y prácticas afectaron la percepción pública sobre esta gravosa carga constitucional de la función judicial vitalicia, que terminó siendo decorada con el insólito mote de “privilegio”.

 

c)     La importancia profunda de este principio constitucional ha sido destacada por todas las tendencias jurídicas en USA, señalando que son precisamente estas disposiciones orgánicas de su Constitución (que separan con muros canónicos los tres poderes de la organización republicana) la verdadera causa de la real vigencia de los derechos y libertades de sus ciudadanos, realidad interna de esa nación que es universalmente admirada. Con su gráfico modo de expresarse, el Justice conservador[10] de la Corte de USA Antonin Scalia (aprobado, a su lado, por su colega progresista Stephen Breyer) afirmaba hace unos años, ante el Senado de los Estados Unidos, que todas las constituciones de las “repúblicas bananeras”, así como la constitución del “maléfico imperio soviético” contenían en su texto preciosas declaraciones de derechos[11] (“mucho mejores que el Bill of Rights de la Constitución de USA”) que eran completa letra muerta en la constitución real de esas naciones, porque su estructura orgánica de separación de poderes y controles mutuos (checks and balances) sencillamente no funcionaba. Puede verse la exposición del Justice Scalia, ante el Senado de Estados Unidos, en: https://www.youtube.com/watch?v=Ggz_gd–UO0

 

d)    La Convención Constituyente del año 1994 violó groseramente su competencia -taxativamente establecida en la ley 24.309 de convocatoria de la reforma- estableciendo, en general y del modo en que lo regula el texto constitucional aprobado, en la edad de 75 años el límite temporal de la permanencia en el cargo de los jueces federales.


La ley 24.309 habilitaba, con precisión, los artículos de la Constitución y las cuestiones que la Convención podía debatir, reformar e introducir en su labor constituyente. El originario art. 96 de la Constitución sobre inamovilidad de los jueces -actual art. 110- no se encontraba entre las normas de la Constitución que, taxativamente, el art. 2º de la ley 24.309 habilitaba modificar; el originario art. 96 de la Constitución sobre inamovilidad de los jueces -actual art. 110- tampoco se encontraba comprendido en el inmodificable Núcleo de Coincidencias Básicas del mismo art. 2 de la ley 24.309, cuyos incisos I) y J) trataban exclusivamente sobre el nombramiento de los jueces por parte del Presidente (creando el Consejo de la Magistratura, como etapa previa de intervención) y sobre su remoción; el originario art. 96 de la Constitución sobre inamovilidad de los jueces -actual art. 110- tampoco formaba parte de los artículos y cuestiones de la Carta Magna que el art. 3º de la ley 24.309 habilitaba para debate y resolución por la Convención; el art. 4 de la ley 24.309 precisaba, con claridad, que la Convención se reuniría con el único objeto de considerar las reformas al texto constitucional señaladas en los referidos arts. 2º y 3º y, para que no quedaran dudas de ese carácter taxativo y cerrado, el art. 6 de la misma ley 24.309 establecía que serían nulas, de nulidad absoluta, todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida por los artículos 2º y 3º de la ley 24.309. Bien, establecida la incompetencia de la Convención Constituyente del año 1994 para modificar el art. 96 de la Constitución, el agregado que hizo dicho órgano reformador al nuevo art. 99 inc. 4 en su tercer párrafo, poniendo un límite temporal -en la edad de 75 años- a la estabilidad vitalicia de los jueces,  originariamente contemplada en el aún vigente art. 96 -hoy 110-, violaba groseramente los arts. 2º, 3º y 4º de la ley 24.309 de convocatoria, correspondiendo a esa actuación de la Convención la sanción de nulidad absoluta establecida por el artículo 6º de dicha ley.


e)    Así, planteada judicialmente la controversia por el magistrado de la Corte Suprema doctor Carlos S. Fayt, el 19 de agosto de 1999, el Alto Tribunal en el caso “Fayt” (Fallos 322:1616), aplicando el art. 6º de la referida ley 24.309[12], declaró la nulidad (no la inconstitucionalidad) del art. 99, inciso 4, tercer párrafo de la Constitución. El tribunal supremo restableció, de ese modo, la plena vigencia de la Constitución de 1860 en su disposición sobre la inamovilidad de los jueces, que había pretendido abrogarse por una Convención que carecía de competencia para hacerlo. Tal fue la seriedad con que la Corte Suprema asumió su decisión en el caso “Fayt”, que los jueces que la suscribieron no dudaron, en el último párrafo del considerando previo a la decisión, en comprometer con un juramento su consciencia respecto a la decisión que estaban tomando[13]. A esta sentencia jurídicamente ejemplar de la Corte Suprema[14] no cabe descalificarla, como hizo Morales Solá, llamándola un “zafarrancho jurídico”.[15]

 

f)      La jurisprudencia de la Corte Suprema en “Fayt”, del año 1999, fue abandonada por el Alto Tribunal -en su actual composición- en el caso “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa”, sentencia del 28.03.2017 (en adelante “Schiffrin”).

 

Sobre los fundamentos jurídicos de “Schiffrin” -insuficientes para refutar el sólido silogismo jurídico sobre el que se asienta el precedente “Fayt”-[16], cabe decir: (i) el señalamiento que hace la Corte en “Schiffrin” sobre el precedente “Fayt” como anomalía en la jurisprudencia restrictiva de la Corte respecto a la revisión de lo actuado por convenciones constituyentes, es un fundamento que puede considerarse genérico y esquivo. No solamente porque no se hace cargo -de modo concreto y razonado- de los fundamentos de “Fayt”, sino porque señalar genéricamente su supuesta anomalía no basta, de por sí, para dejarlo de lado; por el contrario, tal anomalía -en una tradición de jurisprudencia de revisión restrictiva- parece precisamente la prueba contundente del notorio abuso, denunciado por los convencionales en los mismos diarios de los debates, en que había incurrido la asamblea constituyente del año 1994 al reformar una materia -fundamental para la estructura de división de poderes- no habilitada para su reforma; fue tan notorio el abuso que justificó la decisión de la Corte en “Fayt” de declarar la nulidad de la reforma, en lo que debe considerarse un ejemplo de jurisprudencia rigurosa, perfectamente compatible con un estándar general restrictivo en la revisión; (ii) adicionalmente, no es correcto afirmar -como sostiene “Schiffrin”- que “Fayt” constituye una anomalía en la jurisprudencia de la Corte sobre control de las convenciones constituyentes, no -al menos- en lo que era su jurisprudencia reciente: porque a “Fayt” del año 1999, había que sumar, apenas dos años antes de “Schiffrin”, la sentencia del Alto Tribunal in re “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Honorable Convención Constituyente de Tucumán y otro” (Fallos: 338:249) de fecha 14.04.2015, que convalidó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que había anulado determinadas reformas a la constitución provincial sancionadas por la Convención Constituyente local, por violación del procedimiento pre-constituyente y abuso de la asamblea de su competencia reglada, avanzando con reformas sobre materias y normas constitucionales no habilitadas;[17] (iii) menor consideración merece el fundamento de la Corte en el considerando 13 de “Schiffrin”, en donde enlista -como ejemplo- su jurisprudencia reciente deferente con la convención constituyente del año 1994[18], lo que la habilitaba en “Schiffrin” para girar 180 grados su precedente “Fayt”. Tal argumento resulta jurídicamente muy débil, es como afirmar “voy a realizar ahora este cambio radical en este caso, porque antes hice todo esto en este grupo de casos (y aunque en ese grupo no puedan registrarse giros de blanco a negro o cambios radicales como el que voy a hacer ahora)”; las particularidades concretas del caso “Fayt”, no analogables con el grupo promiscuo de materias seleccionadas y enlistadas por la misma Corte -como parangón y sin mayores precisiones- en el considerando 13 de “Schiffrin”, desdibujan el rigor racional de este fundamento, dejando expuesto un patrón voluntarista de cambiar su jurisprudencia del precedente “Fayt”; patrón voluntarista que empapa todo el espíritu del fallo “Schiffrin”; (iv) el carácter discontinuo entre el carácter abstracto y conceptual de la sentencia “Schiffrin”[19] y sus votos particulares[20], frente a la decisión concreta que se estaba adoptando.[21] Mientras el fallo discurría sobre la cuestión teórica[22] de la diferencia entre el concepto de establilidad o inamovilidad de los jueces, respecto del carácter vitalicio del art. 110[23], pasaba completamente inadvertido lo que concretamente se estaba haciendo y decidiendo, de cara a la significativa garantía de ese art. 110: separar de su cargo al juez natural de determinadas causas bajo jurisdicción de la Cámara Federal de La Plata -el Dr. Leopoldo Schiffrin-, juez que se había convertido en “molesto” para el Poder Ejecutivo de entonces. El fallo “Schiffrin” omite toda interpretación sistemática del art. 99 inciso 4 tercer párrafo de la Constitución frente al art. 110; interpretación que, por considerar la aludida norma como constitucionalmente válida y aplicable al actor, tenía la carga de realizar. Esa interpretación -tal como se muestra en la segunda parte de este artículo- hubiera impedido igualmente la separación de su cargo del Dr. Schiffrin en marzo del año 2017. Claramente correspondía a la Corte elucubrar menos teoría constitucional y prestar más atención al wild fact (conf. JAMES, William: The Hidden Self, 1890)[24] de lo que estaba decidiendo: tanto porque el art. 110 de la Constitución no fue derogado por la convención del año 1994 iluminando el 99, inc. 4 tercer párrafo, sino porque su decisión fue la de ejecutar a un juez imparcial e independiente -el Dr. Schiffrin- actuando el Alto Tribunal de modo funcional a las políticas de incrementos tarifarios del gobierno nacional de entonces; políticas que habían sido frenadas en seco por las medidas cautelares, de alcance nacional, dictadas por la Cámara Federal de La Plata, integrada por Schiffrin.[25]

 

g)     Deben señalarse algunos otros detalles que rodearan al precedente “Schiffrin”: (I) En primer lugar, la sentencia misma contiene la disidencia total del Juez -hoy Presidente de la Corte- Carlos Fernando Rosenkrantz, quien -de modo brillante- reitera, completa y da nuevo lustre al precedente “Fayt” que la mayoría abandona.[26] La disidencia del Dr. Rosenkrantz, refutando los argumentos de la mayoría, daña la autoridad institucional de la sentencia de la Corte en “Schiffrin”, aun cuando se la quiso revestir con ciertos oropeles burocráticos como ordenar su publicación en el Boletín Oficial, asimilándola a una suerte de legislación constitucional -siendo la sentencia de un caso particular-; (ii) los ministros Maqueda y Rosatti fueron convencionales en el año 1994[27], votando favorablemente la introducción de la norma constitucional declarada nula por la Corte en “Fayt”[28]; tal hecho obligaba a estos jueces a excusarse en “Schiffrin”. Y es que, sin menoscabo del gran respeto que merecen ambos juristas, resulta cuestionable su imparcialidad para decidir sobre la validez de una norma cuya impugnación se funda en la incompetencia de una asamblea que ellos mismos integraron como convencionales, votando además positivamente la introducción de la cláusula constitucional impugnada. La excusación de Maqueda y Rosatti hubiera generado un empate entre los votos opuestos subsistentes de Lorenzetti y Rosenkrantz, debiendo integrarse la Corte con conjueces para resolver “Schiffrin” (la Dra. Elena Highton -como se verá- no podía intervenir por tener un interés personal directo en la resolución de ese caso)[29]; (iii) la incoherencia de la parte demandada en el caso “Schiffrin” -el Ministerio de Justicia-[30] que, concomitantemente al modo firme en que mantenía el juicio contra el Dr. Schiffrin ante la Corte[31], consentía -en un juicio idéntico- la sentencia de primera instancia favorable a la jueza de la misma Corte -Elena Highton- que había aplicado, a su favor, la jurisprudencia del caso “Fayt” y que le permitía a esta magistrada mantenerse en su cargo de por vida[32]. El mismo ministerio que buscaba desplazar a Leopoldo Schiffrin como camarista federal en La Plata por superar los 75 años, consentía contemporáneamente la sentencia de primera instancia favorable a la Dra. Highton, para que permaneciera en el cargo más allá de los 75 años[33]; (iv) la incoherencia de la propia Corte -análoga a la del Estado-: apenas 7 días antes de sentenciar “Schiffrin”, donde abandonó su jurisprudencia en “Fayt”, intervino de modo directo en el referido caso de la doctora Highton, sentenciando favorablemente a ella y convalidando la decisión de primera instancia fundada en “Fayt”. Es que, pese a que el Ministerio de Justicia había consentido la sentencia favorable a Highton en primera instancia, un abogado particular -que no era parte en ese causa-[34] ante la gravedad institucional del litigio[35], presentó un recurso per saltum directamente ante la Corte, para que este revisara la sentencia de primera instancia favorable a la doctora Highton (que pretendía dejar firme el Ministerio de Justicia), atendiendo especialmente a que era vox populi que el Alto Tribunal estaba por dictar sentencia en el caso análogo “Schiffrin” modificando la jurisprudencia de “Fayt”[36]. Se imponía entonces, por una cuestión de equidad, una decisión igual del Alto Tribunal para ambos jueces: o ambos seguían en sus cargos después de los 75 años, o ambos debían apartarse por haber alcanzado los 75 años. Bien, la sentencia de primera instancia favorable a la doctora Highton se dictó y notificó el 10.02.17[37]; el per saltum se interpuso por Laborde ante la Corte el 01.03.17, que lo rechazó (con votos de Lorenzetti, Maqueda, Rosatti y Rosenkrantz) el 21.03.17 convalidando la aplicación de la jurisprudencia “Fayt” a la doctora Highton; siete días después -el 28.03.2017- de rechazar el per saltum en el caso “Highton”, la misma Corte Suprema sentenció -de modo contradictorio- “Schiffrin”, invocando que se trataba de un caso que revestía gravedad institucional; gravedad institucional que el tribunal supremo no había podido visualizar siete días antes en el expediente “Highton”,[38] teniendo redactado y a la firma un proyecto de sentencia en “Schiffrin” cuyo considerando 6º señalaba la gravedad institucional de la cuestión[39]. Así, lo que la Corte hizo fue obligar al Dr. Leopoldo Schiffrin a renunciar a su cargo por las mismas motivaciones constitucionales y de gravedad institucional que, siete días antes, había evitado aplicar a una jueza del mismo tribunal. Resulta justo destacar en que la decisión de la Corte Suprema de confirmar la sentencia favorable a la Dra. Highton era la decisión constitucionalmente correcta, el error estuvo en variar su jurisprudencia en “Fayt” al decidir el caso “Schiffrin”, conforme se explicó. Vale destacar también la posición del Dr. Carlos Rosenkrantz, a quien cabe reconocerle su coherencia en sus votos en las sentencias de los casos “Highton” y “Schiffrin”. Rosenkrantz, al dejar firme la sentencia de primera instancia favorable a la Dra. Highton, exhibía completa coherencia con su disidencia total, siete días después, al votar, también favorablemente al Dr. Leopoldo Schiffrin.

 

Que, como se acaba de ver, la sentencia de la Corte Suprema en “Schiffrin” -en contraste con “Fayt”- se encuentra muy lejos de merecer algún tipo de encomio como el que le dedica el periodista Joaquín Morales Sola, sea jurídico, político o por el contexto en que se dictó.

 

Ahora bien, haciendo abstracción de todas las críticas anteriores y considerando -al solo efecto de la argumentación-que la sentencia de la Corte en “Schiffrin” fuera constitucionalmente correcta, ella no comprende ni resuelve, en absoluto, la cuestión de la inamovilidad o estabilidad de los jueces en todos sus alcances constitucionales, conforme los arts. 99 inc. 4 tercer párrafo (reformado), 110 y concordantes de la Constitución.

 

Ni las referidas normas, ni la sentencia de la Corte en “Schiffrin” dan sustento a la interpretación forzada -contraria a la común tradición constitucional de USA y Argentina en esta materia- que expone la columna de Morales Solá en La Nación dedicada al juez Canicoba Corral, pretendiendo la automática separación de su cargo el día de su cumpleaños 75, con la consecuente invalidez de todas las resoluciones que dictara a partir de esa fecha.

 

Ello por las siguientes razones:

 

a)     El art. 110 de la Constitución -conforme el texto de 1853/60- sigue siendo la norma directiva respecto a la posesión temporal de sus cargos por los jueces federales. En consecuencia, mientras dure su buena conducta, el principio constitucional que rige en esta materia es el de la inamovilidad o estabilidad de los jueces, siendo los únicos motivos válidos para separarlos del cargo el juicio político, la renuncia voluntaria y, por supuesto, la muerte.

 

b)    El art. 99, inc. 4, tercer párrafo de la Constitución -conforme el texto de la reforma del año 1994- ratifica, de modo cabal, el principio anterior, al mantener expresamente la posibilidad de una estabilidad de carácter vitalicio para los jueces después de los 75 años: Un nuevo nombramiento (facultad propia del Presidente), precedido de tal acuerdo (del Senado), será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite” (el destacado y contenido de los paréntesis son propios).

 

c)     El sujeto activo central en los nombramientos de los jueces, sigue siendo (con la reforma del año 1994, como lo era en la Constitución de 1853/60) el Presidente de la Nación. La reforma del año 1994 reguló la cuestión del nombramiento de los jueces y el límite de edad -en los 75 años- en el art. 99 (antiguo art. 86) de la Constitución -sobre las facultades del Presidente-, no en el 75 (antiguo art. 67) -sobre las facultades del Congreso-. El Consejo de la Magistratura posee, en lo que respecta a esta materia, solamente una función estricta de selección de idoneidad previa al primer nombramiento de un juez federal por parte del Presidente, pero la potestad de designación de los jueces -incluyendo el segundo y sucesivos nombramientos posteriores a los 75 años- continúa siendo propia e intransferible del Presidente, con el acuerdo previo del Senado.

 

d)    En el segundo nombramiento -y sucesivos- de un juez, después de cumplir 75 años, la Constitución no asigna papel alguno al Consejo de la Magistratura que debe abstenerse de cualquier actuación. La cuestión de la continuidad del juez, después de los 75 años, se configura como una relación bilateral entre las dos autoridades constitucionales básicas: el Presidente de la Nación -que tiene la facultad de nombramiento de los jueces, actuando a través del Ministerio de Justicia- y los jueces que alcanzan esa edad.[40]

 

e)    La literalidad del nuevo art. 99 inc. 4 tercer párrafo, resulta contraria a la idea de que la previsión constitucional sobre los 75 años tiene carácter operativo, produciendo la cesación inmediata del juez en su cargo el día de su cumpleaños y resultando inválidas todas las decisiones que tomara desde ese momento. Al contrario de semejante aserción, el texto constitucional indica que el segundo nombramiento del juez, para mantenerse en el cargo por cinco años más, debe realizarlo el Presidente una vez que el magistrado cumplió la edad de 75 años. Ello deja en claro que el Presidente, conforme lo indicado en el anterior punto c), tiene habilitada su potestad para el nuevo nombramiento del juez federal recién con posterioridad al momento en que el magistrado alcanza la edad de 75 años, nunca antes. Lo expuesto se convalida literalmente por la frase final de la misma norma constitucional, cuando refiere al segundo nombramiento de los magistrados por el Presidente cuya edad sea 75 años “o mayor (…)”, dejando aún más nítido que el Presidente no tiene una carga temporalmente inmediata (ni mucho menos anterior) a los 75 años del juez para realizar su nuevo nombramiento, sino una carga temporalmente discrecional -a partir de los 75 años- para realizar el nuevo nombramiento, tanto a los 75 años como a una edad mayor del magistrado, según la facultad que la Constitución confiere al Presidente -y a ningún otro sujeto constitucional-.

 

La interpretación del art. 99, inc. 4, tercer párrafo de la Constitución, concordante con el art. 110, establece entonces que el segundo nombramiento del juez, por el Presidente, se puede efectivizar discrecionalmente por este último en cualquier edad del juez mayor a los 75 años. Esta precisa y majestuosamente sintética redacción del texto constitucional reformado -que, bajo los cánones tradicionales de interpretación de la Constitución, no puede obviarse-[41] indica -de modo ajustado a los términos del debate constitucional-[42], que el Presidente o los presidentes, en cuyos mandatos un juez federal alcance los 75 años o una edad mayor, pueden proceder con amplia discrecionalidad temporal para realizar el segundo nombramiento, continuando el juez, en el interín, en ejercicio de su cargo.

 

La “edad mayor” a 75 años, contemplada expresamente por la norma constitucional para activar la facultad presidencial del segundo nombramiento, no tiene límite etario, por lo que el Presidente puede optar por abstenerse del nuevo nombramiento en forma temporalmente indefinida si, discrecionalmente, considera que no resulta necesario un segundo nombramiento del juez federal, permaneciendo este en forma temporalmente indefinida en su cargo luego de los 75 años. El sentido de la reforma del año 1994 no fue la renovación total de los jueces cuando alcancen la edad de 75 años, con cesación inmediata de todos los cargos, sino dar una solución institucional a los casos particulares de jueces ancianos que no podían, por su edad, ejercer su función eficazmente. La edad fijada de 75 años pareció tener a la vista la edad de retiro de los obispos de la Iglesia Católica, quienes pueden seguir indefinidamente en sus cargos por decisión del Papa[43]. En USA, el juez federal alcanza el senior status a los 65 años, en un proceso optativo y gradual de retiro que puede culminar a los 80 años como edad indiciaria del momento de retiro de un juez, pero que siempre deja abierta la opción al magistrado, que representa la vigencia positiva y multisecular de los principios y el espíritu de la Constitución de 1787,[44] de permanecer vitaliciamente en el cargo, conforme la norma constitucional de la que es copia nuestro art. 110.

 

Esta interpretación del art. 99, inc. 4, tercer párrafo es la que armoniza con la directriz de inamovilidad de los jueces del art. 110, como con la facultad de nombramiento como atributo constitucional propio del Presidente, que se remonta a la Constitución histórica, siendo esencialmente confirmada por la reforma constitucional del año 1994.

 

El segundo nombramiento del juez federal por el Presidente reconoce, entonces, dos hitos marcados por el texto de la nueva norma del año 1994, que determinan las opciones que se abren para su actuación: (i) el primer hito son los 75 años que, como umbral etario, marca el momento en que dicho juez puede ser válidamente sustituido mediante el nombramiento por el Presidente de uno nuevo, designación que debe cumplir -lo que es previo- con todas las disposiciones constitucionales que enmarcan ese proceso[45]; y (ii) el segundo hito son los mismos 75 años o cualquier “edad mayor” que, a discreción del Presidente, marcan el momento inicial de una serie de alternativas. En efecto, el Presidente: (a) puede, como se dijo, nombrar a un nuevo juez para que sustituya al juez de 75 años o edad mayor: este nuevo juez toma posesión del cargo con el nombramiento presidencial, sucediendo automáticamente al juez federal de 75 años o mayor; (b) puede también abstenerse de realizar el nombramiento de un nuevo juez o un segundo nombramiento del juez que cumplió los 75 años, esperando a que alcance una edad mayor -alternativa expresamente autorizada por el texto constitucional-. Tal período de tiempo adicional es discrecional del Presidente, quien puede considerar que un juez de 75, 77, 80 o más años (sin límite esto último en el texto constitucional) no tiene necesidad de ser reemplazado, ni de someterlo a consideración del Senado en el marco de un segundo nombramiento. Bajo tal concepto, el Presidente puede esperar a alguna edad mayor del juez para, sin segundo nombramiento, proceder en ese momento a designar al nuevo juez federal del punto anterior (a); (c) el Presidente puede asegurarse, también discrecionalmente que el juez que ha cumplido 75 años o una edad mayor permanezca cinco años adicionales en su cargo, procediendo a su nuevo nombramiento -precedido del acuerdo del Senado-. Si el Presidente nombra al juez federal por segunda vez, a partir de sus 75 años o una edad mayor, durante ese período de cinco años tal juez no podrá ser reemplazado por el mismo Presidente o sus sucesores que nombren a un nuevo juez federal para ese cargo, pero el nuevo juez federal, designado para el mismo cargo, sí deberá asumir sus funciones -de modo automático- el día en que expiren los cinco años del segundo nombramiento del juez que pasará a ser su predecesor constitucional en el cargo. Si, vencido el plazo de cinco años adicionales del segundo nombramiento, no se hubiere tampoco nombrado -por el o los presidentes contemporáneos a ese período de cinco años- el nuevo juez federal para el mismo cargo, el juez federal continúa en ejercicio, y el Presidente contemporáneo a dicho juez cuenta con las mismas alternativas indicadas supra en el punto (a), pudiendo este juez[46] alcanzar su tercer nombramiento presidencial.

 

La interpretación anterior es la literal del art. 99, inc. 4, tercer párrafo, y es la que armoniza con el fundamental principio de inamovilidad de los jueces del art. 110 de la Constitución histórica, como con la facultad del Presidente -que siempre ha sido propia- de nombrar a los jueces federales.

 

f)      El debate en la Convención Constituyente del año 1994, que introdujo el límite de edad de los jueces a los 75 años, ratifica de lege ferenda y de modo pleno la inteligencia literal antes expuesta. De ningún modo la nueva cláusula constitucional fue pensada o instaurada -su literalidad lo confirma- para generar una cesación inmediata de todos los jueces federales en sus cargos al cumplir los 75 años.

 

Ante la polémica generada en el seno de la Convención por la introducción inconsulta de la disposición sobre el límite de edad de los jueces en 75 años[47],  el convencional Raúl Alfonsín[48] intervino para iluminar el sentido de la disposición, señalando cuál era el espíritu de la Comisión de Redacción de la Convención y del acuerdo con el bloque peronista mayoritario. Indicó, en este sentido, que el motivo para fijar el límite de 75 años fue dar una salida institucional al Presidente frente a situaciones de decadencia de los magistrados por su edad[49]. Es decir, no se introdujo esta cláusula pensando en una automática separación de su cargo de todos los jueces que cumplieran 75 años, sino como un remedio institucional para situaciones particulares de decadencia. Bajo ese concepto, resulta razonable que se asignara como una facultad del Presidente dotada de discrecionalidad para discriminar los diferentes casos de los jueces mayores de 75 años, siendo además el Presidente quien tiene -y tuvo siempre – la potestad de nombramiento de los jueces, habilitándole ahora la Constitucion diferentes alternativas -las que se expusieron en el punto e) anterior- para aquellos mayores a los 75 años. De allí que no son admisibles las interpretaciones fixistas en esta cuestión, que consideran el cumpleaños 75 de un juez federal como un día fatal. Por el contrario, a partir de esa fecha, el Presiente puede abstenerse de toda actuación, continuando el juez federal en funciones; puede proceder el Presidente a un nuevo nombramiento por cinco años de ese juez federal, sea a los 75 años o una edad mayor; o puede nombrar -cumplidos los recaudos constitucionales- un nuevo juez federal para ese cargo que sucederá al juez de 75 años o mayor, de modo automático; en el interín posterior a los 75 años -salvo que voluntariamente renuncie, o que muera- el juez mayor a dicha edad continua prestando funciones, conforme la directriz fundamental del art. 110 de la Constitución histórica: y es que se trata, nada menos, que del juez natural de la Constitución al que alude el art. 18 de la Carta Magna.

 

g)     El contrapeso a la facultad presidencial propia de nombrar jueces federales (tanto en el nombramiento original, como en el segundo y sucesivos) se encuentra en el acuerdo del Senado, que se erige como un factor de equilibrio político. La participación del Senado ha sido caracterizada, por la jurisprudencia de la Corte[50], como “un (…) freno sobre el posible favoritismo presidencial”[51]. En términos estrictos, el Senado no nombra jueces federales, solamente concurre con su acuerdo para integrar el nombramiento y tiene la carga institucional de no prestarlo únicamente cuando el candidato a juez carece de idoneidad: puede caracterizarse como un poder de veto, previa deliberación[52]. Siendo este el fundamento de la intervención del Senado en la concepción original de la Constitución[53], se desdibuja su sentido para los casos del segundo y sucesivos nombramientos de un juez federal[54]. Tal circunstancia, de lege ferenda, confiere en sí un fundamento adicional a la posibilidad discrecional, que brinda el nuevo texto al Presidente para, cumplidos los 75 años por un juez, si considera que el magistrado puede seguir en funciones hasta alcanzar una “edad mayor” le permita continuar sin límite temporal (más que su renuncia o muerte), absteniéndose de realizar tanto un segundo nombramiento del mismo juez por cinco años,[55] como de designar un nuevo juez que lo reemplace (y con independencia de que active contemporáneamente el proceso de selección de un nuevo magistrado).[56]

 

h)    Finalmente, no puede dejar de señalarse la inmensa importancia que posee, en esta delicada cuestión, el art. 18 de la Constitución. De modo especial, además, para los jueces federales con competencia en materia penal (como es el caso del Dr. Canicoba Corral). El art. 18 contiene la garantía fundamental de los jueces naturales para los justiciables -entre los que puede estar el estado, como querellante-[57]. La Constitución no consiente la sustitución de los jueces naturales (designados conforme la Constitución) de una causa por otros jueces que los sustituyan, salvo cuando se da una sucesión natural de jueces federales designados conforme las normas constitucionales. En primer lugar, resulta intolerable, en términos constitucionales, la separación del juez natural designado antes del hecho de la causa, máxime si ello contraría una interpretación literal de la Constitución que sostiene que debe continuar en funciones -e.g.: tal como la que se expone en este artículo-[58]. Como consecuencia de ello resulta, en segundo lugar, impugnable la intervención de otro juez federal en tales causas, salvo únicamente el supuesto de la sucesión natural entre dos jueces nombrados conforme la Constitución: la especulación de separar al juez natural, forzando su renuncia por tener 75 años en violación de la letra de la Constitución, para colocar en las causa a su cargo otro juez no designado conforme la Constitución -un subrogante, por ejemplo- resulta condenada por el art. 18 de la Carta Magna; ello puede dar lugar a la nulidad de esos juicios, a requerimiento de las partes que entiendan afectados sus derechos (entre las que puede estar un imputado que haya cometido un delito, que aprovecharía la situación) si demostraran -solamente con argumentos jurídicos- que se ha nombrado o ha intervenido en su caso de un juez especial (ad-hoc o manipulado para que ocupe transitoriamente el cargo, aun bajo una subrogancia legal) en lugar del juez natural de la Constitución designado previo a la denuncia, o del juez de la Constitución que sea sucesor natural del primero.

 

Debe destacarse que agravios de este tipo podrían anular juicios, dejando impunes crímenes -en causas penales- aun cuando la intervención del juez especial o subrogante -absolviendo o castigando- hubiera sido ejemplar (ni imaginemos si la intervención del juez especial o subrogante no hubiera sido ejemplar).[59]

 

i)      En el único caso en que un juez subrogante podría actuar de modo que su actuación no sea anulable -conforme los argumentos constitucionales antes expuestos- sería en el caso en que el juez federal, de más de 75 años, presentara voluntariamente su renuncia al Presidente, fuera destituido o muriera sin tener un sucesor constitucionalmente designado. Pasados los 75 años, el Presidente tiene la obligación de aceptar la renuncia del juez y, si no se encontraban completados los procedimientos constitucionales para el nombramiento de un nuevo juez federal en el cargo, entonces sí sería válida la actuación de un juez subrogante.

 

En definitiva, en el sistema de separación de poderes, la estabilidad o inamovilidad de los jueces expresa el principio constitucional opuesto al que gobierna la permanencia en sus cargos del Presidente y de los integrantes de los órganos legislativos, cuyos titulares sí cesan automáticamente en sus funciones al expirar el tiempo de su mandato. Esto incluso resulta recordado y resaltado por la propia Corte Suprema en el considerando 22, con el cual cierra su decisión en el caso “Schiffrin”[60]. El indicado principio resulta elemental, pues proyecta sobre las partes de los juicios bajo su jurisdicción, como sobre los integrantes transitorios del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, la existencia de un poder permanente e inamovible, que juzgará sobre las conductas y actos, encarnando la garantía del juez natural para todos los justiciables.[61]

 

Todas las razones antes expuestas llevan a las siguientes conclusiones respecto de la inteligencia correcta que debe darse al art. 99, inc. 4, tercer párrafo de la Constitución, en concordancia con el art. 110, en relación al caso del Dr. Rodolfo Canicoba Corral y las manifestaciones del periodista Joaquín Morales Solá en su columna de La Nación:

 

a)     El cumpleaños número 75 del juez federal, el próximo 29 de julio, carece de toda relevancia en lo que concierne al ejercicio de sus funciones judiciales, como a la validez de todas las resoluciones y decisiones que dicte con posterioridad a tal fecha, las que tienen la misma validez y eficacia de las que dictó hasta ahora.

 

b)    El juez no tiene obligación constitucional de renunciar, después del 29 de julio, por cumplir 75 años.

 

c)     El juez, para permanecer en su cargo y seguir ejerciendo eficaz y válidamente sus funciones judiciales después del 29 de julio, no tiene obligación constitucional alguna de hacer un trámite ante el Poder Ejecutivo para -con acuerdo previo del Senado- obtener un nuevo nombramiento por cinco años.

 

d)    En definitiva, el cumpleaños 75 de un juez federal no produce ninguna alteración en la continuidad ininterrumpida de sus funciones judiciales, ni en la validez de sus decisiones.

 

e)    Si el Presidente de la Nación considerara que el juez federal debe continuar en su cargo después de los 75 años, tiene dos alternativas, conforme la reforma constitucional del año 1994: (i) abstenerse de nombrar a otro juez federal para su reemplazo, continuando entonces el juez de más de 75 años en posesión de su cargo, salvo su renuncia o fallecimiento; (ii) nombrar nuevamente por un período de cinco años al mismo juez federal -previo acuerdo del Senado- luego de los 75 años -bajo el presupuesto del punto (i) anterior- para asegurar su permanencia por el período adicional indicado que inicia en el momento del nuevo nombramiento por el Presidente, y que finalizará durante un eventual segundo mandato del Presidente que lo nombró por segunda vez o, si ello no se produce, durante el primer o segundo mandato del presidente sucesor. Durante este período adicional de cinco años, el juez no podrá ser reemplazado, sin ser ello óbice para que -quienes sean presidentes durante ese período de cinco años- nombre a su reemplazante para que, al expirar tal período, asuma inmediatamente el cargo.

 

f)      Si el Presidente considerara que el juez no debe continuar en su cargo después de los 75 años, el modo que la Constitución habilita para su reemplazo es designando -conforme las previsiones constitucionales- a un nuevo juez; con el nombramiento del nuevo juez federal por el Presidente, el juez cesa automáticamente en sus funciones, asumiendo el cargo el nuevo juez -su sucesor constitucionalmente designado-.

 

g)     La única hipótesis constitucionalmente admisible en que el cargo de juez en funciones puede ser ocupado por un juez distinto del indicado en el punto f) anterior -sucesor constitucional- es que el juez mayor de 75 años renuncie o fallezca, y no haya sucesor nombrado por el Presidente conforme las previsiones constitucionales. En tal caso, podrán aplicarse las normas de subrogancia e intervenir otros jueces de su fuero, neutralizando el riesgo de una impugnación por los litigantes de que las causas fueron sacadas de su juez natural y tramitadas por un juez especial.

 

Debe señalarse, por último, que constituye un escándalo el hecho, referido por Morales Solá en su columna, de que el anterior Presidente del Consejo de la Magistratura (y actual Vicepresidente), doctor Ricardo Recondo, realizaba llamados telefónicos a los presidentes de las cámaras federales señalándoles los jueces que, por cumplir 75 años, deberían renunciar de inmediato. El Presidente del Consejo de la Magistratura carece de toda competencia constitucional para realizar semejantes pedidos -que son ilegítimas presiones sobre los jueces, no comprendidas por las facultades del Consejo de los puntos 5 y 6 del art. 114 de la Constitución-; tales “pedidos” constituyen, lisa y llanamente, una intromisión en la independencia del Poder Judicial y sus jueces, lesionando gravemente la garantía de los jueces naturales (art. 18 de la Constitución Nacional). El considerando 26 de la sentencia de la Corte Suprema en “Schiffrin”, exhortando al Consejo de la Magistratura respecto de la aplicación plena del art. 99, inc. 4, tercer párrafo de la Constitución -además de incorrecto- nunca pudo autorizar tales ilegítimos “telefonazos”.

 

Así como los malos periodistas no pueden servir de excusa para abolir el derecho a la libertad de expresión de su art. 14, tampoco los “malos” jueces pueden servir de excusa para derogar la garantía de la estabilidad o inamovilidad (arts.110 y 99, inc. 4, tercer párrafo de la Constitución) de los jueces naturales de las causas en las que entienden (art. 18); ni siquiera bajo la excusa de que sea preferible un juez especial “bueno” en reemplazo del juez natural “malo”. Tales interpretaciones desviadas de la Constitución, que la desnaturalizan de raíz en su estructura fundamental de división de poderes no pueden ser aceptadas, ni mucho menos sostenidas por quienes proclaman respetar las instituciones en fidelidad al programa constitucional.

 

Por Dr. Juan Manuel Soria

Julio 2.020

 

 


[1] Integrada por los doctores Rodolfo G. Valenzuela, Tomás D. Casares, Felipe Santiago Pérez, Atilio Pessagno, Luis R. Longhi, Carlos Daniel Delfino, siendo secretario Eduardo C. González del Solar.

[2] Acordada del 17.12.1953. Art. 8º — Los magistrados, funcionarios y empleados deberán observar una conducta irreprochable. Especialmente están obligados a: a) Residir en el lugar en que desempeñen sus tareas o dentro de un radio de pronta comunicación que no exceda de 40 kilómetros del mismo. (…); b) Guardar absoluta reserva con respecto a los asuntos vinculados con las funciones de los respectivos tribunales; c) No evacuar consultas ni dar asesoramiento en los casos de contienda judicial actual o posible; d) No gestionar asuntos de terceros ni interesarse por ellos, salvo los supuestos de representación necesaria; e) No realizar actos de proselitismo político; f) Rehusar dádivas o beneficios; g) No practicar juegos por dinero ni frecuentar lugares destinados a ellos; h) (…); i) No ejercer profesiones liberales ni aun con motivo de nombramientos de oficio o a propuesta de partes; j) No ejercer el comercio ni actividad lucrativa alguna sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia; k) No desempeñar ningún empleo público o privado, aun con carácter interino, sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia. Exceptúanse los cargos docentes y las comisiones de estudio, pero los magistrados no podrán desempeñar cargos docentes en la enseñanza primaria o secundaria; l) No practicar deportes como profesional; m) No participar en asociaciones profesionales, con excepción de las mutualistas, ni en comisiones directivas de ninguna asociación, sin autorización de la respectiva autoridad de superintendencia.

[3] Suscribimos la posición sostenida por Juan Carlos Rébora de que debe hablarse de la Constitución Nacional de 1860 (ver Rébora, Juan Carlos: 25 de setiembre de 1860. Constitución de la Nación Argentina, J.A. T. 27, p. 952/991) no de la Constitución de 1853, ni tampoco de la Constitución de 1853/60 (posición sostenida por Linares Quintana, González Calderón y popularizada por Germán Bidart Campos, que consideramos divorciada de la realidad histórica que dio origen a la Constitución que nos rige). La Constitución de 1853 -como la Constitución de Rivadavia- respondió a un proyecto de organización nacional que tuvo vigencia efímera, quedando sepultado en la batalla de Pavón del 17 de septiembre de 1861. El proyecto de país de la Constitución de 1853 desapareció con el acuerdo político sellado en esa batalla entre Bartolomé Mitre, Salvador María del Carril y el General Justo José de Urquiza, dando el triunfo al unitarismo porteño y designándose a Bartolomé Mitre como presidente bajo la Constitución de 1860; las presidencias de Urquiza y Derqui fueron las de un proyecto federal que no llegó nunca a consumarse. En tal sentido puede denominarse a la Constitución de 1860 -o a la reforma constitucional de 1860, se así se considera- como la Constitución de Mitre o la reforma constitucional de Mitre. Lo anterior no impide considerar a los debates del año 1853 como expresión cabal de ejercicio del poder constituyente originario respecto de la Constitución de 1860, en la medida en que receptó el texto de la Constitución de 1853, más no cabe hablar de otra Constitución que la de 1860. El equilibro político entre los partidos unitarios y federal recién se reconfiguraría políticamente con la presidencia del General Julio Argentino Roca y la federalización de la Ciudad de Buenos Aires, al finalizar la presidencia de Nicolás Avellaneda.

[4] United States Constitution. Article III, Section 1: “The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good Behaviour, and shall, at stated Times, receive for their Services, a Compensation, which shall not be diminished during their Continuance in Office”. Constitución Nacional, Art. 110: Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones” (el resaltado es propio). Salvo el énfasis en el carácter de la intangibilidad de la remuneración que posee el texto del art. 110 de nuestra Carta Magna (“en manera alguna”), las disposiciones de ambas constituciones son idénticas. Puede afirmarse, sin dudas, que la organización judicial federal de nuestra Constitución Nacional (arts. 75 inc. 20, 108, 110, 116, 117, 118 y 119) tiene su fuente directa en la Constitución de los Estados Unidos (Art. I sección 8 (9) y Art. III, secciones 1ª y 2ª) a la que replica de modo casi idéntico, pudiendo afirmarse que tal Constitución fue el único modelo en esta materia de nuestra Constitución, no advirtiéndose en ella vestigios de otros ordenamientos constitucionales (conforme BIANCHI, Alberto: Un estudio comparativo de los tribunales federales en los Estados Unidos y en la Argentina, Comunicación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 2018, págs. 5 y 6). Así lo afirmó la Corte Suprema desde los albores de su jurisprudencia, como canon válido de interpretación de nuestra Constitución, en lo que hace a sus normas de organización de la justicia federal: “(…) Cuarto: que nada nos induce a creer que los autores de la Constitución, al sancionar los artículos que hacen referencia a la jurisdicción federal, tuviesen presente la lejislación española; antes por el contrario, es una verdad evidente que, solo pensaron en imitar à la Constitución de los Estados-Unidos en esa parte, como lo hicieron en las demas con muy pocas variaciones, y así, es à los principios consignados en la misma Constitucion y á la jurisprudencia de aquellos Estados que debe ocurrirse para conocer el alcance de esta jurisdicción sin precedentes legítimos entre nosotros(…)”(Causa 77: El Dr. D. Juan Carlos Gomez, en representación de su hermano José Cándido, en demanda contra la Nacion; Fallos: 2:36, sentencia del 01 de junio de 1865, suscripta por Francisco de las Carreras, Salvador María del Carril y José Barros Pazos, ver p. 44, resaltado propio). En el mismo sentido se expresaría -siendo legislador nacional- el convencional constituyente y redactor de la Constitución de 1853 José María Gutiérrez al discutirse en el Congreso, en la sesión del 16 de octubre de 1862, la vigente Ley 27 de organización de la Justicia Federal: “Debo recordar también que el Poder Judicial tal como ha sido establecido por nuestra Constitución es una copia exacta del Poder Judicial de la Unión Americana. Por consiguiente, debe suponerse que el Congreso Constituyente, al aceptarlo en esa forma, fue teniendo en vista las mismas razones que obraron en el ánimo de los Legisladores de la Unión al crear un Poder Judicial”

[5] Endowments, en el léxico secular del constitucionalismo americano, empleado por la jurisprudencia de su Suprema Corte cuando tuvo que sentenciar o referirse a ellos.

[6] Ibidem nota 4

[7] Arts. 1, 4, 5, 17, 18 (jueces naturales), 19, 24, 34, 53, 75 incs. 12 y 20, el mismo 99 incs. 4, 5 y 19; 108, 109, 114 a 120, 123 y 126 y las disposiciones transitorias undécima, decimotercera y decimocuarta.

[8] La cláusula constitucional de la inamovilidad vitalicia de los jueces de la Constitución de USA -y de la Constitución argentina- tiene su origen en los números LXXVIII y LXXIX de El Federalista debidos a la pluma de Alexander Hamilton, que la considera inescindible de la remuneración intangible, como una doble articulación para asegurar la independencia e imparcialidad de los jueces. El constituyente no es inconsecuente y obviamente sabía -tanto el americano de 1787, como el argentino de 1860-, por ser de sentido común, la implicancia de un mandato vitalicio: el deterioro físico consecuencia de la edad avanzada con el eventual peor rendimiento de los magistrados; sin embargo se ejerció lo que se denomina en la doctrina, una opción constitucional que hizo prevalecer el valor de la independencia e imparcialidad del Poder Judicial sobre el valor eficiencia: esto es señalado de modo expreso por Hamilton en el número LXXVIII del Federalista al explicar el sentido del Articulo III Sección 1 última frase de la Constitución de USA (art. 110 de la Constitución argentina). Así, no puede considerarse, con base constitucional, como mal desempeño para fundar un juicio político, las deficiencias intelectuales y físicas que, como consecuencia de su edad, pueden afectar a un magistrado. Para ilustrar este punto y su respeto en la tradición norteamericana basta señalar que, desde hace algunos años, el ícono feminista y progresista de la Suprema Corte de USA, Ruth Bader Guinsburg, no parece gozar de la plenitud de sus facultades; sin embargo, aun a un Presidente tan inquieto como Donald Trump -cuya principal política judicial ha sido designar jueces conservadores en la Suprema Corte y en toda la magistratura federal- no ha tenido la idea de hacer ningún planteo al respecto, afectando la inamovilidad vitalicia de esta jueza anciana, consciente de que sería totalmente rechazado, incluso por quienes lo apoyan. Distinta ha sido la reciente experiencia argentina donde la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner sí instó un juicio político contra el Juez de la Corte Carlos S. Fayt por considerar deterioradas sus facultades, posición que siempre contó con apoyos de distinto tipo en Argentina, apoyos no menos irreflexivos sobre los valores en juego que la nota periodística de Joaquín Morales Solá que aquí comentamos.

[9] Por ejemplo, mediante los regímenes jubilatorios en edad temprana para los jueces con, incluso, la habilitación para ejercer la profesión de abogado luego de jubilados. Tal situación no resulta compatible con la cláusula constitucional del art. 110, que establece los atributos de carácter vitalicio del cargo y remuneración intangible, con carácter inescindible uno del otro. En relación al carácter inescindible de los dos atributos, resulta didáctico exponer de modo desnudo el sistema concreto que debería derivarse para todos los jueces federales; justamente porque las deformaciones legales apuntadas son las que han permitido que estas garantías se consideraran privilegios cuando, en su recta concepción y aplicación, están lejos de serlo. El sistema constitucional de estos atributos funciona de ese modo en USA, con una única particularidad de carácter legal que se indicará infra en el punto 7: 1.- En USA el Artículo III, Sección 1 de su Constitución -el art. 110 de la nuestra- se aplica exclusivamente a los jueces federales -incluidos los de la Corte Suprema-; es decir que estamos hablando de poco más de 1.000 individuos sobre una población de más de 320 millones de habitantes, lo que representa el 0,0002 % de la población. El texto constitucional no se aplica, por oposición, al resto de los más de 30.000 empleados del Poder Judicial federal, que no son jueces; 2.- La comprensión común del texto constitucional es que establece un beneficio para los jueces (la intangibilidad de la remuneración) que se compensa con una notable carga (carácter vitalicio de la función judicial). Ambos caracteres son inescindibles entre sí. Si se renuncia a la función vitalicia de juez (como si el juez es destituido) la remuneración cesa (sin ningún tipo de compensación por los años de servicio); del mismo modo la remuneración solamente puede gozarse por un juez si se mantiene en sus funciones judiciales de modo vitalicio; 3.- La remuneración del juez es una carga presupuestaria del estado que fija la propia Constitución y que, como su nombre lo indica, recae sobre el estado mientras el juez federal se encuentre vivo, prestando funciones. Cesa con su renuncia, muerte o destitución; 4.- El texto constitucional implica que la designación de un juez federal significa para el individuo designado y que libremente asume la función, cumplir con una función vitalicia que le permite recibir, en la medida de que cumpla con ese carácter vitalicio, una compensación de fuente constitucional. No hay -bajo el texto constitucional- posibilidad alguna de retiro o jubilación para un juez federal que, libremente, decidió asumir una función vitalicia; 5.- El texto constitucional implica pues, que si un juez federal decide renunciar, muere o es destituido, la consecuencia constitucional es que pierde su remuneración, inescindible del mandato o servicio judicial vitalicio.; 6.- El juez federal es libre de renunciar a su función libremente asumida para, por ejemplo, dedicarse al ejercicio de la profesión de abogado o cualquier otra tarea -por ejemplo, la política, los negocios- pero tal renuncia implica la pérdida definitiva de cualquier derecho al goce de una remuneración constitucional, inescindible de la función vitalicia que libremente asumió y decidió abandonar (o de la que fue destituido); 7.- Bajo esa comprensión, lo que existe en USA para todos los jueces federales es un régimen legal de retiro, que concilia el rígido sistema constitucional de función vitalicia del juez con la prestación de un eficaz servicio de justica cuando los jueces llegan a la ancianidad. El estado, mediante un régimen legal, ofrece a los jueces que quieran aceptarlo, a partir de los 65 años -nunca antes- un régimen de retiro -no un régimen jubilatorio- que les permite seguir percibiendo su remuneración con disminución progresiva de sus funciones judiciales (el llamado senior status) las que igualmente continúan hasta los 80 años, pudiendo proseguir luego de los 80 y hasta la muerte si el juez tiene tal voluntad. El juez federal es quien decide acogerse a este régimen, puede hacerlo desde la edad que prefiera, pero no antes de los 65 años; puede también no hacerlo y permanecer ejerciendo su cargo de por vida.

[10] Epítome del positivismo originalista en la interpretación constitucional.

[11] Argentina, con más de la mitad de su población sumida en la pobreza, no se quedó atrás como ejemplo, y con la misma reforma del año 1994 se incorporaron a la Constitución -con su misma jerarquía- diversos tratados de derechos humanos que hacen de nuestra nación escrita un verdadero paraíso terreno.

[12] Sentencia cuyos fundamentos fueron suscriptos por ministros de la Corte de la talla jurídica del doctor Augusto César Belluscio. El 07.06.2005 -unos días antes de cumplir 75 años- y para evitar beneficiarse con su propia sentencia en el caso “Fayt”, Belluscio renunció como juez de la Corte Suprema. Enrique Petracchi no firmó el fallo “Fayt” pero también sostenía que la reforma constitucional del año 1994 era, en esa cuestión, nula de nulidad absoluta e insanable. No es conocida la trastienda de las firmas del fallo “Fayt” en el seno de la Corte, pero parece plausible que Belluscio y Petracchi acordaran entre ellos quién la firmaría (retirándose uno -en consecuencia- a los 75 años; fue el caso de Belluscio) y quién no (permaneciendo en la Corte, en consecuencia, luego de los 75 años; fue el caso de Petracchi). Así, los tres prestigios juristas designados por Raúl Afonsín en aquella corte liberal del año 1983, luego la “minoría automática” de los años noventa (Petracchi, Belluscio y Fayt) no tenían discrepancias entre sí en considerar que la reforma del año 1994 era nula de nulidad absoluta en la cláusula de los 75 años.

Sin embargo, frente a las ideas jurídicas equívocas que siguieron circulando en torno a la validez positiva de la reforma constitucional, como al alcance del límite de los 75 años (en general vinculadas a presiones políticas y económicas sobre los jueces de la Corte que se acercaban o superaban esa edad) el Dr. Petracchi demandó también al Estado Nacional (como lo hicieron luego otros jueces federales, e.g. Leopoldo Schiffrin y Elena Highton) para que se declarara la nulidad de la reforma aplicando la jurisprudencia “Fayt”. El juicio tramitó en el expediente “PETRACCHI, Enrique Santiago c/EN – Ley 24309 (Art. 110 CN) s/ proceso de conocimiento” ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 12, Secretaría N° 23 del fuero Contencioso Administrativo Federal, cuyo titular se expidió el 21 de marzo de 2012 haciendo lugar a la demanda.

La discusión en torno a la vocalía del doctor Enrique Petracchi en la Corte Suprema fue contemporánea al tormentoso litigio sobre la inconstitucionalidad de ciertos artículos de la Ley de Medios 26.522 planteada por el Grupo Clarín, que fueron finalmente avalados en su constitucionalidad por el Alto Tribunal -con el voto del Dr. Petracchi- mediante sentencia de fecha 29.10.2013 que rechazó los argumentos del Grupo -que quedó legalmente obligado a desinvertir-. Finalmente, esta sentencia de la Corte careció de mayores efectos prácticos, la resistencia del Grupo Clarín hasta el año 2015 al proceso de desinversión se vio coronada por el éxito: apenas a veinte días de asumir la Presidencia de la Nación, Mauricio Macri dictó el DNU 267/2015 de fecha 29.12.2015 (BO: 04.01.16) que, términos generales, derogó la Ley de Medios 26.522 aventando todos los riesgos económicos para el Grupo Clarín. El DNU 267/2015 no solamente no recibió -como suele suceder en general con los DNU de cualquier presidente- crítica alguna de los grandes medios periodísticos, sino que estuvo “tapado” en la opinión pública de diciembre, enero y febrero de 2015/2016 por una inmensa discusión política y mediática en torno a la designación en comisión -por el mismo Presidente Macri- de los jueces de la Corte Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz; tal discusión carecía de toda entidad jurídica y política y, con mucha honestidad intelectual, ello quedó reflejado en una breve y contundente columna del diario La Nación, autoría del constitucionalista doctor Gregorio Badeni: Un decreto válido y constitucional, publicada el 17.12.2015 (https://www.lanacion.com.ar/opinion/un-decreto-valido-y-constitucional-nid1854871). Pero sí, la designación en comisión altamente polémica en los medios y el público de estos dos magistrados de la Corte, resultó muy útil para que nadie -o muy pocos- hablaran sobre el DNU 267/2015 que, pasando desapercibido, sepultó -siendo un mero decreto- la Ley de Medios 26.522, aprobada en el Congreso con un extenso y profundo debate, litigada durante años en los tribunales federales, y superando el control de constitucionalidad mediante un fallo de la Corte Suprema. Los catones mediáticos de la rigurosa institucionalidad -siempre atentos a los DNU presidenciales- conservan, desde el año 2015 y hasta hoy, prolijamente cerrados sus labios en torno al DNU 267/2015. La aprobación del DNU 267/2015 por la Cámara de Diputados bajo el procedimiento de la ley 26.122 -sin manifestación aún del Senado- no afecta su vigencia como DNU conforme dicha ley constitucional, más su validez constitucional como ley federal no se cristaliza hasta la finalización del proceso legalmente instituido -con el rechazo o confirmación del Senado-. En ese sentido el decreto 267/2015 puede ser válidamente derogado o alterado -en mi opinión- por medio de un simple decreto del actual Poder Ejecutivo Nacional.

[13] Se transcribe el párrafo: “De ahí, pues, que la transgresión verificada en el sub lite determina que esta Corte deba restablecer la vigencia de la Constitución Nacional, en cumplimiento de la primera y más elevada misión que constitucionalmente le corresponde. Con igual celo por esta función propia, los jueces de la Nación incluidos los actuales magistrados de esta Corte Suprema, tras la reforma de 1994, hemos jurado “cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional conforme al texto sancionado en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y las modificaciones realizadas por la reciente Convención Constituyente, en los términos de las normas que habilitaron su funcionamiento” (acordada de la Corte Suprema 58, Fallos: 317:570; Libro de Actas de la Corte Suprema, folios 339, 343, 347, donde constan nuestros juramentos). Este compromiso republicano impone el deber de decidir este asunto con arreglo a las consideraciones precedentes.”

[14] Que estableció un fundamental precedente contrario al peligrosísimo abuso asambleario de la ficción representativa, en la que siempre tienen el riesgo de caer las convenciones constituyentes de naturaleza política; basta pensar en el reciente caso de la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela del año 2017.

[15] La sentencia del caso “Fayt” fue objeto de innumerables artículos y estudios, tanto aprobatorios como críticos. Ni siquiera los estudios más críticos del fallo han caído en la descalificación en la que incurrió Morales Solá. En esa línea crítica basta señalar que el constitucionalista cordobés y ex convencional constituyente del año 1994, doctor Antonio María Hernández, dedicó un libro al estudio de esta sentencia: El caso “Fayt”, obra editada por Abeledo Perrot, de 142 páginas, cuya primera impresión en Buenos Aires es de marzo de 2012. No se dedica un estudio jurídico crítico de esa envergadura a un “zafarrancho jurídico”.

[16] Que la Corte Suprema abandona ratione imperii no imperio ratione

[17] En esta sentencia la Corte Suprema nacional, de modo palmariamente contradictorio a los fundamentos expuesto en “Schiffrin”, sostuvo: “5°) Que con particular referencia a la procedencia del control judicial sobre las convenciones reformadoras, cabe remitir a la jurisprudencia del Tribunal que ha definido el carácter justiciable de la regularidad del proceso de reforma de las constituciones provinciales y ha marcado los límites que sujetan su actuación con el fin de no transgredir el principio republicano de la división de poderes aplicable a las provincias en virtud del artículo 5° de la Constitución Nacional (Fallos: 335:2360, y sus citas) (…) 8°) Que en este caso no está en debate la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla. En el marco de su acción, el demandante sostiene que la asamblea constituyente violó los principios de la organización republicana del poder al modificar las reglas que enmarcaban el alcance de sus tareas. Si efectivamente se incumplieron las normas que constituían el presupuesto para que la decisión mayoritaria fuese válida, entonces no está en juego la pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él se derivan, sino que peligra el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga (Fallos: 313:594 y 317:335, disidencias del juez Fayt). 9°) Que (…) en supuestos como el examinado (…) lo que se invoca es la afectación de la fuente misma de toda legitimidad. Por este motivo, la configuración del “caso” resulta diferente a la delineada por el Tribunal en precedentes que involucraban otro tipo de derechos. En estas situaciones excepcionalísimas, en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés “especial” o “directo”. (…) 10) Que cuando se alega una ilegitimidad de la gravedad de la argüida en autos, que importaría un desconocimiento de los procedimientos constitucionales de reforma y el avasallamiento de las reglas fundamentales de funcionamiento republicano, la intervención del poder judicial no puede entenderse como una desnaturalización de sus atribuciones (…) sino que, por el contrario, constituye la búsqueda del camino adecuado para garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos (…) (Fallos: 328:1146 y CSJ 58/2013 (49-U) “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, fallada el 22 de octubre de 2013).

[18] Que también es una muestra de su propio activismo judicial entre los años 2003-2016, en determinados casos para-constitucional.

[19] Sobre la sentencia llama la atención su considerando 17, que transcribe largos párrafos de consideraciones ius-filosóficas de votos anteriores del entonces Presidente de la Corte, Dr. Ricardo Lorenzetti. Consideraciones tan políticamente correctas que, como era obvio, pasaron completamente desapercibidas.

[20] Correspondientes a los doctores Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti

[21] La sentencia de “Schiffrin” recuerda a algunas de aquellas sentencias extensas, conceptuosas, excesivamente teóricas y abstractas de la Corte Suprema de los años noventa (grupo de pronunciamientos del que se encuentra excluido el precedente “Fayt”); discurrían largamente sobre grandes principios constitucionales, jurídicos e ius-filosóficos, y con gran nivel de abstracción: la profusión de argumentos servía bien para disimular las decisiones concretas que se tomaban, decisiones que terminaban siendo frontalmente opuestas a aquellos grandes principios sobre los que se discurría (e.g. el derecho de propiedad, la prohibición de legislar vía decreto), divorciándose del orden constitucional y legal que decían aplicar y ejecutando, en ese sentido, una injusticia.

[22] Tan laterales como no atinentes a la cuestión jurídica central que debía resolver el tribunal: si la Convención Constituyente del año 1994 tenía competencia para poner un límite a la inamovilidad vitalicia de los jueces en sus funciones, modificando el art. 110 de la Constitución de 1860 -central en la estructura de división de poder organizada por la Constitución-, violando la ley de convocatoria que limitaba la competencia de la propia Convención.

[23] Tomando como punto de referencia (en una verdadera petición de principios) una distinción de conceptos que solamente puede emerger de la nueva norma constitucional que, previamente, la Corte tenía que validar en el litigio “Schiffrin”: en efecto, solamente bajo la validez de la norma constitucional reformada podía distinguirse el cargo vitalicio, del cargo inamovible o con estabilidad; tal distinción solamente puede usarse legítimamente como categoría o argumento si la nueva norma constitucional que la hace surgir, fue válidamente dictada e incorporada a la Constitución, que era justamente la cuestión que la Corte Suprema debía decidir en “Schiffrin” -y que había rechazado terminantemente en “Fayt”-. Al usar esa distinción la sentencia de la Corte en “Schiffrin” validó el art. 99, inc. 4, tercer párrafo con un argumento que, en un círculo vicioso, solamente surge de considerar válida la norma constitucional impugnada, precisamente lo que estaba en discusión. Y es que la literalidad del art. 110 de la Constitución histórica -como su fuente norteamericana- considera a los caracteres vitalicio, de inamovilidad y de estabilidad de la función judicial como las manifestaciones inescindibles de la única garantía constitucional, escrita en el texto constitucional -para asegurar la imparcialidad e independencia de los jueces- que consiste en un hecho que normativiza la Constitución -unívoco como la realidad-, y que es la permanencia en funciones de los jueces mientras dure su buena conducta.

[24] La obra puede leerse gratuitamente en https://en.wikisource.org/wiki/The_Hidden_Self

[25] Puede leerse con provecho la reseña biográfica del Dr. Leopoldo Schiffrin escrita por Horacio Verbitksy con motivo de su fallecimiento: El fiel de la balanza (https://www.elcohetealaluna.com/fiel-la-balanza/). Se describe allí la trayectoria vital, como jurista y juez, del doctor Schiffrin.

[26] ¿Considerará Morales Solá que esta disidencia del juez Rosenkrantz es también un “zafarrancho jurídico”, como descalificó la sentencia de la Corte en “Fayt”?

[27] El Dr. Carlos Fernando Rosenkrantz era asesor del bloque radical de la asamblea constituyente -conducido por el doctor Raúl Alfonsín- este bloque acordó con el bloque peronista la reforma sobre el retiro de los jueces a los 75 años. A diferencia de Rossatti y Maqueda su posición de mero asesor de la Convención no lo comprometía para votar en “Schiffrin”, agregándose que su voto en disidencia -contrario a la validez de la reforma- muestra su independencia de criterio en la cuestión.

[28] Así surge del diario de debates de la Convención correspondiente a la 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) del 19 de agosto de 1994, en la que estuvieron presentes como convencionales los doctores Maqueda y Rosatti y votaron favorablemente la cláusula cuya impugnación se decide en “Schiffrin”. Basta leer, por demás, ese debate para ver que la introducción de esta norma en la nueva Constitución fue acordada durante la Asamblea, señalándose a los doctores Alfonsín, Corach y Barra como los autores de la maniobra.

[29] Asimismo, debe señalarse que, en un principio, había trascendido que el Dr. Ricardo Lorenzetti era partidario de mantener la jurisprudencia del caso “Fayt”. Sin embargo, una campaña mediática de denuncias y presiones políticas sobre su persona, cuya voz cantante fue la diputada Elisa Carrió, lo habría llevado a cambiar su postura inicial al dictarse “Schiffrin” lo que convenía al gobierno nacional. Elisa Carrió, de hecho, terminó igualmente solicitando el juicio político de Lorenzetti el 05.04.2017, apenas una semana después del dictado por la Corte de la sentencia en “Schiffrin” por la que el gobierno alcanzó su objetivo de desplazar al camarista federal de La Plata, despejando el panorama judicial para su política de incrementos tarifarios. Si Lorenzetti hubiera votado en el mismo sentido que Rosenkrantz, habría existido un empate en dos votos con Maqueda y Rosatti, y la Corte debería haber convocado a un conjuez para dirimir el litigio; en tal sentido el cambio de criterio de Lorenzetti -si existió- fue fundamental tanto para el cambio jurisprudencial, como para el desplazamiento del doctor Schiffrin de la Cámara Federal de La Plata, como para los objetivos del gobierno nacional.

[30] Conducido por el Dr. German Garavano.

[31] El expediente del Dr. Schiffrin se encontraba en estado de dictar sentencia por la Corte Suprema desde el 05.06.2012 (con previo dictamen de la Procuradora Laura Monti del 18.05.2012 favorable a mantener a Schiffrin en su cargo por aplicación de la jurisprudencia “Fayt”), su circulación se interrumpió el 13.05.2014. Sugestivamente la circulación se reanudó a gran velocidad, dos años después, el 26.08.2016 con un pase a la Vocalía Nº 1 del entonces Presidente de la Corte Ricardo Lorenzetti. Hasta ese momento el proyecto de sentencia que circulaba internamente en la Corte, conforme nuestra fuente, adoptaba el dictamen de la Procuración General manteniendo la jurisprudencia de “Fayt” y contaba con las firmas favorables de Lorenzetti, Zaffaroni y Carmen Argibay. Luego de un año (27.11.2013 al 04.02.2014) en la Vocalía del Dr. Maqueda -quien pudo haber escrito una disidencia- se frenó la circulación en la fecha antes indicada del 13.05.2014. El 26.08.0216 y de modo contemporáneo a las medidas cautelares de la Cámara Federal de La Plata que frenaron los incrementos tarifarios del gobierno nacional, el expediente “Schiffrin” circuló nuevamente -a velocidad turbo- con un proyecto de sentencia inverso al primero, la que se dictó en menos de seis meses con el resultado conocido y festejado por el gobierno, al renunciar Schiffrin como juez.

[32] Causa CAF Nº 83656/2016 “HIGHTON DE NOLASCO, ELENA INES c/ EN s/AMPARO LEY 16.986” que finalizó con una ejemplar sentencia del Dr. Enrique V. Lavié Pico que aplicaba la vigente jurisprudencia del caso “Fayt”.

[33] Son algunas de las extrañezas de una administración que solía identificar el respeto a la institucionalidad como uno de sus logros

[34] El doctor Marcelo Eduardo Laborde, un simpático activista favorable a la reforma del año 1994, con una constante preocupación de que todos los jueces del Alto Tribunal abandonen su función a partir de los 75 años. Un papel similar había tenido en el expediente judicial del doctor Enrique Petracchi del año 2012.

[35] Reconocida por la Corte Suprema en el considerando 6º del caso “Schiffrin”

[36] Al momento de la presentación del per saltum por el doctor Laborde, la Corte Suprema tenía ya terminada y a la firma la que sería la sentencia del caso “Schiffrin”, que invertía la jurisprudencia del caso “Fayt”.

[37] Declarando la nulidad de la reforma constitucional del año 1994, conforme la jurisprudencia en “Fayt”.

[38] El motivo de gravedad institucional hubiera permitido obviar obstáculos procesales que impedían el tratamiento del per saltum en el expediente de “Highton”.

[39] Si se analiza con cuidado el Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial parece simbólico detectar que el expediente “Schiffrin” estuvo en la Vocalía de la Dra. Elena Highton el 21.03.2019, fecha que coincide con el Acuerdo de la Corte en que se dictó la sentencia en que se rechazó el per saltum que dejó definitivamente firme la sentencia de primera instancia a su favor. Antes, el expediente de “Schiffrin” había permanecido en su Vocalía entre el 18.09.2012 y el 28.05.2013 (7 meses hábiles) y, unos años después, el día el 7.09.2016. La Dra. Highton había promovido su acción de amparo impugnando la validez de la reforma constitucional del año 1994 -en lo que respecta a la edad límite de 75 años de los jueces- el 26.12.2016, dictándose la sentencia -que dejaría firme el Ministerio de Justicia- el 10.02.2017.

[40] En ese sentido, nos parece errónea la exhortación del considerando 26 del fallo “Schiffrin” al Consejo de la Magistratura “para asegurar la plena vigencia del art. 99 inc. 4 tercer párrafo de la Constitución”. Ni esa norma, ni el art. 114 de la Constitución (nada tienen que ver con esta materia sus puntos 5 y 6) dan competencia alguna al Consejo para que intermedie entre el Poder Ejecutivo y los jueces mayores a 75 años en lo que respecta a su continuidad, como al segundo y sucesivos nombramientos por el Poder Ejecutivo. Los actores de esa danza son, conforme la Constitución, exclusivamente el Presidente, los jueces federales y, eventualmente, el Senado.

[41] La jurisprudencia de la Corte ha expresado de modo coherente que si la ley emplea varios términos sucesivos -en este caso son solamente dos: la edad de 75 años y la edad mayor a 75 años- la regla más segura de interpretación es la que ninguno de ellos son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, sea de ampliar, limitar o de corregir los conceptos (Fallos: 200:165; 304:1820;307:928; 314:1849; y causa G.1895.XLI. “Gomer S.A. cl AFIP DGI -resol. 15 Y 29/98 s/ Dirección General Impositiva”, sentencia del 4 de septiembre de 2007)

[42] Ver infra punto f)

[43] Esto último lo señalo el Dr. Alfonsín en el debate de la Convención. El nuevo Código de Derecho Canónico fue promulgado por el Papa S. Juan Pablo II en el año 1983, sustituyendo al del año 1917 promulgado por el Papa Benedicto XV.

[44] Que une a la sociedad norteamericana de hoy, en sus supervivientes elementos sanos, con la sociedad de sus padres fundadores.

[45] Concurso y propuesta por el Consejo de la Magistratura de una terna de candidatos al Presidente, quien puede tanto rechazar la terna, como elegir a un candidato de los tres propuestos; remisión por el Presidente al Senado del pliego del candidato elegido para obtener el acuerdo, pliego que el Presidente puede retirar del Senado previo a que preste su acuerdo. Prestado el acuerdo por el Senado, el Presidente procede al nombramiento del juez, sin embargo -aun cuando pueda reprochársele incoherencia al Presidente- el primer magistrado puede también abstenerse de nombrar al candidato a juez que obtuvo el acuerdo del Senado.

[46] Que suponemos será un verdadero Matusalén de nuestra judicatura.

[47] Cuestión, como ya se dijo, no habilitada por la ley de convocatoria 24.309.

[48] Diario de debates de la Convención de Paraná correspondiente a la 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria (Continuación) del 19 de agosto de 1994, página 4646.

[49] Se transcribe: “Sr. ALFONSIN.— Señor presidente: la cláusula que estamos analizando referida a la inamovilidad de los jueces se encuentra en diversas constituciones, inclusive de América Latina./Nos pareció que era conveniente incorporarla a fin de no tener que llegar al juicio político cuando se producen determinadas situaciones de decadencia. Esto es similar a lo que ocurre, por ejemplo, en la Iglesia, que para ciertos cargos —como el de obispo— la edad de retiro es a los 75 años.”

[50] Citando a José Manuel Estrada.

[51] Casos “Rosza Carlos Alberto s/Recurso de casación” (Fallos 330:2361) sentencia del 23.05.2007 considerando 11, y “Aparicio, Ana Beatriz y otros c/ EN -CSJN- Consejo de la Magistratura – art. 110 s/ empleo público” (Fallos: 338:284) sentencia del 21.04.2015, considerando 15.

[52] Joaquín V. González: Manual de la Constitución Argentina 1853-60, La Ley, 2001, p. 512. El acuerdo del Senado debe prestarse -o no- de modo razonable, no puede ser extorsivo ni caprichoso. Podemos acudir nuevamente al caso “Aparicio” y su cita de Estrada (que reproduce a Alexander Hamilton en El Federalista, N° 76): “el Senado presta o no acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver”. En otras palabras, si el candidato es idóneo e independiente el Senado debe prestar el acuerdo al Presidente.

[53] Que solamente preveía un acuerdo, pues nombrados por el Presidente los jueces eran vitalicios.

[54] En el segundo nombramiento de un juez de 75 años o más aparecen -como regla general- despejadas tanto la cuestión del favoritismo presidencial respecto a dicho juez, como el riesgo de falta de idoneidad. En efecto: (i) el juez de 75 años o más fue nombrado en el pasado y por otro Presidente; en principio, cabe considerar como remota la chance de favoritismo por un juez de parte de un Presidente que no lo nombró originalmente y que, lejos de eso, es contemporáneo a su edad de retiro; (ii) el peligro de que el segundo nombramiento consagre a un magistrado no idóneo para la función (derivación posible del favoritismo presidencial) resulta también, en términos generales, remota en el caso del juez de 75 años o más: la permanencia de ese juez en funciones a lo largo de años, lustros o décadas previas hacen notoria, en principio, su idoneidad, o al menos su idoneidad en el contexto político y judicial en que históricamente se desempeñó (me permito aquí hacer una apostilla personal, para señalar esa hermética inquina selectiva sobre algunos malos jueces y fiscales que, en general, manifiestan periodistas como Joaquín Morales Solá, descuidando en sus invectivas a otros jueces y fiscales que, en mi opinión, no son menos malos). En tales términos la exigencia de nuevo acuerdo por el Senado en el segundo y sucesivos nombramientos, aunque esencial e indiscutible por estar ordenada por la Constitución, parece ciertamente incluida por la reforma del año 1994 por arrastre de la exigencia constitucional histórica para el primer nombramiento de un juez pero que, bien pensada, lucía como innecesaria para el segundo y sucesivos nombramientos, al menos desde los fundamentos históricos del instituto del acuerdo del Senado.

[55] Nombramiento que tiene el riesgo, precisamente, de que dentro de ese período de cinco años adicionales el juez -inamovible durante tal período- sufra los deterioros propios de la edad que se quisieron neutralizar con el límite constitucional de 75 años. La abstención de nuevo nombramiento por parte del Presidente, con continuidad en funciones -indefinida temporalmente- del juez de más de 75 años concitan la situación más flexible para el Presidente y que le da mayor margen de maniobra, en el supuesto de un repentino deterioro en las facultades del magistrado de 75 años o edad mayor.

[56] Lo expuesto no pretende bendecir un comportamiento del Presidente para que se abstenga de solicitar un nuevo acuerdo del Senado para el segundo nombramiento de un juez federal. Lo que se pretende iluminar es un aspecto sustancial en la dinámica del texto constitucional sancionado en el año 1994: del recto examen del instituto del segundo y sucesivos nombramientos de jueces por el Presidente, puede proyectarse que, en poco tiempo, este instituto constitucional puede caer en el completo olvido: un nuevo caso de mutación constitucional por la praxis institucional de los actores reales de gobierno.

En efecto, si el Presidente se encuentra ante un juez federal de más de 75 años sobre el que tiene voluntad de que continúe en funciones, lejos de seguir el camino del segundo nombramiento precedido del acuerdo del Senado -exponiéndose innecesariamente al riesgo político de que el Senado no preste acuerdo- resulta más cómodo para el Presidente dejar en funciones al juez en su cargo, alcanzando año a año la “edad mayor” a 75 años que prevé la última frase del tercer párrafo del inc. 4 del art. 99 de la Constitución, de ese modo el Presidente logra su objetivo de que el juez permanezca en el cargo, sin ningún costo político y quizás hasta por un periodo superior a los cinco años por los que puede pedir acuerdo al Senado (si un Presidente es reelecto tiene un mandato de ocho años); si, por el contrario, el Presidente se encuentra con un juez de más de 75 años a quién quiere positivamente reemplazar, el expediente seguro para el Poder Ejecutivo será activar el concurso para el reemplazo y el nombramiento constitucional del nuevo juez: el antiguo de más de 75 años cesará de inmediato en su cargo cuando este designado su reemplazante, y no tendrá el Presidente los riesgos que se indican en el punto h) del texto principal de esta nota. Esto lleva a pensar que no resulta conveniente para el Presidente el uso del instituto del segundo nombramiento para un juez de más de 75 años, pudiendo lograr el mismo objetivo de permanencia o reemplazo de un juez de más de 75 años, con inexistente riesgo de costo político en el Senado -caso de pretender su permanencia- y con el máximo de seguridad constitucional y jurídica nombrando a un nuevo juez -caso de pretender su reemplazo-.

El segundo nombramiento del juez puede plantear además graves problemas institucionales. Si el Presidente remite el pliego al Senado para un nuevo nombramiento por cinco años y el senado no presta el acuerdo, lo cierto es que el Presidente sufre un notorio desaire, perjudica además innecesariamente al juez que pretendía beneficiar asegurándole cinco años más en funciones -en las que igualmente no puede ser reemplazado mientras no se designe un nuevo juez federal, salvo renuncia, destitución o muerte- y plantea serios dilemas, que simplemente enunciamos: 1) Ni el Presidente, ni el Senado, ni el Consejo de la Magistratura, por imperio del art. 110 de la Constitución, tienen facultades para pedirle la renuncia al juez de más de 75 años cuyo segundo nombramiento no tuvo acuerdo del Senado; 2) De hecho, el Presidente puede insistir volviendo a remitir al Senado el pliego de ese juez; 3) Este juez puede, conforme la Constitución, seguir en funciones hasta que se designe un nuevo juez federal, pese al rechazo del Senado de su segundo nombramiento y resistiendo, por ser improcedente, un pedido de renuncia del Presidente o presiones del Consejo de la Magistratura; 4) El juez podría también sentirse violentado por la decisión del Senado y renunciar, renuncia que no podría ser rechazada por el Presidente (que sí puede rechazar renuncias de jueces de menos de 75 años), sin embargo las partes de los juicios que tramitan en el juzgado del juez renunciante -por el desaire del Senado, o por presiones del Presidente o del Consejo después de tal falta de acuerdo- podrían argüir que el juez fue obligado a renunciar por presión política -cuando no tenía obligación constitucional de hacerlo-, impugnando la designación de jueces subrogantes como la validez de sus decisiones o sentencias, por ser dictadas por un juez especial ilegalmente nombrado como resultado de presiones sobre quien era el juez natural de la causa.

Es claro que, ante la posibilidad de una continuación constitucional y pacífica en funciones de un juez de más de 75 años, alcanzado año a año una mayor edad, y sin necesidad del presidente de exponerse políticamente ante el Senado por un segundo nombramiento al que no está obligado -si quiere que un juez siga en funciones-, el instituto del segundo nombramiento parezca un camino políticamente desaconsejable para el presidente.

[57] El concepto de juez natural, concepto que literalmente no aparece en el art. 18 de la Constitución Nacional, fue introducido y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema por vía interpretativa del art. 18. Se remonta al precedente de Fallos: 17:22 in re “Causa CXI, Criminal, contra Severo Chumbita, por delito de rebelión, otros comunes y asesinatos cometidos con ocasion de esta, y civil por cobro de pesos, seguida por D.Ermenigildo Jaramillo” sentencia del 4 de noviembre de 1875 suscripta por Salvador María del Carril, José Barros Pazos, José Benjamín Gorostiaga y José Domínguez; a ese fallo siguieron otros que perfilaron los contornos constitucionales del juez natural: Fallos 123:82 -1916-; 124:146 -1917-; 154:161 -1929-; 190:392 -1941-; 208:30 -1947-; 223:437 -1952-; etc.

[58] Que sostiene que el juez de más de 75 años, conforme la Constitución, debe seguir en funciones mientras no sea válidamente reemplazado por un juez constitucionalmente designado, salvo que renuncie, o que muera previo al nombramiento de su reemplazo.

[59] Hipótesis no teórica para la vida judicial argentina.

[60]22) Que la garantía de inamovilidad consiste, esencialmente, en asegurar a los magistrados que su permanencia en el cargo no estará condicionada a la exclusiva voluntad discrecional de otros poderes; pues ello los colocaría en un estado precario, de debilidad y dependencia frente a aquellos que tienen en sus manos la decisión sobre la permanencia en funciones, y los sometería a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función.

(…) En otros términos, la inamovilidad (…) exige un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen bien y legalmente, de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos, con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.”

[61] Para ilustrar este principio constitucional vector basta ver lo que sucede, en la práctica, en los Estados Unidos con los llamados tribunales legislativos. Como en USA el Artículo III sección 1 de su Constitución -equivalente a nuestro art. 110- no fue modificado desde 1787 no existe el problema suscitado en Argentina con la cuestión de los 75 años de los jueces: en USA todos los jueces federales, incluidos los de la Corte Suprema, siguen siendo vitalicios desde hace 233 años.

Sin embargo, existen en USA los llamados tribunales legislativos del Art. I de la Constitución: su nombre responde a que son tribunales creados por el Congreso, igual que los judiciales, pero que por su especialización funcional no se ubican orgánicamente en el Poder Judicial, sino que se alojan en el Poder Ejecutivo o bien como una especie de órgano jurisdiccional extra-poder: en cualquier caso, son tribunales independientes e imparciales en ejercicio de funciones jurisdiccionales, idénticas a las judiciales. En términos materiales se considera a los tribunales legislativos del Art. I constitucionalmente idénticos a los judiciales del Art. III. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Suprema Corte de USA en importantes precedentes relativos a estos tribuales -American Insurance Co. v. Canter, 1 Pet. 511, 546 (1828); Ex parte Bakelite Corp,279 US 438 (1929); Williams v. United States 289 US 553 (1933); Glidden Co. v. Sdanok, 370 US, 530 (1962); Freytag et. al. v. Comissioner of Internal Revenue, 501 U.S. 868 (1991)-.

Los tribunales legislativos federales de USA son muy variados en su competencia y de enorme importancia institucional, basta señalar que tienen tal naturaleza los que (trazando un paralelo con la justicia argentina) abarcan nada menos que la competencia contencioso administrativa; de concursos y quiebras (que es federal en USA); impositiva; aduanera -hasta 1980 en que fueron convertidos en judiciales del Art. III-; militares, territoriales (ubicados en el extranjero) y las del Distrito de Columbia, entre otros. En Argentina, el único tribunal legislativo que existe es el Tribunal Fiscal de la Nación, creado por el Congreso en el año 1960 durante el gobierno de Arturo Frondizi, copiándolo del modelo norteamericano salvo, precisamente, respecto del mandato temporal de sus jueces: el legislador argentino fue más allá del norteamericano y, en una correcta decisión -dado los recurrentes avatares de presiones sobre los jueces en nuestro medio- igualó a los vocales del Tribunal Fiscal con los jueces del Poder Judicial en el atributo de la inamovilidad en su cargo.

La única distinción relevante entre los tribunales federales judiciales y legislativos en USA es que los jueces, justamente por no pertenecer al Poder Judicial, tienen mandatos acotados de 10 o 15 años -no la inamovilidad del Art. III Sección 1 de la Constitución, igual a nuestro art. 110-; estos mandatos de los jueces de los tribunales legislativos son repetidamente renovables, por igual período, mediante un nuevo nombramiento del Presidente -que es quien designa a estos jueces, con acuerdo del Senado-. Una situación análoga a la del nuevo art. 99 inc. 4 tercer párrafo de nuestra Constitución, para los jueces que cumplen 75 años. Pues bien, la praxis en USA es que al vencimiento de esos mandatos de 10 o 15 años si el Presidente no renovara el mandato del juez federal del tribunal legislativo, bajo el concepto constitucional de que son jueces de tribunales federales creados por el Congreso -aún con mandato temporal de 15 años, y aún pertenecientes a tribunales legislativos orgánicamente fuera del Poder Judicial- los magistrados continúan ejerciendo sus funciones hasta el momento en que el Presidente les renueva el mandato o designa un nuevo juez en su reemplazo. En consecuencia, el juez del tribunal legislativo no deja de ser juez al finalizar su mandato, sino que sigue en funciones a la espera de que el Presidente le renueve por otro período su mandato, o adquiera senior status (esto a partir de los 65 años o edad mayor, continuando con funciones acotadas hasta su retiro total, como los jueces del Art. III). Los presidentes de USA que se abstienen de renovar los mandatos a los jueces de los tribunales legislativos -o nombrar su reemplazo- no logran con su inacción la cesación en su cargo de estos jueces -siempre continúan-; por el contrario, lo único que logran estos presidentes remisos es una severa crítica pública, sea por falta de ratificación del juez del tribunal legislativo o la ausencia de nombramiento de un reemplazante.

 

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