Buenos Aires, Sabado, 19 de Septiembre
21 abril, 2020 12:38 Imprimir

Segundo apunte sobre el impacto del Coronavirus en las relaciones laborales. Cortita y al pie – Por Javier Ezequiel Indij

 

 

Locura es hacer lo mismo una y otra vez esperando obtener resultados distintos – Frase atribuida a Albert Einstein

 

Repensando ideas desde mi cuarentena obligada debida al brote de Coronavirus (COVID-19) que asola a todo el orbe, con limitaciones derivadas de la falta de acceso a bibliografía que me permita desasnar institutos del Derecho del Trabajo y su aplicación práctica a la situación de emergencia que nos toca atravesar, propongo una mirada holística y sustentada en principios del derecho pero a la vez tuitiva, protectoria y funcional sin perder de vista que el empleador (no ya el empresario, ni siquiera la PyME sino la persona humana que contrató un trabajador; sin ir más lejos, el abogado litigante que tiene que abonar el sueldo de una secretaria y de un procurador y que en este contexto no puede trabajar, por la feria judicial) también es un sujeto vulnerable y que por el momento no ha recibido del Estado (ni de los Colegios de Abogados) la ayuda necesaria para paliar los efectos perniciosos de esta desgraciada situación, que parece haberlo olvidado o colocado como el último orejón del tarro.

 

El lunes pasado, en una breve reflexión que compartí, hice un breve racconto de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Salud de la Nación y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTEySS) vinculada al tratamiento de excepción de las relaciones laborales. Explicamos que por Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 del 16/03/2020 se ordenó el aislamiento social preventivo y obligatorio (cuarentena) de toda la población disponiéndose que durante la vigencia del aislamiento los trabajadores del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales delegando en el MTEySS la facultad de reglamentar esto último.

 

En el marco de esta facultad el MTEySS dictó la Resolución 219/2020 que en lo que aquí interesa estableció que los trabajadores alcanzados por la “cuarentena” que no puedan cumplir con su débito laboral desde su lugar de aislamiento tendrán derecho a percibir su ingreso habitual que tendrá carácter no remuneratorio excepto respecto a los aportes y contribuciones con destino al Sistema de Seguro de Salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.

 

Señalamos que en este contexto, ante un parate casi total de la actividad económica, muchos empleadores se enfrentaban a una encerrona ya que por un lado se ven constreñidos a cumplir la obligación de pagar sueldos y, paradójicamente, se ven imposibilitados e impedidos de trabajar y de generar ingresos, precisamente para costearlos. Esto a su vez genera zozobra e incertidumbre en los trabajadores que no saben si su empleador a fin de mes les va a pagar el sueldo y cómo va a lograrlo.

 

Frente a este estado de situación y a partir de un criterio afincado en la realidad, el pragmatismo, el sentido común y la solidaridad y no en posiciones extremas, propusimos que en casos realmente justificados, es decir, cuando el empleador efectivamente no está en condiciones de afrontar el pago de los sueldos de sus empleados, podía echar mano a las herramientas establecidas en el Capítulo V del Título X de la Ley de Contrato de Trabajo (T.O. por Decreto 390/1976), en particular, a la suspensión por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, que exime al empleador del pago de salarios de suspensión (art. 223 LCT a contrario sensu)  y sugerimos, en la medida de lo posible, echar mano, concomitantemente, al art. 223 bis LCT y acordar con el o los trabajadores afectados, el pago una prestación dineraria no remunerativa que sólo tributa al sistema del seguro de salud (mayormente obras sociales), tomando prestada la teoría del esfuerzo compartido, procedente, precisamente, de la legislación de emergencia, que en casos especiales y en pos de un objetivo superior permite distribuir las consecuencias patrimoniales perniciosas, derivadas de la situación excepcional, entre las partes de la relación jurídica, obligando a ambas a perder un poco para ganar otro tanto.

 

Por último manifestamos, y seguimos sosteniendo, que en este contexto resulta inviable tanto la tramitación del procedimiento preventivo de crisis (PPC), regulado en los arts. 98/105 de la Ley 24.013, como el estatuido por el Decreto 328/88 que previo a la comunicación de suspensiones fundadas en una situación de fuerza mayor o causas económicas (falta o disminución de trabajo) exigen hacer una presentación en el MTEySS, la citación de la asociación sindical de la actividad que corresponda y la fijación de una audiencia, esto, por cuanto la perentoriedad en la toma de decisiones, la imposibilidad de salir a la calle y la parálisis de la actividad de la Administración Pública, los hacen evidentemente improcedentes, más allá de la entendible posición rígida y en contrario defendida por mis amigos de la Asociación de Abogados Laboralistas que pierden de vista estas últimas circunstancias, que en un contexto de emergencia como el declarado la aplicación de algunos institutos se debe flexibilizar por resultar contrarios al sentido común, y que probablemente en el tiempo que duraría estos procedimientos ya finalice el aislamiento obligatorio y la actividad económica se reinicie, y de algún planteo judicial que haya que hacer ex post para justificar en sede judicial el sorteo de esta instancia.

Repensando estas ideas y tras la lectura de distintos artículos de opinión e intercambios con colegas a través de las redes sociales y distintos foros, siempre enriquecedores, me permito compartir algunos pensamientos.

Ante la situación inusitada y de incuestionable emergencia, el Poder Ejecutivo dictó, dentro del marco constitucional (art. 99 inc. 3), un DNU y normativa complementaria que conforma un plexo normativo para regular ciertas situaciones en estas circunstancias excepcionales y transitorias. En lo que resulta materia de esta opinión y con excepción de los trabajadores afectados a una actividad considerada esencial o que pueden trabajar bajo la modalidad a distancia o remota (que en Argentina no son la gran mayoría) dispuso la dispensa de asistencia al lugar de trabajo y la obligación del empleador de pagarle el sueldo.

Tratándose de una ley en sentido material (por disposición constitucional ya que el Presidente se arroga justificadamente la facultad de legislar), posterior y especial, y resultando indudable que nos hallamos ante una situación de fuerza mayor en los términos del art. 1730 del Código Civil y Comercial Unificado (situación imprevista e inevitable) desplaza en su aplicación y en su parte pertinente (ya que regulan distintos institutos) a los arts. 219, 221 y 223 LCT que en su juego armónico facultan al empleador a suspender la prestación de trabajo y el consiguiente pago de remuneraciones por razón de fuerza mayor.

Sin embargo, el Legislador (en el caso el Presidente de la Nación) no dictó ninguna norma que prohíba los despidos (en general) ni las suspensiones fundadas en falta o disminución del trabajo (causa económica), cosa que podría haber hecho pero que ora por omisión deliberada ora por falta de previsión no hizo, de manera que aquellos empleadores que no están pudiendo trabajar y, por ende, que no generan ingresos y, tal vez, no tienen ningún ahorro (como para meter la mano en su bolsillo), están legalmente facultados a echar mano a la solución prevista por el régimen de contrato de trabajo de suspensión por falta o disminución del trabajo (causas económicas) que fija un plazo máximo de treinta días en el año tiempo más que suficiente para que se levante la medida de aislamiento obligatorio.

Si despiden invocando la misma causa (como hizo una reconocida cadena de cines) y pretenden seguir operando una vez que amaine la epidemia y finalice el confinamiento, me temo que deberán pagar la indemnización prevista en el art. 245 LCT, duplicada por imperio de lo dispuesto por el DNU 34/2019, dado que no concurren los requisitos que fue delineando la jurisprudencia a lo largo de los años para tener por configurada esta figura de interpretación restrictiva.

Por último y para quienes sostienen que no se puede suspender por ninguna razón lo que ya está suspendido, no estoy de acuerdo ya que la dispensa de cumplir con el débito laboral no empece que se suspenda otro efecto del contrato de trabajo como es el pago de la remuneración, en un supuesto no expresa y específicamente regulado por el plexo normativo de emergencia, como es la situación del empleador que no puede trabajar pero tampoco pagar los sueldos.

Hecho este breve aporte para colaborar con el debate fecundo, los saludo desde mi casa con todo mi afecto deseándoles una apacible y tolerable cuarentena con el convencimiento que en breve lograremos superar el interregno, que habremos adquirido mayor conciencia ciudadana y que saldremos fortalecidos.

 

Por Javier Ezequiel Indij

 

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