Buenos Aires, Domingo, 20 de Septiembre
17 abril, 2020 0:27 Imprimir

La responsabilidad penal del despachante de aduana. Inadmisibilidad del uso del BAPLIE como prueba de cargo respecto de los operadores del comercio exterior. La denominada prohibición de regreso – Dr. Guillermo J. Tiscornia

 

 

A partir de una relevante investigación que a partir del año 2016 se viene desarrollando en el Fuero en lo Penal Económico y sobre la base de una formidable reflexión llevada a cabo por el señor Defensor Oficial acreditado ante el Fuero en lo Penal Económico –doctor Hernán De Llano- el foco central de la pesquisa se centra en el análisis de operaciones de importación indicándose acerca de eventuales diferencias de peso entre lo declarado ante la Dirección General de Aduanas y el peso real de los contenedores cargados en origen –información recabada a través del sistema electrónico “BAPLIE”-. Asimismo, la pesquisa indicaría que las mercaderías declaradas resultarían ser de escaso valor y de bajo arancel.

 

Respecto a ello, es importante recordar que para documentar en el S.I.M las destinaciones de importación a consumo el operador parte de , la documentación necesaria para iniciar los trámites del despacho (BL, factura y packing list).

 

A su vez, por lo general sucede que dicha documentación es remitida una vez que la mercadería se encuentre desconsolidada (en piso) o bien en el depósito fiscal. De modo tal que el documentante se limita a cargar en el sistema S.I.M la documentación que previamente le es facilitada por los clientes.

 

Ahora bien, si dicha documentación presentara, eventualmente, alguna tipa de irregularidad ello claramente debe ser advertida por el documentante; y ni que hablar por el servicio aduanero en el acto mismo de la verificación.

 

Es importante destacar que a la mayoría de las destinaciones investigadas en dicho caso les fue asignado canal de selectividad rojo –verificación física y documental de la mercadería-. Si la propia aduana no dudó de la veracidad de los documentos, ¿por qué lo tendría que advertirlo a priori el documentante?

 

Ahora bien, el BAPLIE es uno de los tantos instrumentos electrónicos aplicados por los actores del comercio internacional marítimo. Se trata de una simple planilla Excel que remite a un mensaje EDI (intercambio electrónico de datos) que resulta de utilidad a los efectos de transmitir la planificación de la carga de las bahías de los barcos porta contenedores entre la Terminal Portuaria y la Naviera.

 

Así y antes de que llegue el buque, la Terminal necesita que la Naviera le indique la estiba de importación (ubicación de los contenedores que se descargarán en la terminal). Asimismo, el oficial del buque necesita conocer el plan de pre estiba realizado por la Terminal (el ‘ship planner’) antes de que los estibadores inicien la operativa. Una vez finaliza la carga, el oficial del buque debe conocer la estiba final con toda la información de los contenedores cargados.

 

Que quede bien claro el BAPLIE no constituye ningún parámetro de verificación para el personal aduanero; el mismo –como se dijo- consiste en un instrumento privado ajeno al acceso del acto mismo de la verificación.

 

Por otro lado, se suscita otra cuestión relevante en relación a la diferencia de peso a la que hace mención la investigación.

 

Sobre ese punto resulta importante recordar que en general la información del peso -que posteriormente es cargada al sistema “BAPLIE”- es realizada por el forwarder del lugar/puerto de procedencia al tiempo de efectuar la reserva de bodega.

 

Dicho peso, informado a la línea marítima al tiempo de la reserva, suele variar al tiempo de presentarse la carga definitiva para su arribo al buque.

 

Asimismo, el plazo habitual para realizar la reserva de bodega es de hasta cuarenta días de antelación a su partida, mientras que el plazo para presentar la carga para su arribo al buque es de hasta veinticuatro horas antes de su partida hacia el puerto de destino, margen de tiempo que imposibilita tener actualizado el BAPLIE con el peso efectivo con que los contenedores son subidos al buque.

 

Asimismo es importante destacar que, los BL de las operaciones de importación investigadas en dicho caso judicial fueron en la generalidad de los casos confeccionados por los forwarder elegidos por los agentes de compra-venta en los puertos de procedencia, motivo por el cual no se le puede reprochar al documentante las alegadas diferencias de peso, ya que es tarea excluyente del forwarder de origen consignar el peso de la carga al tiempo de emitir el citado documento comercial, que luego el importador le debe remitir al despachante de aduana para documentar el despacho respectivo.

 

De otro lado cabe señalar que el peso de la mercadería puede resultar de importancia no solo a los efectos de ordenar la estiba para garantizar una adecuada navegación del buque, sino que también, es relevante al tiempo de calcular el importe de los derechos de importación que deben pagarse por las mercaderías.

 

Conforme la normativa vigente en el Argentina, los derechos de importación deben ser cancelados con carácter previo a la verificación y al despacho a plaza de la mercadería, resultando de suma importancia la declaración de peso para aquellas mercaderías que pagan derechos específicos; es decir, aquel tributo cuyo importe se obtiene mediante la aplicación de una suma fija de dinero por cada unidad de medida.

 

En los casos en que las mercaderías tributan derechos específicos, la correcta declaración del peso incide en forma directa sobre la percepción del impuesto, ya que, a menor peso declarado, menor será el importe de tributos por pagar.

 

A diferencia de lo expresado en los párrafos anteriores, puede suceder en otros casos que la mercadería importada tribute en su caso derechos ad valorem (art. 641 del C.A.); es decir, que su importe se obtuvo mediante la aplicación de un porcentual sobre el valor en aduana de la mercadería (C.I.F –costo, seguro y flete), resultando indistinto el peso de la mercadería.

 

Como contrapartida, resulta de especial interés, a los fines fiscales, la verosimilitud del precio pagado y declarado por las mercaderías, pues constituye la base de valor para el cálculo de los derechos ad valorem.

 

Esta reflexión viene a cuento ya que de ella se extrae otra conclusión. Y no es otra cosa que aquello que en la doctrina dominante denomina “comportamientos standars” o “conductas cotidianas, inocuas, estereotipadas o neutrales”, las que son excluidas de la imputación a los documentantes en función del tipo objetivo por no superar el umbral del riesgo permitido.

 

Al respecto, debe partirse de la base de que la capacidad causal de una conducta con relación a un determinado resultado nada dice acerca de su desaprobación jurídica. Tampoco lo dice el hecho de que el sujeto interviniente conozca esa capacidad o pueda conocerla. En palabras de Jakobs: “[s]i en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada.

 

Precisamente, en la actualidad se procuran solucionar los casos problemáticos que podría dar lugar a excesos utilizando, imputación objetiva mediante, filtros objetivos respecto de conductas que no llegan a superar el riesgo permitido.

 

Dicho de otro modo, ya en el análisis de la adecuación al tipo objetivo, se excluyen las conductas que no crean un riesgo jurídicamente relevante. Su finalidad es la reducción del enorme espectro de comportamientos que, sobre la exclusiva base de la causalidad, podrían ser concebidas como abarcadas por los tipos penales.

 

En lo que aquí interesa, el hecho de que el sujeto haya fijado una de las múltiples condiciones para la producción del resultado, no basta para atribuirle la realización del tipo.

 

En ese orden, cuando el riesgo es administrado por varios intervinientes que acoplan o aúnan sus aportes, las reglas del riesgo permitido de- ben ser completadas con otras. En este caso, es el instituto de la prohibición de regreso, defendido por varios autores el que va a dar la respuesta apropiada.

 

Dicho simplemente, “no todo es asunto de todos” o, lo que es lo mismo, no todo causante del hecho realiza el tipo. Y ello no se debe a razones que dependan del dolo del sujeto, sino al significado objetivo del verbo típico.

 

Con dicha institución dogmática se pretende enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva.

 

Desde esta perspectiva, se intenta limitar el ámbito de la participación punible, tanto para

comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivos-normativos; de este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible; concretamente, está referida a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito; es decir, que puede ser distanciado de él.

 

El fundamento de este instituto consiste en que “el derecho penal no puede estabilizar como expectativa respecto del comportamiento de otros que nadie le ofrezca a otro la posibilidad de desviar los efectos del comportamiento propio hacia un resultado delictivo. Esto no significaría otra cosa que esperar que casi ningún comportamiento tenga lugar, ya que prácticamente todo puede convertirse en una pieza funcional de algún plan delictivo.”

 

Su razón de ser radica en que “la auto-responsabilidad del autor doloso configura un ámbito de responsabilidad que les sería ajeno a todos los que se hallan fuera de él. Incluso en caso de la mayor probabilidad posible de que se cometa el hecho, nadie tiene por qué tomar en cuenta, al realizar su acción, que de su sustrato intelectual y material podría abusar otra persona para una acción criminal”.

 

En definitiva, la actuación del despachante de aduana se inserta claramente en las denominadas acciones cotidianas estereotipadas y propias del rol, pues su actividad habitual era precisamente la misma por la cual ahora se los imputa en la pesquisa en cuestión. Concretamente, documentar los despachos de importación, utilizando la documentación le es remitida previamente por sus respectivos clientes.

 

Por lo tanto, resulta más que evidente que los despachantes de aduana en nada contribuyen a la creación de un riesgo superador de lo jurídicamente permitido, por lo que sus conductas resulta atípica desde el punto de vista objetivo.

 

De tal suerte que advertido el cuadro de situación supra descripto el riesgo propio de la actividad profesional del despachante de aduana se potencia hasta límites altamente preocupantes.

Dr. Guillermo J. Tiscornia.

 

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