Aproximación a una delimitación del delito de lavado de activos contemplado en nuestro Código Penal –art. 303-. Dr. Jaime J. Seoane y Dr. Armando F. Murature

Estructura:

1.- Introducción: Interés y vigencia de la cuestión:

El delito de “lavado de dinero” o “blanqueo de capitales” puede considerarse en nuestro país relativamente reciente y presenta varias cuestiones, de diversa índole, sumamente interesantes para su estudio.

El art. 303 del Código Penal, incorporado recientemente por la ley 26683, establece que “1) Será reprimido con presión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito….sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre si”.

Para promover una aproximación a un criterio delimitador de este delito, nos interesa destacar una especial particularidad: la “interrelación” que presupone su comisión con las diversas actividades económicas que se desarrollan en una sociedad.

La figura penal que nos ocupa tendría por objeto impedir, mediante la imposición de una pena, que los bienes obtenidos por la comisión de un delito previo, y que por ende han sido “extraídos” del “mercado o comercio legal”, puedan ser reingresados aparentando un origen lícito.

Es precisamente al momento del “reingreso de los bienes al mercado legal” donde se produce la “interrelación” de este delito con las diversas actividades económicas: si el “lavado de activos” implica la reincorporación de bienes al “mercado o comercio legal”, todos aquellos que se desempeñen en el, es decir, todos aquellos que desarrollan una actividad lícita, pueden estar relacionados de uno u otro modo con su realización, pues precisamente a través de tales actividades –Bancos, Agentes Bolsa, Financieras, Agentes inmobiliarios, etc.- es que el dinero reingresará al mercado.

En otras palabras, por el sólo hecho de realizar actividades lícitas de carácter comercial, financiero o económico nos podemos encontrar relacionados con este delito.

2.- Riesgos: Amplitud de las actividades y personas “relacionadas” con el delito. Posible amplitud de las conductas abarcadas por la norma.

A partir de lo dicho puede reconocerse que existen dos formas en que una persona, a partir de su actividad comercial, puede relacionarse con este delito: 1) Contribuyendo a su prevención, es decir impidiendo la realización de un acto que tenga por objeto aparentar el origen lícito del dinero; o, 2) Contribuyendo a su ejecución, es decir permitiendo la celebración de un acto que posibilite aparentar el origen lícito del dinero.

La presentación de una disyuntiva de tal envergadura, esto es que por el sólo hecho de llevar a cabo una actividad lícita de contenido económico una persona pueda verse frente a un delito para prevenir o permitir su realización, resulta -cuanto menos- novedosa.

La temática es aún más interesante si se tiene en consideración que esa “contribución a la prevención” del delito se genera a partir de un “deber de informar” que el Estado atribuye a determinados sujetos privados, en virtud de la actividad que realizan. El Estado delega sobre tales sujetos –obligados- una facultad pública como es la prevención y persecución del delito.

Y lo que se torna riesgoso es que el posible incumplimiento de ese deber podría derivar, o ser interpretado, como una participación en el delito. Ello es así pues quienes deben informar, en general, es porque participan del hecho que deben hacer saber y, eventualmente, evitar. Por lo tanto, si no han informado y no han evitado el acto en el cual intervienen, han participado –cuanto menos desde la perspectiva objetiva- en su realización.

Frente a la amplitud de personas que –por lo menos desde la perspectiva objetiva- toman intervención en un hecho que podría considerarse ilícito, se presenta el tipo penal contenido en el artículo 303 del Código Penal, cuya redacción tampoco contribuye de un modo preciso, estricto y cierto a tener en claro qué conductas abarca, como sería de esperar de una norma respetuosa del principio de legalidad.

Convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo pusiera en circulación en el mercado, resultan claramente conductas demasiado amplias que permitirían interpretar que con los bienes provenientes de un ilícito penal no puede hacerse nada, porque cualquier cosa que se haga –“de cualquier otro modo pusiera en circulación”- daría lugar a la posible imputación de este delito.

Consecuentemente –lo que resultaría aún más riesgoso- podrían considerarse como partícipes todos aquellos que de un modo u otro hayan prestado colaboración, por ej., para que de “cualquier modo se haya puesto en circulación” tales bienes.

3.- Restricción de la figura. Posibles soluciones. Bien jurídico tutelado y conductas específicamente abarcadas.

Indudablemente, una situación semejante, en la cual “todos” aquellos que realizan una actividad lícita en “el mercado” podrían llegar a “participar” “de cualquier modo en la puesta en circulación” de bienes provenientes de un ilícito penal, resulta en extremo peligroso para los derechos y la seguridad jurídica de las personas. Además de poder tornarse ciertamente riesgoso para la actividad económica, como consecuencia de una paralización ante el temor que podría suscitarse en los sujetos frente a un cuadro de tremenda incertidumbre o riesgo de punibilidad.

A tales fines debemos recurrir, en primer lugar, al propio texto del tipo penal que debería especificar concretamente las conductas que son abarcadas con la amenaza penal. Y, en segundo término, al “bien jurídico tutelado” como elemento de interpretación y delimitación, precisamente, del tipo penal.

De esta interrelación entre tipo penal y bien jurídico tutelado debería surgir qué conducta se quiere sancionar, y ello porque sabemos qué es lo que se quiere proteger.

Las deficiencias que pudiera presentar el tipo penal no debería impedirnos establecer en concreto las conductas que pueden estar sancionadas, ya sea porque las define, las determina, las establece o las caracteriza de tal modo que permite reconocerlas. Si la norma no nos permite realizar tal tarea, entonces nos encontramos frente a un claro supuesto de inconstitucionalidad por una grave afectación del principio de legalidad.

Consideramos necesario dejar en claro que la figura prevista en el art. 303 no está dirigida ni abarca a todas las conductas que impliquen una mera puesta en circulación –de cualquier modo- en el mercado de los bienes provenientes de un ilícito penal.

A nuestro entender, la parte fundamental del artículo que delimita el abanico de posibles conductas punibles es aquella que señala que la consecuencia posible de las acciones es que los bienes adquieran la apariencia de un origen lícito.

Sin embargo, dicho texto no está exento de cierta confusión o, cuanto menos, de ser mal interpretado.

Es algo inconsistente, contradictorio o difícil de imaginar que la atribución de un origen aparente para un bien sea fruto de una “consecuencia posible”. Pareciera más bien una acción “deliberada”, concretamente dirigida a ello, por lo menos para el autor de tales conductas, que es en definitiva a quien está -o debiera estar- dirigido el tipo penal.

Aparentar, según la definición del Diccionario de la Real Academia Española, significa “manifestar o dar a entender lo que no es o no hay”. Y en el contexto en que lo estamos analizando, lo que se pretendería dar a entender es precisamente que los bienes tienen un origen lícito, cuando no lo tienen.

Por “origen”, según el mismo diccionario, debería entenderse “principio, nacimiento, raíz y causa”, y vinculado al tipo penal es evidente que se refiere al acto por el cual se obtienen los bienes.

A tales fines resulta útil tener presente, por más que pudiera parecer innecesario ante su evidencia, que el “origen” primero de los bienes, por ej. los $ 300.000 a los que alude el tipo penal, es lícito, pues es el propio Estado el que los crea a partir de la emisión de la moneda. De allí que pueda afirmarse que – claramente- la alusión que se hace en el tipo al “origen” es en realidad al hecho en virtud del cual se obtienen los bienes. El origen será lícito si el acto a partir del cual se obtienen tales bienes es, precisamente, lícito, y será ilícito cuando el hecho en virtud del cual se obtienen tenga dicha característica.

Ahora bien, ¿que debería entenderse entonces por dar a entender que el origen de los bienes es lícito cuando no lo es?

Para nosotros, debería entenderse que ello se produce cuando el hecho –el origen- en virtud del cual “se obtienen” de manera lícita los bienes “no es real”, no se produce verdaderamente, sino que se produce una simulación para dar a entender que a partir de allí se generaron de una manera lícita, cuando en realidad ello no es así.

En otras palabras, uno de los aspectos vinculados con el acto por el cual se le da origen a los fondos no es real, sino aparente, ya sea la persona, el objeto, la causa o incluso alguna manifestación o requisito necesario para que la operación pueda conformarse y perfeccionarse.

Este debería ser el primer criterio delimitador para poder situarnos frente a las conductas abarcadas por el tipo penal, en el cual se exige como requisito imprescindible y necesario que exista un acto o hecho que no sea real sino, como lo exige la norma, aparente.

Si nos encontramos frente un hecho que efectivamente se produjo, lo que de él se origine no será aparente, sino real, y por lo tanto no podría estar abarcado por la norma penal.

Una de las características fundamentales en los hechos de lavado de dinero, a nuestro entender, es que el “dueño” del dinero que se pretende blanquear o ingresar al mercado aparentando su licitud mantiene el dominio sobre él, aún cuando en algunos “trayectos” que debe recorrer pueda no aparecer como su titular o tenedor inmediato. Pero siempre subyace su dominio y su voluntad final sobre el destino de los bienes.

Esto es así porque -en definitiva- la mecánica o la actividad a la cual está dirigida la persecución penal es aquella por la cual una persona que habiendo obtenido el dinero mediante un hecho ilícito, pretende crear de manera aparte un origen distinto, pero obviamente de característica lícita, para poder utilizar libremente tales bienes.

No es el uso o la mera puesta en circulación de los bienes de origen ilícito lo que se sanciona, sino la creación artificial, irreal y aparente de un hecho que pretenda aparecer como el origen de determinados bienes, cuando ello no es así.

Como bien señala Hernán Blanco, “la introducción de bienes de origen ilícito en el sistema legal, en si misma, no alcanza para afectar al orden socioeconómico, desde que el contenido del referido bien jurídico no se vincula con la integridad “moral” del sistema (potencialmente afectada por el ingreso de dinero “sucio” o mal habido), sino con la vigencia de los mecanismos estatales de intervención en la economía y la tutela de las instituciones básica que permiten la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”. Lo que afecta a estos mecanismos e instituciones es la simulación de operaciones por parte de los lavadores, por ejemplo haciendo pasar por rentable a una operatoria comercial esencialmente ruinosa o determinando el flujo de capitales a partir de consideraciones que poco y nada tienen que ver con el estado de la economía en un lugar y tiempo determinado”

En efecto, nos parece evidente que el “orden socioeconómico”, como bien jurídico protegido, no podría verse afectado por el hecho de que ingrese a él lo que de manera ilícita fue extraído.

Permítasenos explicarlo de esta manera: Si la masa monetaria fuese de, por ej., $ 10.000.000, y se produjeran robos que implicasen extraer de allí $ 3.000.000, el “orden socioeconómico” no se vería afectado por el mero hecho de que ese dinero reingresase al sistema. Por el contrario, parecería que podría verse afectado si no reingresan, pues podría producir -sin que la autoridad lo disponga- una sensible disminución de la base monetaria y todos los efectos perjudiciales que de ello se derivan.

Ahora bien, lo que sí puede y está comprendido en el bien jurídico “orden socioeconómico” es la “transparencia” o “realidad” de las operaciones que lo componen y permiten a partir de su verdadera realización -y consecuente conocimiento- tomar medidas adecuadas sobre la economía, lo cual no podría realizarse o se vería seriamente menoscabado si las operaciones son aparentes.

4.- Conclusión:

El delito de lavado de activos sancionado en nuestro Código Penal, más allá de las deficiencias que presenta, debe entenderse dirigido a reprimir aquellas conductas que convergen a perfeccionar la simulación de una operación en la cual algunos o todos los aspectos que la componen no es real, con el fin de presentarla como el origen de fondos que provienen de un ilícito.

Tal acción, compatible con el concepto de bien jurídico tutelado al que hemos hecho referencia, sólo puede ser llevada a cabo mediante dolo directo por parte de su autor, y no mediante dolo eventual, como pareciera entenderse de la confusa redacción que a nuestro criterio tiene su explicación en el propósito de abarcar en un mismo tipo penal a los autores y demás partícipes.

Con respecto a las demás personas que pudieran intervenir en la ejecución del hecho, para que proceda su sanción deberá acreditarse su participación dolosa. Y ello no puede asimilarse sin más con la mera infracción del deber de informar, pues parecería necesario y conveniente que una norma específica equipare y asimile esa infracción de deber con un obrar doloso.

Jaime J. Seoane

Armando F. Murature