La Resolución General 3771/15: Una solución parcial y discriminatoria

Por  Daniel Zarucki

I. INTRODUCCIÓN

Como recordaran, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) emitió la Resolución General 3710/15 que cambió  las condiciones y los criterios para la emisión de los certificados que acreditan los conocimientos técnicos para desempeñarse como Despachante de Aduana y Agente de Transporte Aduanero

Merced a la polémica suscitada por sus efectos, el organismo emitió la Res.3771 con la que buscó atemperar los perjuicios originados, pero cuyos efectos, como comentaré, no alcanzan a todos los afectados

II. PUNTOS CUESTIONABLES DE LA RESOLUCION

En efecto, el art. 1 de la norma de marras establece  “un régimen transitorio mediante el cual se admita, por única vez, una excepción de contenidos teóricos para los exámenes de los postulantes a Despachante de Aduana, Apoderado General de Despachante de Aduana, Agente de Transporte Aduanero y Apoderado General de Agente de Transporte Aduanero regulados por la Resolución General N° 3.710”

El punto conflictivo radica en el artículo 2 de la citada, donde se alude que “A los fines dispuestos en el Artículo 1° los postulantes deberán acreditar haber egresado de carreras universitarias o terciarias reconocidas oficialmente por el Ministerio de Educación con anterioridad a la vigencia de la mencionada resolución general y manifestar su voluntad de acogimiento al régimen transitorio hasta el día 15 de junio de 2015, a través del sitio “web” del Organismo (http://www.afip.gob.ar), a cuyo efecto deberán completar de manera interactiva el Formulario N° OM-1759 y adjuntar en archivo, transmitido electrónicamente, la documentación consignada en los Títulos III y IV del Anexo I de la Resolución General N° 3.710”

Al respecto cabe hacer algunas aclaraciones:

1)    El artículo mencionado solo alude a quienes hayan egresado de los institutos descriptos en el mismo, dejando fuera a otros que se capacitaron en establecimientos ajenos a la descripción, quienes abonaron cuantiosas sumas a los mismos en aras de la ansiada capacitación

2)    El término “egresado” conforme la acepción proporcionada por la Real Academia Española refiere textualmente “Persona que sale de un establecimiento docente después de haber terminado sus estudios”¹ Y en el caso que nos ocupa, la acepción no distingue entre quienes egresen de un instituto formalmente reconocido conforme lo descripto en la manda y quienes decidieron desde el ámbito de la actividad privada impartir sus conocimientos a los futuros aspirantes, a los fines del acceso a la instancia examinadora ante las mesas de AFIP. Tanto unos como otros, incurrieron en inversiones dinerarias para procurarse el objetivo de la capacitación en aras de alcanzar la matricula para el ejercicio de la actividad que hoy  le es negada

3) No es ocioso mencionar que el articulo en análisis circunscribe restrictivamente cuando enfatiza, delimita y prescribe que “…deberán acreditar haber egresado de carreras universitarias o terciarias reconocidas oficialmente por el Ministerio de Educación” Sin dudas, y a tono con ese carácter, solo puede interpretarse que se refiere solamente a  aquellas reconocidas por el Ministerio de Educación de la Nación, soslayando aquellas instituciones autorizadas por los Ministerios de Educación de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (de esta ultima basta con mencionar lo establecido en la norma local RSE 833/2000 que estableció al respecto un Plan de Estudios correspondiente al “Plan de Técnico Superior en Aduanas y Comercio Exterior”)

4)    Se deja fuera a todos aquellos alumnos que ingresaron a los institutos “lato sensu” con anterioridad a la Resolución 3710, resultando frustrante en aquellos casos en que los alumnos por diversas circunstancias, adeudaban una o dos materias para ser considerados “egresados” de los mencionados Institutos (los descriptos en la norma y los no contemplados en la misma)

5) Vinculado con lo anterior y desde la óptica constitucional, varios derechos se encuentran comprometidos: el derecho a aprender, el derecho a trabajar y ejercer industria lícita y el principio de igualdad ante la ley.

En relación al primero, cabe recordar que el mismo encuentra adecuada tutela en el Art. 14 “in fine” de la Constitución Nacional y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, al que la Nación Argentina ha adherido y el cual tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, el cual establece en su Art. 13, inc. c) que “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”.

Respecto al segundo de los nombrados también encuentra protección en la manda constitucional referida, agregando además que el Art. 12 del Decreto 2284/1991 establece que se dejan “sin efecto en todo el territorio de la Nación todas las limitaciones (el subrayado me pertenece) al ejercicio de las profesiones universitarias o no universitarias, incluyendo las limitaciones cuantitativas de cualquier índole, que se manifiesten a través de prohibiciones u otras formas de restricciones de la entrada a la actividad de profesionales legalmente habilitados para el ejercicio de su profesión”.²..

Esto último referido, tiene directa vinculación con el principio de igualdad ante la ley. Al respecto Bidart Campos³ esclarece: “Del derecho a la libertad se desprende la igualdad (…) todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurídicas. Tal es el concepto de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. Si la libertad apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En último término, la igualdad importa un cierto grado de razón habilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres, en la medida en que suprime las distinciones sin base dikelógica suficiente⁴

En sintonía con lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió acerca del principio de igualdad en estos términos :⁵ “En tesis general y según lo definido por esta Corte en reiterados casos, el principio de igualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzadamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de los mismos (Fallos, 16-118, 123-106, 124-122, entre otros)”.

En análogo sentido se ha expresado:⁶ “La garantía del art. 16 de la Constitución nacional no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamente sea opinable”.

Es claro entonces que la manda cuestionada pretende otorgar un beneficio temporario  a un acotado número de afectados en detrimento de otros, efectuando un distingo carente de motivación⁷ , que a juzgar por la lectura de sus considerandos y su cotejo con la parte resolutiva, existe  una contradicción toda vez que en los primeros solo se menciona “un universo de sujetos que habiendo completado carreras vinculadas al comercio exterior en instituciones universitarias o terciarias, con  anterioridad a la vigencia de dicha normativa…” sin hacer distingo alguno; en cambio en la parte resolutiva se establece el requisito de haber egresado de carreras universitarias o terciarias reconocidas oficialmente por el Ministerio de Educación, dejando fuera a cientos de afectados que estudiaron en terciarios no formalizados conforme la norma en estudio, o bien en Estudios a los fines de rendir libre ante Administración Federal de Ingresos Públicos y que para tal fin invirtieron tiempo y dinero. Es claro entonces que la mención  “Ministerio de Educación”, alude al de la Nación, y no a los de las Provincias y de la Ciudad de Buenos Aires.

Respecto al considerando comentado precedentemente, el mismo agrega otro requisito clave y es el  relativo al trámite de reconocimiento⁸ que debían emprender los egresados a los fines de obtener los certificados de capacitación; al respecto no existió ni existe normativa aduanera que expresamente estableciera término  perentorio que conmine o haya conminado a los afectados a la obtención de los mencionados , pues la Resolución Ex ANA 2554/94 que amparaba a los alumnos de carreras terciarias o universitarias que rendían exámenes ante veedores de AFIP en los establecimientos,  solo establecía en su punto 6 la exigencia de presentar el OM 2074, la fotocopia legalizada del certificado analítico de materias donde conste ser egresados de la respectiva carrera y la constancia de pago del arancel -Resolución Nº 1139/92- OM 2097, a efectos de la confección del proyecto de resolución que reconoce aprobado el examen práctico y autoriza otorgar el Certificado de Capacitación Aduanera para su posterior inscripción en el Registro de Despachantes de Aduana.” Como podrá apreciarse la manda transcripta no mencionaba termino alguno a cumplirse.

Cabe destacar que  la  Resolución 3710 antecesora de la norma en estudio, solo hace expresa a mención a  términos en el punto 5 del Anexo I cuando refiere que  “La Dirección de Academia de Entrenamiento Fiscal podrá exigir a quienes soliciten el alta en los Registros Especiales Aduaneros una vez transcurrido un plazo de TRES (3) años contado a partir de la fecha de emisión de sus certificados, la participación en el programa de formación detallado en el Anexo II.” En otras palabras, la norma solo comprende a aquellos que ya posean el certificado emitido previamente por el Organismo, y solo en relación a la posible participación en el programa de formación continua aludido en la norma, por lo que sería inadmisible aplicar en forma retroactiva y analógica  el termino mencionado en la manda transcripta para la denegación  de los certificados que emite  el Organismo, a los alumnos egresados “lato sensu” anteriores a la vigencia de la Resolución 3710/15, con sustento en lo previsto en los arts. 2 y 3 del C. Civil y  13 de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549^8bis

6) Esta manda viola además las reglas acerca de lo restringido de  la competencia en materia administrativa, pues el principio general es la incompetencia. Cabe recordar que Marienhoff⁹, define a  la competencia como “el complejo de funciones atribuido a un organo administrativo” concluyendo que “…la misma debe ser interpretada en sentido restrictivo, por lo que en principio, no puede ser implícita, sino que debe ser expresa” por lo que mal podría la Administración Federal de Ingresos Públicos inmiscuirse en ordenamientos legales locales. Al respecto, BARREIRA¹⁰ enseña en ocasión de su cuestionamiento al art 9 Apartado 1 inc. h)¹¹ del Decreto 618/97 (Decreto en el que se sostiene la Resolución 3710/15) que “estas normas son cuestionables en cuanto pretenden dejar indeterminado el ámbito de la competencia que aducen atribuir” (…), -y agrega-(…) “a diferencia del derecho privado, en que la capacidad se presume y la falta de capacidad es la excepción, en el derecho público,(…)no existe competencia si no hay una norma expresa que la otorgue” En ese mismo sentido, sería  inadmisible sostener que la Administración Federal de Ingresos Públicos o la Dirección General de Aduanas posean competencia alguna en el dictado de planes de estudios pertenecientes a escuelas terciarias o universitarias, pues el inciso l) del art. 9 del Decreto 618/97 solo menciona  la potestad de “llevar los registros y ejercer el gobierno de las matrículas de los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados generales y dependientes de unos y otros y de los importadores y exportadores

7) En relación al interrogante acerca de si la nueva Resolución exime del “arancel” la respuesta es negativa, pues su artículo 3 expresa de manera residual que “para la regulación de aquellas cuestiones no previstas expresamente en la presente norma, corresponde remitir a las previsiones de la Res. Gral. AFIP 3710/15” Respecto a este tema ya la doctrina ha sido conteste al respecto al carácter tributario del arancel y su colisión con el principio de legalidad en la materia¹²

IV. COLOFON. POSIBLES SOLUCIONES

Entendemos que la solución propuesta por la norma en análisis peca de parcial, oscura, insuficiente y restrictiva y no contempla la situación de los miles de alumnos que invirtieron sus dineros en la capacitación, abonando a todo tipo de instituciones educativas, cuantiosos aranceles sin suponer por un instante que un “hecho del príncipe” truncaría sus expectativas de perfeccionamiento

Una posible solución consistiría en el dictado de una nueva norma en la que los efectos de la Res. 3710 se posterguen respecto de quienes ingresaron con anterioridad a la citada a los institutos terciarios afectados hasta su culminación, incorporando gradualmente cambios en la curricula hasta su equiparación con las necesidades requeridas para una adecuada capacitación con el sector. A ese fin sería muy útil una reunión con los Ministerios de Educación, tanto de la Nación como de las Provincias y los institutos de capacitación en la materia para el articulado de la misma, porque ni la Administración Federal de Ingresos Públicos ni la de la Dirección General de Aduanas  poseen competencia expresa para dictar planes de estudios, a tenor de lo prescripto en el Decreto 618/97

En relación al arancel cuestionado, debería dejarse sin efecto pues por su cuantía e implementación reviste los caracteres e una tasa, especie del género tributo, que como es sabido, debe mediar una ley formal para su dictado o al menos existir una delegación legislativa que autorice a su creación, como ya explicara en un artículo anterior¹²

BIBLIOGRAFIA:

¹Diccionario de la Real Academia Española : http://lema.rae.es/drae/?val=EGRESADO

²BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo   “Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos 3710/15” PC RAM Noticias 13/04/2015 http://www.pcram.net/post.php?mid=25848

³BIDART CAMPOS, G. J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ediar,  1983, pág. 218.

⁴PACI, Juan José., El Principio de la Igualdad Reflejado en la Jurisprudencia de Argentina y España, http://www.justiniano.com/revista_doctrina/principio.htm#_ftnref

⁵ C.S.N., “Fallos”, 154-283, 195-270.

⁶C.S.N., “Fallos”, 182-355, 188-464, 190-231, 191-460, 192-139, 204-391, 209-28, 210-500, 210-855, 222-352, 224-810, 225-123, 229-428, entre otros.

⁷La motivación del acto “se encuentra en los llamados “considerandos”, la explicación de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de esos “considerandos” y la explicación jurídica la encontramos usualmente en el último considerando, que es conocido como “considerando de encuadre legal”. Este elemento es de suma utilidad pues sirve por un lado, para interpretar y determinar el alcance de lo que el acto administrativo decide, y por otro, permite a los administrados una suficiente defensa de sus derechos.( BARRAZA, Javier Indalecio: “Manual de Derecho Administrativo” 2005, Buenos Aires,  La Ley,  página 273)

En síntesis, este elemento debe estar presente en todos los actos administrativos, sean particulares o de alcance general, para ser considerados tales, conforme el análisis literal del Artículo mencionado en el párrafo anterior, y el criterio sentado por no poca jurisprudencia, entre la que rescatamos  como valiosa, la correspondiente a la justicia chaqueña, sentando un valioso precedente en tal sentido: “En la doctrina administrativa, resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivación de los actos administrativos por parte de los gobernantes” (Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982).

⁸ refiere a que “…con anterioridad a la vigencia de dicha normativa no iniciaron el procedimiento de reconocimiento de conocimientos conforme lo previsto en la anterior reglamentación” (considerando 2do” in fine” Res 3711/15)

^8bisC. Civil: Art. 2° “Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.”

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 16.504 B.O. 27/10/1964.)

C. Civil Art. 3° “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”

.Ley 19.549 ARTICULO 13.- “El acto administrativo podrá tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos adquiridos- cuando se dictare en sustitución de otro revocado o cuando favoreciere al administrado^.”

⁹MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo…; cit. t. I,  P. 185,    Pg. 541.

¹⁰ ALSINA, Mario A., BARREIRA, Enrique C., BASALDUA, Ricardo X., COTTER MOINE,  Juan P., VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., Código Aduanero Comentado. Pag. 101

¹¹Decreto 618/97 Art. 9 ap. 1 inc. h): “ Toda otra atribución necesaria para el cumplimiento de las funciones del organismo, compatible con el cargo y las establecidas en las normas legales vigentes, a cuyo fin se entenderá que la nómina consagrada en los apartados precedentes no reviste carácter taxativo”

¹²BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo   “Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos 3710/15” PC RAM Noticias 13/04/2015 http://www.pcram.net/post.php?mid=25848; ZARUCKI, Daniel F., Revista  «PANORAMA COMERCIAL» Cámara de Comercio, Industria y Producción de la República Argentina (CACIPRA) año 2, N° 5, marzo-abril de 2015, páginas 6 a 12.