Buenos Aires, Sabado, 26 de Noviembre
26 noviembre, 2014 1:25 Imprimir

Convención sobre la lucha contra el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. Por Dr. Jorge Luis Tosi

 

 

Por Ley 25.319 promulgada el 06/12/00, se aprueba en nuestro país la presente Convención, firmada en París, el 17/12/97; y se refiere la presente al cohecho internacional, definido en principio el cohecho por Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino, tomo V, página 206), de la siguiente forma: “La corrupción, que es nuestro cohecho, consiste en pactar la venta de un acto de autoridad que debía ser gratuitamente cumplido. Ocurre entonces cuando una persona ofrece al funcionario público un beneficio cualquiera, que se deriva en un hecho económico, a los fines que realice un acto dentro de las funciones que le son atribuidas por ley, y es aceptado por dicho funcionario.

Define nuestro artículo penal 356 el cohecho pasivo simple, como la acción del “… funcionario público, que por sí o por persona interpuesta recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, o para hacer valer la influencia derivada de su cargo ante otro funcionario público, a fin que éste haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones”. Por otro lado, el cohecho pasivo agravado, lo ordena el artículo 357, cuando ocurre que “… el juez que aceptare promesa o dádiva para dictar o demorar u omitir dictar una resolución o fallo, en asunto sometido a su competencia”. El presente se refiere específicamente al funcionario como juez, es decir magistrado del Poder Judicial, y esta agravación de la pena a aplicar, deriva de la legislación española que así lo determinaba, y lo califica además cuando se refiera al dictado de un fallo, o acto administrativo con el que se concluye una controversia entre partes. Si bien los antecedentes agravaban aun más el hecho criminoso cuando se trataba de una sentencia en causa penal, no se reflejó ello en el dictado del Código en 1921.

Por otra parte y en tanto que se trata de un tipo penal en el que intervienen dos personas, es decir el que ofrece y el que recibe el beneficio, el cohecho activo es definido por el artículo 258 como la acción de “… el que, directa o indirectamente, diere u ofreciere dádivas a un funcionario público en procura de la conducta reprimida por el artículo 256…”. En este último aspecto, también se agrava la pena cuando el sujeto pasivo se tratare de un juez, y debemos tener en cuenta que este sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso otro funcionario público. En este caso, se consuma el hecho criminoso por el solo acto de dar y ofrecer el beneficio, y aunque el funcionario no consumara el hecho propuesto, lo mismo queda tipificado el cohecho activo.

Queda por último al respecto, comentar la tipificación de la aceptación de dádivas que hace el artículo 259, indicando al “… funcionario público que admitiere dádivas que fueren entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en ejercicio del cargo”, calificando asimismo la conducta del que ofrece la dádiva en su segundo párrafo. No se trata en este caso del requerimiento de  un acto determinado del funcionario, sino simplemente el de la entrega de una dádiva por las funciones cumplidas, y se encuentra penado ese ‘agradecimiento’, en tanto que el funcionario citado está obligado por la normativa para cumplir los actos que se están ‘agradeciendo’.

La segunda referencia de la presente normativa, es que se trata de un cohecho internacional, es decir en el que está involucrado más de un país, por lo que en consecuencia el ofrecimiento y la aceptación del beneficio, se hace por persona con residencia en un país, a un funcionario receptor con radicación en otro de los mismos.

Hemos tratado oportunamente en el análisis de la Convención Interamericana, su artículo V que tipifica el soborno internacional, a lo que nos remitimos brevitatis causae. Los presentes son los delitos de nueva tipificación en el Derecho Internacional Público, con lo que se amplía la globalización mundial de la Ciencia del Derecho, partiendo de los principios del Derecho Natural, recepcionado por todos los habitantes del planeta. Por último, la presente legislación se refiere específicamente a las negociaciones o transacciones comerciales internacionales, y en consecuencia el cohecho deberá tener por objeto el obtener algún beneficio diverso al normado en cuanto a dicho tipo de transacciones.

En este caso nos referimos a la globalización del comercio mundial, a partir de la conclusión de la segunda guerra mundial, allá por 1945, en que comienzan a desarrollarse asiduamente estas transacciones, comprendiendo los diferentes grupos sociales la necesidad de su establecimiento, para el posible desarrollo de las economías nacionales. En dicha oportunidad se deja de lado ese desarrollo a través de la ocupación de otros países por medio de las armas u ocupación armada, independizándose la mayoría de los países colonizados. Ese desarrollo y globalización se obtiene además a través de la formación de los mercados comunes, con el típico ejemplo de la constitución del Mercado Común Europeo a partir del 1º de enero de 1958 –Tratado de Roma-, con sus antecedentes en la formación del GATT, el BENELUX, y el mismo EURATOM-.

1. COHECHO INTERNACIONAL. Tipifica el presente el artículo 1º de la Convención, como “el hecho de que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier beneficio indebido, pecuniario u otro favor, ya sea directamente o mediante intermediarios, a un funcionario público extranjero, para ese funcionario o para un tercero, con el fin de que el funcionario actúe o se abstenga de actuar en relación con el ejercicio de sus funciones oficial, con el fin de conseguir o de conservar un contrato u otro beneficio indebido en la realización de actividades económicas internacionales”.

El hecho típico se configura con el ofrecimiento fuera por parte de un particular, o aun de otro funcionario público de uno de los Estados parte, a un funcionario  de otro Estado similar, de un beneficio indebido, es decir aquel que no corresponda según la normativa vigente. Ello siempre teniendo en cuenta que este funcionario se encuentra obligado a cometer los hechos ordenados por la legislación, y en consecuencia prohibida la recepción de ese beneficio, ya fuera económico o de otro tipo. Se trata el presente de un delito doloso, a partir de que se lo califica como ‘deliberado’; es decir que el oferente o sujeto activo tiene conciencia de la ilegalidad del hecho, y dirige sus acciones. Por otra parte, el beneficio puede ser para sí mismo o para otra persona, evidentemente que tenga relación con el funcionario. La acción del sujeto pasivo o funcionario, puede derivarse en un acto o en una omisión –‘actúe o se abstenga de actuar’-; y asimismo lo deberá ser referido a las funciones que normativamente contiene ese sujeto pasivo. Por ello y en relación a lo indicado en el parágrafo anterior, se tipifica en el actual, el cohecho activo.

Esta acción del funcionario sujeto pasivo, la define el apartado 4, como el “uso del cargo del funcionario público, tanto dentro como fuera de la competencia autorizada de ese funcionario”. Es decir que involucra asimismo a los actos que puedan cometer los mismos, valiéndose de sus influencias derivadas del cargo que ocupan. Se define asimismo en dicho apartado, al ‘funcionario público extranjero’, como “cualquier persona que ocupe un cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o electo; cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, y cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”.

Con ello por un lado se refiere a cualquier tipo de funcionario, electo o designado por la superioridad, y que dependa de cualquiera de los tres poderes del tipo de gobierno democrático, y aún de empresas estatales, es decir aquellas en que la Administración pública de un país tenga mayoría accionaria. Por otro lado, se incluye tanto a los Estados parte, como a los organismos internacionales, como ser las Naciones Unidas, y de los mercados comunes como el MERCOSUR. Además puede ocurrir que el ofrecimiento fuera a dichos representantes que se encuentren con residencia en el mismo país de radicación del oferente, como en los casos de los funcionarios de las embajadas o de los consulados, o representaciones en el país de los organismos internacionales.

En definitiva propone el articulado que cada Estado parte tipifique este tipo de delitos dentro de su legislación interna, “como delito de complicidad, incluidas la instigación, complicidad o autorización de un acto de cohecho de un funcionario público extranjero. La tentativa y asociación para sobornar un funcionario público extranjero constituirán delitos penales en la misma medida que la tentativa y asociación para sobornar a un funcionario de esa Parte” –apartado 2. En virtud de ello, se indica la tipificación de complicidad, es decir el prestar una colaboración esencial, sin la cual no se hubiera podido cometer el delito, o colaboración circunstancial, cuando no fuera necesaria la colaboración a los efectos indicados. Por otro lado se menciona la tentativa, es decir el caso en que el accionar del actor hubiera alcanzado cierto grado de desarrollo dentro del camino del crimen (iter criminis), pero que por causa externa a aquél, no se haya terminado o completado la acción típica que determina la normativa.

Determina nuestro artículo penal 42, que existe tentativa cuando “… con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad…”, caso en que se disminuirá la pena a aplicar para el delito consumado, de un tercio del mínimo a la mitad del máximo. En ello, sus elementos son la decisión y acción de la comisión del tipo penal, el comienzo del accionar típico, y la circunstancia externa por la que no puede concluir el hecho típico. En este último aspecto, siempre deberá existir esa circunstancia externa que le impida concluir la acción; por otra parte y cuando se hubiere desistido voluntariamente a la comisión del delito, en virtud del artículo 43 no será penado el autor de esa forma, por el delito típico, teniendo en cuenta que si en ese camino del crimen hubiera cometido otro tipo penal, será sí penado por la sanción dispuesta para el mismo.

En virtud del artículo 2º de la Convención en trato, también deberá tipificarse el accionar de las personas jurídicas que hubieran cometido el delito de corrupción a funcionarios públicos extranjeros. En este aspecto, debemos tener en cuenta que los principios del Derecho Penal, son la sanción a la persona física que ocurren como los actores de los hechos ilícitos. Pero con el desarrollo esencialmente de los delitos económicos, la normativa llega a pesar a personas jurídicas que puedan cometerlos a través de sus representantes, como en los casos del delito de contrabando (artículo 863 y subsiguientes del Código Aduanero).

2. SANCIONES Y JURISDICCION. Propone el artículo 3º, que las sanciones a disponer por la normativa interna de cada Estado parte, sean eficaces, coherentes y disuasorias, es decir que cumplan el esencial cometido del Derecho Penal en cuando a incidir para que las personas no cometan las acciones típicas, asimismo que en caso que se hubieran cometido los hechos calificados, sean sancionados efectivamente, para la reeducación de los actores, y por último que puedan complementarse con los demás hechos típicos y guarden coherencia con los otros tipos penales.

Las sanciones a aplicar para este tipo de cohecho internacional, se indican que dispongan en la misma forma que se encuentre legislada para el cohecho de funcionarios propios de los Estados parte. Se propone para los casos de la comisión por persona físicas, que se incluyan las penas de privación de la libertad individual; y asimismo la coordinación entre las legislaciones, con la posibilidad de sancionar en forma coherente a los participantes del hecho, activos y pasivos, permitiendo por otra parte la extradición de los mismos, en forma mutua entre dichos Estados. Al respecto, si bien no lo indica la Convención, consideramos que la aplicación de sanciones debería juzgarse por el Estado parte, donde haya de tener consecuencias el hecho penado, es decir el Estado donde el funcionario hubiera cometido aquel hecho diverso a lo dispuesto por su normativa interna. Ello en cuanto que es el Estado que sufrirá las consecuencias del hecho típico.

Si se tratara el actor de una persona jurídica, y a partir que no se le pueden aplicar sanciones de pena privativa de la libertad, propone el apartado 2 de este artículo 3º, la aplicación de sanciones económicas, que por otra parte se encuentra dispuesto en la Convención Interamericana del tema. Esto se completa a partir de que la tipificación se refiere a transacciones comerciales internacionales, por lo que es coherente la aplicación de este tipo de sanciones, en tanto se hubiera intentado la obtención de un contrato u otro beneficio indebido, atento lo dispuesto en el artículo 1º. En ese aspecto, se propone la consignación y secuestro de los bienes producto del cohecho tipificado, sanción que asimismo propone la Convención Interamericana. Se indica por otra parte, la propuesta de sanciones civiles y administrativas, a los participantes del hecho típico.

Respecto de la jurisdicción a aplicar, es decir sobre las autoridades que puedan disponer la investigación y sanción de los hechos en trato, indica el artículo 4º que deberá tenerse en cuenta el lugar del hecho, para determinar esa jurisdicción por cada uno de los Estados parte. Por tratarse de un delito internacional, es decir que su comisión y las consecuencias de la misma tendrá repercusión en más de un Estado, los afectados coordinarán su accionar para la aplicación de las sanciones y recuperación de los daños cometidos. En ese aspecto se analizará la legislación positiva interna, cometiendo las reformas necesarias a los fines indicados. En esta coordinación y en tanto cada Estado aplicará sus propias sanciones a los radicados dentro de su jurisdicción, responderá a la coordinación indicada, el evitar consecuencias económicas en los Estados afectados, preservando las relaciones entre los mismos (artículo 5º). En lo analizado, el artículo 6º propone la sanción de normas sobre prescripción, que permitan la correspondiente investigación, evitando las consecuencias negativas del principio de fondo mencionado.

3. LAVADO DE DINERO. En cuanto a la pertinente legislación sobre el lavado de dinero obtenido por medios ilegales, que en nuestro país se dispuso a través de la Ley 25.246,  indica el artículo 7º de la presente norma que analizamos, que cabe disponerlo así como se hubiera hecho cuanto tenga relación con el cohecho de un funcionario público nacional, en relación al cohecho de funcionario público extranjero.

En relación a este aspecto, menciona el artículo 8º, la necesidad de disponer medidas relativas al mantenimiento de libros contables, publicación de estados financieros, contabilidades únicas, transacciones debidamente identificadas, y la suficiente transparencia en la contabilidad de las empresas, evitando de esta forma el desvío de fondos para la comisión de los delitos enunciados en la presente. La transgresión a la legislación citada, deberá tener como consecuencia no solamente la sanción penal por hechos típicos cometidos, sino asimismo sanciones administrativas o civiles, en vías de evitar la comisión de los mismos.

4. ACCION INTERNACIONAL. En cuanto que se trata la presente legislación de la tipificación de un delito internacional, considera necesaria esta Convención, la necesidad de la cooperación entre los Estados parte, en la remisión de los informes necesarios para las investigaciones pertinentes, y diríamos asimismo el encarar investigaciones conjuntas entre los Estados parte afectados (artículo 9º). Expresamente impide el apartado 3, el alegar el secreto bancario para impedir la emisión del informe requerido por otro Estado parte. En este aspecto señalamos en otras partes de este trabajo, la actual conciencia internacional sobre la exclusión de este impedimento cuando se trate de investigaciones por hechos ilegales, ya fueran cometidos por los propios titulares de las cuentas bancarias, o por personas relacionadas con los mismos.

En cuanto a la extradición, es decir la posibilidad de que un Estado parte requiera a otro de los mismos, la remisión de personas investigadas, juzgadas o condenadas en el primero, por parte del estado de residencia de los sujetos indicados, la tipifica el artículo 10 como delito extraditable, atento los tratados firmados por aquéllos. Si bien no se han firmados tratados recíprocos entre todos los Estados parte, o aun con otros que no lo fueran, el apartado 2 indica que esta Convención puede ser en su caso, el fundamento jurídico que justifique el cumplimiento del hecho en análisis. Y para los casos en que un Estado pretenda denegar la extradición de un nacional, por esa misma calidad, indica el apartado 3 que deberá ser juzgado en dicha jurisdicción por el hecho denunciado.

De cualquier forma, cada uno de los Estados parte deberá basar sus decisiones sobre la extradición solicitada, en virtud de su normativa interna, y de los tratados internacionales que a su respecto haya firmado. La tipificación del delito en trato, que se realiza en el artículo 1º ya analizado, se califica como determinante de la doble incriminación del sujeto requerido de extraditar. Esa doble incriminación significa que a los fines del otorgamiento del hecho analizado, el delito investigado o imputado deberá encontrarse legislado en forma similar por la normativa interna de ambos Estados involucrados.

A los efectos indicados, dispone el artículo 11 que cada Estado parte deberá comunicar al Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), las autoridades respectivas que entenderán en los mismos, pudiendo además existir al respecto, acuerdo entre los Estados parte.

5. PRINCIPIOS GENERALES. Los restante artículos de la Convención, disponen principios generales sobre la aplicación de los términos a que se comprometen los Estados parte, permitiendo la adhesión a la presente, de otros Estados no parte, la remisión de las aprobaciones por los mismos a la Secretaría General de la OCDE, la puesta en vigencia en relación a la aprobación de la presente por cinco de los países que tengan mayores cuotas de exportaciones, según indicación que se acompaña, y el retiro de cualquier Estado parte o denuncia, a partir del año en que así lo hubiera expresado al OCDE.

 

Other News