ACERCA DEL CAPÍTULO PENAL TRIBUTARIO Y PREVISIONAL DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN -Dr. Arístides Horacio M. Corti

ACERCA DEL CAPÍTULO PENAL TRIBUTARIO Y PREVISIONAL DEL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

Dr. Arístides Horacio M. Corti

Como expresara en artículo publicado en FUCAIS (Fundación para la Capacitación e Investigación Social), el anteproyecto de Código Penal tiene dos virtudes centrales: racionaliza el vigente (actualmente con modificaciones múltiples en pugna con el principio constitucional de razonabilidad en la ponderación y selección de los tipos penales y sus penas) e incorpora a su ámbito (hasta ahora circunscripto a los delitos convencionales) los delitos de lesa humanidad y los delitos no convencionales (al medio ambiente, tributarios y previsionales y otros lesivos de bienes colectivos supra-individuales). En concordancia con ello reconoce la función protagónica y potencialmente lesiva que exhiben las corporaciones con la consiguiente recepción de la responsabilidad penal de las personas colectivas.-

Sobre estas bases incluye el título XIII -art. 67 y 68- estableciendo que, sin perjuicio de las penas que corresponde aplicar a los autores y partícipes de los delitos cuando éstos hubiesen “…actuado en nombre, en representación, en interés o en beneficio de una persona jurídica de carácter privado”, podrá imponerse a ésta, previo ejercicio de su derecho de defensa en el transcurso del proceso, de determinadas sanciones -enumeradas en el segundo de dichos artículos-: multa, cancelación de la personería jurídica, suspensión total o parcial de actividades, clausura total o parcial del establecimiento, pérdida o suspensión de beneficios estatales, publicación de la sentencia condenatoria, prestaciones obligatorias vinculadas con el daño producido, intervención judicial de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores, auditoria periódica, suspensión de uso de patentes y marcas y suspensión en los registros de proveedores del Estado.-

El anteproyecto importa la derogación total de la ley 24.769 de delitos tributarios y previsionales, y parcialmente de la ley 11.683 (referida a infracciones tributarias nacionales) y de los códigos fiscales provinciales y municipales -en cuanto actualmente prevén sanciones patrimoniales a personas colectivas que, por constituir delitos, el anteproyecto reprime con las penas indicadas en el párrafo anterior-; y con el mismo alcance las infracciones previsionales descriptas y reprimidas por la ley 17.250. De esta forma, deviene superada la solución arbitrada por los arts. 17 y 20 de la ley 24.769 que en materia de delitos tributarios y previsionales tiene establecido la sustanciación de un proceso penal a los efectos de aplicar pena privativa de la libertad a los dirigentes de la persona colectiva y, una vez mediando sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, recién entonces, la aplicación de sanciones patrimoniales a la persona colectiva. Habida cuenta el lapso de duración de las causas penales radicadas en sede judicial, la aplicación de dichas sanciones patrimoniales a la persona colectiva, más allá de la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal para aplicarla, le hacía perder su función principal: herirla en su patrimonio societario.-

En lo que específicamente respecta a las figuras penales, el anteproyecto contempla 4 delitos cuyos bienes jurídicos protegido son la hacienda pública (arts. 190 y 191) y el sistema de seguridad social -incluidas las obras sociales- (arts. 192 y 193). La propuesta mejora sustantivamente al régimen de la ley 24.769 que solamente protegía a la hacienda pública nacional y al sistema nacional de seguridad social. El texto proyectado alcanza tanto al nivel nacional de dicha hacienda y sistema cuanto también a los provinciales (incluida la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y municipales. Ello resulta así en función de la no discriminación efectuada por los textos del articulado, superándose la motivación ideológica de la ley 24.769, en cuanto circunscribió el bien jurídico protegido a la hacienda pública nacional probablemente para privilegiar la recaudación tributaria nacional y el pago de los servicios de la deuda externa por sobre la protección de las haciendas públicas provincial y municipal. El nuevo texto es consistente con una visión armónica del sistema penal argentino, toda vez que no existen razones para que la malversación de los patrimonios públicos provinciales y municipales (en clave estática) estén protegidos por el Código Penal y no ocurra lo propio con la hacienda pública en su faz dinámica (proceso ingreso/gasto público) provincial y municipal. Todos merecen igual protección penal.-

Entendemos, en cambio, que los cuatro tipos penales proyectados  deben circunscribirse a manifestaciones graves de delincuencia tributaria y previsional, construyendo la tipicidad penal con un resultado cuantificado en montos significativos de evasión fiscal. En este sentido resulta rescatable la ley 24.769 que construyó los delitos tributarios y previsionales por ella previstos, a partir de resultados evasivos cuantificados por encima de determinada cifra por tributo (de suyo que revalorizando los fijados por la ley 24.769, en 1997, es decir antes de la pesificación) y correlativa exclusión de evasiones insusceptibles de ser calificadas de delictuosas y remitidas al campo infraccional no delictual (ley 11.683 y códigos fiscales provinciales y municipales –infracciones tributarias- y ley 17.250 –infracciones previsionales-).-

Se verifica también una razón de eficacia en la legislación penal, toda vez que si bien los delitos a los que se refiere el anteproyecto se integran, todos ellos, con tipicidad subjetiva dolosa, la configuración de los mismos sin cuantificación del resultado evasivo y la extensión del bien jurídico protegido a la actividad financiera pública nacional, provincial y municipal, importaría un congestionamiento frustratorio del servicio de justicia ante el cúmulo de denuncias que generarían los Fiscos de los tres niveles de gobierno, así como las distintas obras sociales nacionales y sindicales.-

En tales condiciones, consideramos que los tipos penales, tanto tributarios como previsionales, deben circunscribirse a lesiones significativas de los bienes jurídicos protegidos mediante cuantificaciones también significativas de los montos evadidos.-

En lo que respecta a las figuras de los arts. 192 y 193 (abusar de la atribución de retener o percibir tributos y aportes o contribuciones de naturaleza previsional o de obra social omitiendo entregarlos a la autoridad de recaudación en los plazos correspondientes) además de la falta de cuantificación del monto retenido y no ingresado, la utilización del verbo “abusar” no resulta lo suficientemente preciso, generando dudas evitables respecto de su alcance, que en una interpretación indebidamente extensiva podría llegar a alcanzar la omisión de retener, conducta más propia del campo infraccional no delictual y no del específicamente delictual.-

A su vez, el anteproyecto debería contemplar la necesidad que la denuncia penal efectuada por la autoridad de recaudación (o en su caso de otorgamiento de beneficios fiscales) esté precedida, como condición de procedibilidad de la acción penal, de la existencia de una determinación de oficio (o revocación del beneficio) dictada por un tribunal imparcial e independiente en los términos del art. 8, punto 1, del Pacto de San José de Costa Rica, sin perjuicio de que los directamente afectados (v.gr. trabajadores) y el Ministerio Público efectúen las denuncias pertinentes ante el tribunal judicial y éste remita las actuaciones a la autoridad de recaudación a los efectos de que substancie el pertinente procedimiento de fiscalización y determinación de oficio. La posibilidad de efectuar denuncias sin mediar previa determinación de oficio y con la sola base de un informe técnico, sin substanciar dichos procedimientos (con vista al contribuyente para que haga valer sus derechos), resultó un verdadero fracaso en el marco de aplicación de la ley 23.771, antecesora de la 24.769 precitada.-

En cuanto a las multas fiscales y previsionales aplicables a las personas colectivas en función del art. 68, inc. a), debería contemplarse una afectación específica diferenciada de la prevista por el art. 12 del anteproyecto. En efecto, éste postula que las multas se destinen a un fondo especial “…para solventar la asistencia social a las víctimas de los delitos y a las familias de los condenados”. En el caso de los delitos tributarios y previsionales de que se trata, de consuno con la naturaleza de los bienes jurídicos protegidos (colectivos, supraindividuales) y específicamente computando que la actividad financiera pública del Estado reviste carácter instrumental y finalidad constitucional (efectivizar el sistema de derechos humanos, de base constitucional; financiar prestaciones públicas correlativas a los derechos a la salud, educación, vivienda digna, seguridad social, y similares), debería establecerse que las multas ingresen a un fondo especial destinado a cumplir con la función redistributiva de las finanzas públicas (justicia social, gasto social).-

Dr. Arístides Horacio M. Corti

aricorti@fibertel.com.ar

Octubre 2006

Obs. El presente trabajo también fue publicado en portal de FUCAIS (Fundación para la Capacitación e Investigación Social) en la web (http://www.fucais.org).