Buenos Aires, Jueves, 29 de Julio
5 octubre, 2011 20:41 Imprimir

EL CÓDIGO ADUANERO Y SUS PRINCIPALES REFORMAS -Dr. Jorge Argentino Patricios

EL CÓDIGO ADUANERO Y SUS PRINCIPALES REFORMAS

Dr. Jorge Argentino Patricios

El objetivo de este trabajo es el tratamiento de los diversos aspectos del Código Aduanero que no han sido modificados, pese a pronunciamientos de la jurisprudencia, a la opinión de la doctrina, al anhelo de quienes nos dedicamos a esta materia y a las recomendaciones surgidas de los congresos de derecho aduanero de 1985 y 1995. son reformas que han sido omitidas y cuya concreción se encuentra pendiente.

EL CODIGO ADUANERO Y SUS PRINCIPALES REFORMAS

 

El Código Aduanero fue sancionado por la Ley 22.415 del año 1981, hace ya un cuarto de siglo.

 

Este texto legal significó el ordenamiento y actualización, la adecuación a los tiempos actuales, de las antiguas Ordenanzas de Aduana, del año 1876, la Ley de Aduanas, (t.o. 1962) y de otras disposiciones aplicables en la materia, dispersas en numerosos textos legales.

 

Desde su sanción y hasta la fecha, el Código Aduanero fue objeto de diversas modificaciones, entre las cuales podemos citar las siguientes:

 

La incorporación por medio de la ley 23.311 del ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO-ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ART. VII Y de los arts. 865, 866 y 867 referidos al contrabando, modificando algunos SU PROTOCOLO, modificando los arts. 641 a 650 y 652 a 659 del Código Aduanero.

 

La modificación por Ley 23.353 tipos penales y derogando el impedimento del último de ellos respecto de la excarcelación, la exención de prisión y la condena de ejecución condicional en las hipótesis de los dos anteriores;

 

La reforma del art. 764 del C.A. por medio de la Ley 23.664 que modificó el facultando al P.E.N. a modificar la tasa de estadística sin limitaciones;

 

La Ley 23.905, cuyo artículo 20 modificó la fecha en la cual se debe tomar el tipo de cambio a los fines de la conversión de las divisas a la moneda de nuestro país;

 

La reforma impulsada por la Ley 24.206 que estableció el sistema armonizado de clasificación de mercaderías,

 

La modificación por Ley 24.415 del monto previsto a los fines de la infracción de contrabando menor, fijándola en $ 5.000,oo hoy elevado a $ 100.000,oo por ley 23.986;

 

La introducción en el Código Aduanero como bienes susceptibles de exportación o importación de los derechos de autor y de propiedad intelectual por ley 25.603;

 

La modificación por Ley 25.239 del procedimiento ante el TFN,

 

La invención argentina: Modificación de la ley, en este caso el Código Aduanero, por Decreto 1.684/93 respecto de numerosas normas de procedimiento ante el TFN,

 

El decreto 618/97 que al crear la AFIP derogó numerosos artículos del C.A. relativos a la organización de la Administración Nacional de Aduanas;

 

Las reformas por decretos 2.690/2002 y 971/2003 de las normas relativas a importadores y exportadores, entre otras.

 

Aunque algunas de estas últimas reformas pudieran considerarse positivas, las leyes no se pueden modificar por decreto.

 

La Ley 25.986 que reformó el Código Aduanero en lo referente a las declaraciones aduaneras, incorporando al texto legal la declaración de las mercaderías por medios informáticos, actualizó el monto de algunas multas, aumentó algunas penas referidas al delito de contrabando, introdujo modificaciones en cuanto al efecto de la impugnación de actos administrativos en materia aduanera y alguna otra que ahora se me escapa.

 

Esta ley 25.986 ya tuvo a su vez una reforma, que más que tal es una fe de erratas, referida a los arts. 1125 y 1126 del C.A., por medio de la ley 26.029.

 

Pero el objetivo de esta exposición se refiere en realidad a aquello que no se reformó del C.A., aquellas normas que la doctrina ha criticado, que la jurisprudencia ha considerado inadecuadas o bien que han sido objeto de interpretaciones forzadas en su aplicación; aquellas normas que como abogado, en el ejercicio de la profesión hemos bregado para que se reformen como una manera de aspirar a que las instituciones progresen, a que el derecho regule cada vez mejor las relaciones jurídicas de los hombres y de las instituciones y, lamentablemente, ello no ha ocurrido.

 

HERMAN HESSE dijo alguna vez que el ser humano es el único animal que tiene la posibilidad de hacer las cosas mejores cada día, ese era el sentido de su pensamiento, pero parecemos la excepción a ese pensamiento:

 

El Código Aduanero que nació con el objeto de modernizar la legislación aplicable en la materia y de compilar los textos dispersos, se encamina hoy en día a la dispersión de esta legislación y se ha roto su estructura, mediante la reforma por vía de leyes y decretos no siempre incorporados orgánicamente al C.A..

LAS REFORMAS QUE NO SE HICIERON.

 

No voy a referirme a todas las formas pendientes, pues ello sería una pretensión que me excede.

 

Para que entiendan la magnitud de tal pretensión, basta con señalar que en el pasado reciente, una comisión especial, integrada por representantes de la Cámara Argentina de Comercio, la Cámara de Exportadores, la Cámara de Importadores, el Centro de Despachantes de Aduana y el Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, propició 39 reformas al Código Aduanero, las que, finalmente no fueron atendidas en la ley 25.986.

 

Ni hablar de las reformas que propuso el último Congreso de Derecho Aduanero, hace ya más de diez años, en 1995 y en el mismo año, el Anteproyecto de modificaciones al Código Aduanero, del Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, y antes de ello, la modificación del Código Aduanero prevista en el to. 39/92 y Resolución nº 1.687/94 de la Administración Nacional de Aduanas, ni las que circularon por el Congreso Nacional posteriormente, las que no arribaron a puerto alguno.

 

Incluso el CENTRO DE DESPACHANTES DE ADUANA en el Primer Congreso de Derecho Aduanero en 1985, presentó una ponencia por medio de la cual se pretendía una reforma integral del C.A., para agilizar las operaciones de comercio exterior sin debilitar la renta fiscal.

 

Por ello, he elegido apenas tres temas que considero paradigmáticos, a los que voy a referirme.

1.- LOS RECURSOS PREVISTOS PARA LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUESTAS A LOS AUXILIARES DEL COMERCIO Y DEL SERVICIO ADUANERO-REFORMA DE LOS ARTICULOS 53, 70, 88, 90, 105 Y 111 DEL CODIGO ADUANERO.

 

Me refiero a los efectos de ciertos recursos que el Código Aduanero tiene previstos para los casos de sanciones administrativas a los auxiliares del comercio y de la aduana que se les aplican por las llamadas faltas en el ejercicio de sus respectivas profesiones y actividades.

 

En el II CONGRESO DE DERECHO ADUANERO del año 1995 se aprobó una ponencia por 24 votos a favor, 4 en contra y 3 abstenciones, en la cual se propugnaba que los recursos previstos en los artículos 53, 70, 88, 90, 105 Y 111 del Código Aduanero debían ser en sede judicial y tener efecto suspensivo respecto de la sanción aplicada.

 

Antes de continuar, debo destacar que la reforma introducida al art. 1058 del Código Aduanero por la Ley 25.986 suprimió el efecto suspensivo de la impugnación en los casos previstos en los incisos b) y e) del art. 1053 del C.A. por lo que la reforma pretendida parecería navegar proa al viento.

 

Pero volviendo al tema, El Código Aduanero, en la Sección I, Título II denominado AUXILIARES DEL COMERCIO Y DEL SERVICIO ADUANERO prevé las personas de los DESPACHANTES DE ADUANA (arts. 36 a 56), los AGENTES DE TRANSPORTE ADUANERO (arts. 57 a 74), los APODERADOS GENERALES Y DEPENDIENTES de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero (arts. 75 a 90), mientras que en el Título III se prevé la reglamentación de los IMPORTADORES y EXPORTADORES (arts. 91 a 108) respectivamente.

 

Las mencionadas normas prevén, entre otras cuestiones, las normas procesales destinadas al juzgamiento administrativo por parte de la aduana de las faltas cometidas por estos sujetos en el cumplimiento de sus funciones de auxiliares del comercio y de la aduana, así como las sanciones a aplicar y los recursos administrativos y judiciales, para recurrir de las sanciones aplicadas por la aduana.

 

En los casos de los artículos 53, 70, 88 y 105 del C.A., se prevé que, agotada la vía administrativa, se podrá interponer recurso ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, recurso este que tendrá efecto devolutivo.

 

Peor es aún el caso del art. 90 del C.A., referido a los apoderados generales y dependientes de los auxiliares del comercio y del servicio aduanero y del art. 111 del C.A., que se refiere a los proveedores de a bordo, técnicos de reparaciones, lavaderos y demás personas de existencia física o ideal que cumplieren una actividad profesional, comercial o técnica relacionada con el servicio aduanero y que no tengan una regulación específica en el C.A.

 

En estas hipótesis, las sanciones que se les apliquen sólo tendrá un recurso, en efecto devolutivo, ante la A.N.A. (hoy D.G.A.) y la sanción queda firme en sede administrativa, es decir, no se puede recurrir ante la justicia, lo cual es un disparate, porque todo acto administrativo es, de por sí, revisable en sede judicial en caso de arbitrariedad.

 

Todo acto administrativo es por principio, revisable en sede judicial y existen tratados a los cuales la Rca. Argentina ha adherido, que así lo imponen.

 

Tratados que han sido ratificados por ley del Congreso Nacional y que posteriormente, en la reforma constitucional de 1994, han sido incorporados al art. 75 de la C.N.

 

Estos Tratados son supralegales y la Argentina no puede sustraerse a su aplicación y sin embargo lo hace.

 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art- 8º establece la obligatoriedad de intervención judicial previamente a la aplicación de una sanción de cualquier índole, a la determinación del derecho del justiciable.

 

Esta Convención o Pacto fue originalmente ratificado por la Ley 23.054 y paso a integrar el derecho argentino, teniendo preeminencia sobre las leyes internas, según el art. 31 de la C.N., pero luego, en la en la reforma constitucional de 1994, ha sido incorporado al art. 75, inciso 22 de la C.N. y ahora su supremacía sobre las leyes no admite discusión alguna.

 

Pero además, nuestro país integra la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada por ley 19.865 y también comprendida actualmente en el art. 75, inciso 22 de la C.N. Según el art. 27 de la Convención de Viena, una parte integrante de la Convención no podrá invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.

 

Por ello, es preciso que se modifiquen las normas establecidas en los artículos 53, 70, 88, 90, 105 y 111 del C.A., que disponen exactamente lo contrario.

 

Estas normas están vigentes y no han sido modificadas, pese a las sucesivas y numerosas reformas que se realizaran al Código Aduanero.

2.- LA DOBLE JURISDICCION EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE CONTRABANDO.-Este es un tema conflictivo, en el que creo que vamos a estar casi todos de acuerdo. Y digo “casi” todos, porque recuerdo en los Congresos Aduaneros de 1985 y 1995 alzarse las voces de las autoridades de la aduana, abogados de la aduana, que salieron a defender esta doble jurisdicción, bajo el argumento que, dado el escaso tiempo transcurrido desde que se había implantado la doble jurisdicción, aún no era tiempo de analizar su eventual reforma, olvidándose de la C.N. y su letra expresa.

Los orígenes de la cuestión

 

Hagamos previamente un poco de historia, sin hablar de los tipos penales de contrabando, para referirnos en nuestra legislación al origen de este doble juzgamiento.

 

El contrabando, como ilícito, consistente en comerciar mercaderías hacia o desde el exterior, burlando los controles fiscales, es una pesada herencia que nos viene de la época colonial.

 

El monopolio comercial que España ejercía con sus colonias contribuyó a hacer más tentador dicho comercio, sobre todo por la presencia cercana de portugueses, holandeses e ingleses que pretendían comerciar con las colonias españolas.

 

La penalidad establecida para estas actividades ilícitas consistía por lo general en multas y comiso de las mercaderías.

 

Con el advenimiento de los gobiernos patrios, la situación continuó, con variantes, siendo más o menos la descripta, incluso luego del proceso de organización nacional de 1852.

 

Sancionada la Constitución Nacional y ya en 1866 se sancionaron la primeras Ordenanzas de Aduana, Ley 181, luego modificadas en 1876 por la ley 810. En esta normativa aduanera, el contrabando se hallaba sujeto al juzgamiento administrativo de la aduana y se penalizaba con multa y comiso.

La Ley 3050

 

En 1894, cuando por medio de la ley 3050 se incorpora la pena corporal de prisión para el contrabando, nace, por razones obvias, la necesidad de la intervención judicial para aplicarla, lo cual se mantiene en el tiempo con las sucesivas reformas de la legislación

 

En términos generales y sin ahondar mucho en las sucesivas modificaciones que sufrió el tipo penal del contrabando y las penas aplicables al mismo, el sistema que se mantuvo fue el siguiente: La aduana instruía el sumario por contrabando y aplicaba las penalidades administrativas de multa y comiso y pasaba los antecedentes a la justicia para que resuelva sobre el delito y aplique las penas privativas de la libertad.

 

Así el mismo hecho era juzgado en sede administrativa como infracción y en sede penal como delito.
La jurisprudencia de la CSJN admitió como constitucional este doble juzgamiento o doble jurisdicción, por estimar que, en realidad, una jurisdicción era de carácter administrativa y la otra de carácter penal, por lo cual, con diversas variantes a lo largo del tiempo, se sostenía que se trataba de determinar responsabilidades de distinta naturaleza ante jurisdicciones también distintas.

 

Pero, a mi criterio, se trataba de un doble juzgamiento por el mismo hecho y como en ambas jurisdicciones se aplicaban penas y el procedimiento tenía ribetes penales, en rigor se violaba el principio “non bis in idem”.

El decreto ley 6.660/63

 

El decreto ley 6.660/63 modificó este sistema, autorizando a realizar el sumario de prevención a las autoridades prevencionales según la jurisdicción del hecho y el conocimiento, juzgamiento y resolución de las causas penales por contrabando a los tribunales en lo penal económico en la Capital Federal y a los tribunales federales en el resto del país.

 

De esa manera se puso fin a la doble jurisdicción y doble juzgamiento en materia del delito de contrabando.

 

También establecía el decreto ley 6660/63 que el juez que juzgaba el contrabando debía pronunciarse sobre las eventuales infracciones aduaneras que existieran en el caso, lo cual sin duda no era de la satisfacción de la aduana, que siempre sostuvo su competencia en materia infraccional y que consideraba además la inconveniencia de que el Poder Judicial se la atribuyera, entre otras cuestiones, en razón de la especialización d ela Aduana sobre el tema.

La ley 19.044

 

Posteriormente, la ley 19.044 estableció que la instrucción sumarial debía estar a cargo exclusivo de la aduana, a cuya disposición quedaban las mercaderías objeto del ilícito y luego, la autoridad aduanera remitía el sumario de prevención al juez competente para efectuar las etapas de instrucción y sentencia en materia de contrabando.

La Ley 21.898

 

La ley 21.898 reimplantó en 1978 el sistema de la doble jurisdicción, pues estableció que ser instruían dos causas, una para aplicar las penas privativas de la libertad y ciertas accesorias que debía instruirse en sede judicial y la otra para aplicar el comiso de las mercaderías, las penas de multas y otras accesorias, a cargo de la aduana, con la variante que las resoluciones dictadas por esta última también eran recurribles ante la Cámara de Apelaciones en sede judicial.

 

Pero la ley 21.898 estableció el peor de los sistemas, pues en el párrafo final del art. 196, (origen del actual 1026 del C.A.) estableció que la aduana podía aplicar las sanciones en forma independiente del resultado judicial

 

Este es el sistema que adoptó el Código Aduanero, Ley 22.415, en su artículo 1026 aunque suprimiendo este último párrafo referido a la independencia de las sanciones aplicadas.

 

Es decir, la justicia penal económica imputa contrabando y cuando dicta sentencia aplica penas de prisión y otras sanciones, principales y accesorias, lo cual es apelable a la Cámara respectiva.

 

Por su parte, la aduana instruye otra causa por separado y se aplica una condena, y se le da valor de sentencia de primera instancia, siendo la misma apelable ante la misma Cámara de Apelaciones.

 

Pero los resultados podrían, en hipótesis, ser distintos entre sí, lo cual posibilita el escándalo jurídico, pues no se estableció la unificación de las causas, sino que cada una tramita y se resuelve por separado. Después vamos a ver como resolvió la CSJN esta cuestión.

 

La Comisión redactora del Código Aduanero explicó que adoptaba este sistema porque la ley que obraba como antecedente, Ley 21.898, era de reciente sanción y este sistema era una decisión política tan reciente que se consideraba conveniente no innovar en este aspecto.

 

Vamos a referirnos exclusivamente a la doble jurisdicción, al doble juzgamiento que impone la ley 22.415, para ver luego por qué debió reformarse el mismo.

El texto del art. 1.026 del  C.A.

 

Comenzamos por advertir que el art. 1026 se refiere a “las causas” por los delitos previstos en el Código Aduanero y expresa que las mismas serán sustanciadas:

 

a) En sede judicial para aplicar las penas privativas de la libertad y otras, principales y accesorias, previstas en los arts. 868, 869 y 876 (incisos d), e) h) e i) así como inciso f) para los miembros de las fuerzas de seguridad y,

 

b) Ante el administrador de la aduana en cuya jurisdicción ocurrió el hecho, para la aplicación de las penas de multa, comiso y las demás previstas en el art. 876, incisos a), b) c) y g), así como f) a excepción de los miembros de las fuerzas de seguridad.

 

Como ya dijimos, se trata de dos causas distintas por un mismo hecho, con doble juzgamiento y en distinta jurisdicción.

 

No se trata de responsabilidades de distinta naturaleza, una penal y otra administrativa, o infraccional o contravencional, o como mejor quiera llamársela; sino del mismo hecho y de la misma responsabilidad, pero fraccionada en cuanto a su juzgamiento y penalización.

 

Para peor, se advierte que el propio art. 1026 señala la doble jurisdicción respecto de los “DELITOS”, así dice la norma procesal penal indicada y pone en cabeza de un administrador de aduana, de un funcionario administrativo el juzgamiento de un delito que también está juzgando un juez del poder judicial.

 

Y más grave es aún advertir que el art. 1028, apartado 1 del C.A. se refiere a la competencia territorial de las cámaras de apelaciones federales y penal económico, respectivamente, para entender “de los recursos de apelación que se interpusieren contra las resoluciones del administrador en el procedimiento por delitos”.

 

Y para mí y más allá de los antecedentes en que se hayan basado los codificadores, esto merece el más severo reproche, pues es inconstitucional, como vamos a ver seguidamente.

El art. 897 del C.A. – ART. 18 de la C.N. y art. 1º del C.P.P.N.

  1. En primer lugar, el propio artículo 897 del Código Aduanero establece que nadie puede ser condenado más de una vez por un mismo hecho. Este principio, si bien no tiene una consagración expresa en la Constitución Nacional, emana de su contexto, en particular, del art. 18 de la C.N. Nadie puede ser perseguido, ni juzgado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. Se requiere identidad de persona, de objeto y de causa de persecución. Una vez juzgado, habrá que estar al resultado obtenido y el proceso no se puede repetir (nadie puede ser penado sin juicio previo dice el art. 18 de la C.N. y este juicio es uno y único, no puede repetirse. La sentencia recaída en sede penal hace, además, cosa juzgada.
  2. Porque el Poder Ejecutivo, en cualquiera de sus dependencias, no puede juzgar delitos ni aplicar penas por los mismos. Comprendemos que el contrabando comenzó siendo una infracción o una contravención y por ello, el Poder Ejecutivo podía, a través de la aduana, disponer el comiso de las mercaderías y multas al infractor o contraventor, pero no puede juzgar delitos aunque los mismos tengan como penas las nombradas.

 

Una vez que el Congreso Nacional lo tipificó como delito en una ley penal especial y se le impuso como pena, entre otras, la de prisión, la autoridad administrativa deja de tener legitimidad para juzgarlo. Para eso está el Poder Judicial.

 

El art. 18 de la C.N. establece el principio del juez natural y este juez natural no es otro que el previsto en el actual art. 116 de la C.N. (anterior art. 100) que establece la competencia federal en la CSJN y tribunales inferiores. Es el mismo principio que recoge el art. 1º del C.P.P.N.

 

El art. 109 de la C.N.

 

Y el actual art. 109 de la C.N. (anterior art. 95) establece que el Presidente de la Nación no puede (y debe entenderse por sí y menos por sus inferiores) ejercer funciones judiciales. Entonces ¿Cómo el administrador de una aduana va a juzgar y aplicar penas en una causa por delito de contrabando en sede administrativa? ¿Cuál puede ser el fundamento de este disparate?

 

La disposición constitucional que niega al presidente el ejercicio de funciones judiciales responde al propósito de poner a los habitantes a cubierto de los posibles abusos del gobierno y marcar una línea divisoria entre ambos poderes.

 

¿COMO ARREGLO LA CORTE SUPREMA ESTE PROBLEMA?: LA CSJN REALIZO UNA SOLUCION SALOMONICA, NO AJUSTADA AL TEXTO CONSTITUCIONAL.

 

Ya dijimos que esta temática del doble juzgamiento en doble jurisdicción fue reintroducida por la Ley 21.898 en 1978 y que la ley 22.415 en 1981 repitió el modelo.

 

Por ello, los primeros fallos sobre el tema se refieren a la ley 21.898.

 

En la causa “SUAREZ, LUIS s/CONTRABANDO” 10/3/83, la CSJN resolvió que las sanciones previstas en el art. 191 de la Ley de Aduanas (texto según ley 21.898, actual art.876 del C.A.), son accesorias de las penas privativas de la libertad por lo que la administración (la aduana) no se encuentra habilitada para la aplicación de ellas hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en la causa penal por contrabando. Y en la causa “HEER, CARLOS O s/CONTRABANDO” también del 10 de marzo de 1983, la CSJN resolvió en igual sentido

 

Y en forma similar “BAHAR, JAIME Y OTROS s/CONTRABANDO” del 22/3/1983.

 

En la causa “DE LA ROSA VALLEJOS, RAMON” de la misma fecha 10/3/83, la CSJN dijo que la atribución de competencia a la aduana para la aplicación de las sanciones previstas en el art. 191 (actual 876) no responde a su jurisdicción en materia infraccional aduanera, sino a su facultad administrativa de imponer ciertas sanciones accesorias de la condena penal. Y agregó que, habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida al procesado por contrabando, por considerar que el hecho no constituía delito, aquel se encontraba amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada y respecto de ese delito no puede ser nuevamente juzgado ni se le pueden aplicar las sanciones accesorias previstas en el art. 191 (actual 876) pero que el hecho o una parte de él podrían ser eventualmente considerados infracciones aduaneras.

 

En la causa VENTURA MAR DEL PLATA S.A. del 7/6/84 la CSJN mantuvo esta doctrina, ahora respecto de la ley 22.415.

 

Siguiendo esa doctrina, la C.Nac. Apel. Penal Económico, Sala III se pronunció en 23/7/84 en la causa “MATTA, HUMBERTO”, revocando la condena impuesta por la aduana por contrabando, ya que en sede judicial había recaído sobreseimiento definitivo.

 

La doctrina hizo oír su voz en el Primer Congreso de Derecho Aduanero de 1985, planteando la necesidad de modificar el sistema dual, pues el mismo había sufrido severas críticas por vulnerar garantías de rango constitucional, tales como el debido proceso, la violación del principio “non bis in idem” y la posibilidad de sentencias contradictorias.

 

Se agregó que la solución que la CSJN había dado solución al sistema mediante la jurisprudencia ya citada, no solucionaba el esfuerzo jurisdiccional que el doble juzgamiento implicaba.

 

En el Segundo Congreso de Derecho Aduanero de 1995, se redoblaron las críticas al sistema y diversas ponencias propusieron la reforma de este sistema de doble juzgamiento.

 

Pero en ningún caso se logró la reforma pretendida, situación que se prolonga hasta la fecha, pese a la inutilidad que el sistema ha evidenciado y al enorme dispendio jurisdiccional que implica que la aduana instruya una causa para la cual no está constitucionalmente legitimada, para luego esperar la decisión de la justicia y recién allí ver si puede o no aplicar penas accesorias por un delito penal ya juzgado en otra jurisdicción.

 

La reciente reforma del C.A. por ley 25.986 no arrojó solución alguna al respecto y una vez más, hemos perdido la oportunidad de hacer mejor las cosas, como proponía HERMAN HESSE.

 

 

3.- LAS PENAS APLICABLES EN EL CASO DE LOS DELITOS CULPOSOS ADUANEROS: ACTOS CULPOSOS QUE POSIBILITAN EL CONTRABANDO Y USO INDEBIDO DE DOCUMENTOS.

LOS DELITOS PREVISTOS EN LOS ARTS. 868 Y 869 DEL CODIGO ADUANERO.

 

Estos delitos fueron introducidos en el art. 189 de la Ley de Aduanas (t.o. 1962), por la ley 21.898, estableciéndose en la legislación aduanera delitos de carácter culposo, ya que el contrabando es un delito de carácter doloso, tal como está definido en las normas respectivas.

 

La ley 22.415, que sancionó el Código Aduanero, adoptó con algunas modificaciones, los tipos penales de estos delitos culposos en los artículos 868 y 869 del Código Aduanero.

 

En esencia, los hechos tipificados son los siguientes:

Artículo 868, inciso a):

 

El ejercicio indebido de funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control a cargo de funcionarios o empleados aduaneros, cuando mediare negligencia manifiesta que hubiera posibilitado la comisión del delito de contrabando o su tentativa.

Artículo 868, inciso b):

 

El ejercicio indebido de funciones administrativas, con grave inobservancia de la legislación aplicable, por parte de funcionarios o empleados aduaneros, que posibilitare el libramiento de licencias arancelarias, certificaciones o autorizaciones especiales que fueran presentadas ante el servicio aduanero y que provocaren un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere.

Artículo 869:

 

El responsable de la presentación ante el servicio aduanero de una autorización especial, licencia arancelaria o certificación especial que pudiere provocar un tratamiento aduanero o fiscal más favorable que el correspondiente, o bien la presentación ante el servicio aduanero de un documento adulterado o falso, necesario para cumplir una operación aduanera, siempre que se tratare de un despachante de aduana, agente de transporte aduanero, importador, exportador, o cualquier otro sujeto que por su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer la circunstancia y no actuare dolosamente.

 

No voy a referirme en sí a estos tipos penales tan complicados.

 

Basta con expresar que se trata de delitos de carácter culposo, en los cuales el sujeto activo actúa con negligencia o impericia en el ejercicio de sus funciones o actividades y me voy a remitir a las penas que se les aplican a tales hechos culposos, tal como están tipificados en la ley.

 

Estos delitos culposos tienen previstas penas de multa, que la última reforma del Código Aduanero por ley 25.986 estableció entre un mínimo de $ 5.000,oo y un máximo de $ 50.000,oo y además, se les aplican a los mismos, las penas previstas en el art. 876, incisos d) (pérdida de concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare; e) inhabilitación de 6 meses a tres años para el ejercicio de comercio y de 3 a quince años para actuar como importador o exportador, así como el retiro de la personería jurídica y cancelación en el Registro Público de Comercio, cuando se trate de una persona ideal.

 

Asimismo, cabe recordar que, en el caso de los delitos de contrabando de carácter doloso, el artículo 876, inciso f) del Código Aduanero imponía una pena de inhabilitación especial perpetua para actuar como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía aduanera o de las fuerzas de seguridad, como despachante de aduana, agente de transporte aduanero, proveedor de abordo o apoderado o dependiente de estos últimos y también recordamos que esta última penalidad, que por ser de inhabilitación no es accesoria, sino principal, la aplicaba la aduana, a menos que se tratare de un miembro de las fuerzas de seguridad, en cuyo caso sólo puede aplicarla el juez.

 

Aquí advertimos otro absurdo: La pena la aplica el Juez o la Aduana, según la calidad de la persona.

 

SI se trata de un miembro de una fuerza de seguridad, la pena la aplica el juez, como corresponde.

 

Pero si se trata de un despachante de aduana, al igual que en los casos de los demás auxiliares del servicio aduanero, la aplica la aduana.

 

Cuando se trata de un delito de carácter doloso, como lo es el contrabando (artículos 863, 864, 865, 866 y 867 del Código Aduanero) esta pena es de inhabilitación absoluta perpetua y la aplica una dependencia administrativa, lo cual ya es en sí mismo un disvalor, como ya dijéramos, porque se está alterando el principio de juez natural que emana de los artículos 18 y 116 de la Constitución Nacional (texto según reforma 1994)

 

Respecto de los delitos culposos previstos en los 868 y 869 del Código Aduanero, rige el mismo sistema: También se instruyen dos causas: Una penal y una administrativa y en cada una de ellas se aplican penalidades principales y accesorias.

 

La pena prevista en el artículo 876, inciso f) del Código Aduanero de inhabilitación para actuar como empleado aduanero, despachante de aduana, agente de transporte aduanero, proveedor de abordo, sus apoderados y/o dependientes, también está prevista en el caso de los delitos culposos establecidos en los artículos 868 y 869 del C.A. y también las aplica la aduana, a menos que se trate de un miembro de las fuerzas de seguridad, en cuyo caso la aplica el juez.

 

Como se trata de un delito culposo, LA INHABILITACION ya no es perpetua, sino que esta inhabilitación es directamente, de 15 años, sin posibilidad de graduación alguna.

 

Imaginemos la situación: Un importador le entrega a un despachante de aduana una licencia arancelaria o un certificado obtenido en forma indebida, en forma expúrea, sin observar alguna disposición legal que corresponda para su otorgamiento y el despachante de aduana tramita con ese documento un despacho de importación, sin advertir la irregularidad; a lo mejor, es dificultoso advertirla, pero se presume que, por su actividad, su oficio, debió advertirla.

 

Si efectivamente actuó sin estudiar demasiado el documento, actuó con negligencia y provocó que se otorgue a la mercadería un tratamiento aduanero o fiscal que no le correspondía.

 

En este caso, además de la pena de multa y otras penas accesorias, se le va a aplicar, por este hecho culposo, una pena principal de inhabilitación para ejercer su oficio o profesión de 15 años; no va a tenerse en cuenta a los fines de su aplicación ningún atenuante, pues esta inhabilitación no puede graduarse.

 

Se podrá decir que en el caso del delito doloso de contrabando la inhabilitación absoluta tampoco puede graduarse, pero la inhabilitación absoluta se aplica a un sujeto activo respecto de un delito de carácter doloso, a alguien que se representó el resultado y actuó en tal sentido, porque quiso ese resultado; en cambio en el caso de los arts. 868 y 869, en particular este último que es el que se aplica a los despachantes de aduana y otros auxiliares del servicio aduanero por un hecho culposo y entonces le van a aplicar una pequeña multa de $ 5.000,oo y una inhabilitación de quince años.

 

Cabe preguntarse si esta pena responde a los principios a que debe responder una sanción de carácter penal o si se trata de una suerte de muerte civil de una persona.

 

SOLER (Derecho Penal Argentino, Tº II, pag. 342), define a la pena como un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de un precepto legal, como retribución, consistente en la disminución de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los delitos.

 

El cálculo que hace el legislador cuando introduce la graduación de una pena en una norma penal se basa en una apreciación normal de acuerdo a la experiencia cotidiana y tiene por base la valoración del bien jurídico que se intenta proteger.

 

El aumento inmoderado de las penas, excediendo todo límite de prudencia, expresa una tendencia tiránica y una fundamental inseguridad del poder, además del error psicológico consistente en creer que las penas más eficaces son las más graves, cuando en realidad son más eficaces las más justas.

 

Es el carácter retributivo de la pena la que en el caso pone el límite: La comparación entre el hecho como disvalor y los bienes jurídicos lesionados. En todo caso, el principio de divisibilidad de la pena importa la posibilidad de su adaptación perfecta al caso.

 

Las penas rígidas son propias de la antigüedad y no permiten al juez adecuar verdaderamente la sanción al hecho infractor, pues el legislador se pone en su camino y le indica de antemano el quantum de la pena, estableciendo una igualdad previa que es la peor de las desigualdades, pues no se permite adecuar la sanción al hecho.

 

Esta pena de 15 años de inhabilitación para un hecho culposo, establecida sin una escala que posibilite su graduación, tiene carácter meramente vindicativo y deshonroso, con una falta de razón como no sea el castigo en sí mismo y no persigue otra finalidad que extrañar al infractor de la actividad aduanera, impidiéndole el ejercicio profesional en forma prácticamente definitiva, pues al cabo de quince años seguramente ya estará totalmente alejado de la actividad si en el lapso pretende subsistir.

 

Ya en 1985, en el Primer Congreso de Derecho Aduanero se presentó una ponencia que proponía la modificación de esta norma penal, estableciendo una escala de 6 meses a cinco años, pero esta ponencia no fue tratada, aunque pasó a integrar un conjunto de ponencias que se iban a incorporar a una futura reforma del Código Aduanero lo cual nunca ocurrió.

 

Igual ponencia fue presentada en el Segundo Congreso de Derecho Aduanero del año 1995, pero no fue admitida para el debate.

 

Desde entonces y hasta la fecha, se sucedieron las reformas al Código Aduanero, pero esta cuestión sigue vigente y no ha sido modificada hasta el momento. La ley sigue esperando su reforma.

 

Es de esperar que, alguna vez, se reforme la norma en cuestión, estableciendo una graduación razonable de la pena de inhabilitación para los delitos previstos en los artículos 868 y 869 del Código Aduanero.

 

4.- LOS CONGRESOS DE DERECHO ADUANERO, SU REALIZACION CADA DIEZ AÑOS Y LA CONCRECION DE LAS RECOMENDACIONES QUE DE ELLOS SURGEN.

 

En el año 2005 se cumplieron diez años computados desde la realización del II Congreso de Derecho Aduanero de 1995.

 

Por tal motivo y tal como estaba previsto, debió realizarse el III Congreso de Derecho Aduanero el que, postergado para este año 2006, hasta la fecha no se advierte que se vaya a concretar.

 

A la luz del resultado que tuvieron las ponencias aprobadas en los Congresos celebrados en 1985 y 1995, cabe preguntarse si la omisión del que debía realizarse en 2005 nos ha privado del encuentro académico y su debate o nos ha protegido de una nueva frustración.

 

Dr. Jorge Argentino Patricios

doseme_@ciudad.com.ar

Octubre 2006

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