IMPLICANCIA EN MATERIA PENAL ADUANERA DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA – Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín
IMPLICANCIA EN MATERIA PENAL ADUANERA DE LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY PENAL MAS BENIGNA
La doctrina CSJN en el caso “Cristalux SA”.
Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín
I.-Introducción.-
En el derecho penal común la aplicación de la ley penal más benigna contemplada en el art. 2 del Código Penal, no presenta mayores dificultades. A lo sumo, en algunos supuestos, en los que la nueva ley requiere de un cotejo para determinar si es o no más benigna se resuelve analizando el caso concreto.
En cambio, ese principio tiene una aplicación morigerada en el derecho penal económico, que se presenta como dinámico y mutable. Ello ha llevado a la CSJN a sostener que si a estas leyes especiales se aplicaran indiscriminadamente como ley penal más benigna, ello importaría despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo” ([1])
Si bien el derecho internacional a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha recogido dicho principio, también ha aceptado la excepción para las normas de derecho penal económico, que se caracteriza por estructurarse por tipos penales en blanco.
La importancia del caso en comentario es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cambió el criterio hasta entonces vigente y se pronunció a favor de la retroactividad de la ley penal más benigna en materia cambiaria, que justamente participa de esa característica.
El Banco Central de la República Argentina había instruido un sumario a la firma Cristalux S.A. por omitir ingresar y negociar en el mercado de cambios el contravalor en divisas de diversas exportaciones de productos de vidrio.
El Juez dictó la absolución por aplicación retroactiva del decreto 530/91 que había dejado sin efecto la obligación que se imputaba. La Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala B ordenó su revocación, por considerar que el dictado de dicho acto de gobierno no había modificado el régimen penal cambiario vigente. Elevadas las actuaciones vía recurso extraordinario, el Tribunal Superior volvió a lo resuelto en primera instancia, lo cual implica un cambio de posición sobre el tema.
2.- El fallo en estudio.-
Dado que dicho fallo recoge en sus fundamentos los argumentos de la minoría en un caso anterior, debemos partir de sus consideraciones a efectos de interpretar su alcance.
Como vimos, hasta ahora la CSJN sostenía que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna no se aplicaba en aquellos casos en que la norma que tipifica el delito mantiene su vigor y sólo varían los reglamentos a los que remite el tipo penal ([2]). Más adelante, se condicionó la aplicación de dicha doctrina a que el “complemento” de la norma fuera un acto administrativo concebido por ella misma como de naturaleza eminentemente variable.
No obstante, a través de los votos en disidencia del Tribunal Superior se fue formando una doctrina distinta, que ahora es recogida por el precedente en comentario. Así, los Dres. Fayt, Boggiano y Bossert consideraron “Que a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha otorgado jerarquía constitucional al principio de la retroactividad de la ley penal más benigna contemplado en los arts. 9 del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establecen, en idénticos términos: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” ([3]).
Se aclara que no obstante los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, admiten que la excepción a la retroactividad no alcanza a las leyes penales en blanco, cuando esas leyes son temporales o de emergencia, es decir cuando la introducción de la nueva ley responde a un cambio de circunstancias y no de valoración. Por ello, se concluye que el D 530/91 es más que un cambio de circunstancias, ya que ha hecho una modificación sustancial del régimen de control de cambios. La modificación de la norma de complemento significa un cambio sustancial no sólo de la norma penal integrada sino también de la valoración que se ha hecho de la conducta punible. El Dr. Petracchi, en voto propio, también consideró que no existe un fundamento jurídico para no emplear esta regla en el ámbito de las leyes penales en blanco ([4]).
3.- Comentario.-
Antes de entrar en el análisis, voy a detenerme en una cuestión formal que a mi entender es fundamental. El fallo, al remitirse a las consideraciones de un precedente, omite referirse a una circunstancia que puntualiza el Procurador General en su dictamen: tal es que la supresión de la obligación de ingresar el contravalor en divisas que establece el decreto 530/91 es para las exportaciones futuras y no para las anteriores, aún cuando el plazo para hacerlo estuviera vigente. Ya volveré sobre dicha cuestión.
El tema puede ser enfocado desde la temporalidad, esto es cuando la modificación recae sobre la referencia temporal. También, se lo puede explicar como un problema de integración del tipo penal. Me inclino por esta última postura, toda vez que la excepción tiene lugar en la estructura de la conducta punible de las normas penales en blanco.
Al respecto, la nueva ley se aplica cuando modifica el núcleo, pero no la que solo alcanza un aspecto ocasional de la misma. Cabe aclarar que al integrarse la norma tanto por elementos permanentes como por otros ocasionales, siempre que se modifique alguno de esos elementos pareciera que se modifica el tipo penal, pero no es así.
Lo que ocurre es que los elementos accidentales tienen categoría de elementos constitutivos del tipo con referencia a un momento determinado, pues son coyunturales. Ello significa que se cristalizan y poseen esa entidad en un momento, que es el de la comisión de la infracción. Son valorados en ese contexto, por eso es que son accidentales.
Si la nueva ley modifica sólo esos elementos, no es aplicable como más benigna, pues la infracción se consumó y al no cambiar la concepción jurídica o fundamento de su punibilidad, el tipo permanece intacto. Los nuevos deberes desplazan a los anteriores, pero sólo rigen para el futuro.
Esta aseveración requiere una explicación. Se invoca a favor de la retroactividad que si el cambio normativo es sustancial la conducta en juzgamiento no afectaría el bien jurídico tutelado y por ende, no sería punible.
Ocurre que la estructura de estos tipos penales en blanco, de elementos de base y coyunturales, también incide en el bien jurídico. En los delitos económicos entonces el bien jurídico es mutable, se va integrando con intereses que son coyunturales. En la medida que integren la norma al momento de llevarse a cabo el acto no se ve afectado el principio de legalidad. Si después por haber cambiado la situación monetaria, se libera dicha restricción, ello no puede sanear la agresión anterior. La supresión de la ley no responde a una distinta valoración de la realidad que se regula, sino que manteniéndose idénticos los criterios valorativos, la rápida mutación de las circunstancias que condicionen los hechos a que la ley se refiere hace necesario modificarla para que la ley se mantenga acorde con aquéllas pautas invariadas ([5]).
Pues bien, el régimen penal cambiario participa de esa característica.
| La norma | 1.- Aspecto conceptual | La circulación de divisas está sujeta al contralor del BCRA, para su concentración y administración a los fines de cumplir su función de política monetaria. |
| 2.- Aspecto coyuntural: | Por disposiciones reglamentarias se imponen obligaciones: compraventa de divisas en casas autorizadas; obligación de ingresar y negociar en el mercado de cambios el contravalor de las exportaciones, etc. |
4.- Mi opinión.-
El fallo en comentario parece centrar el problema en determinar si la norma integradora que establece la obligación de ingresar el contravalor en divisas de las exportaciones es variable o con visos de permanencia. El D. 530/91 fue derogado por el D. 1606/01, que restablece dicha exigencia actualmente vigente. A mi entender, el tema no debe ser resuelto desde la temporalidad, sino a través de la integración del tipo penal, esto es atendiendo su estructura de norma penal en blanco con bienes jurídicos mutables.
En este caso, cuando Cristalux S.A. registró sus exportaciones regía la obligación de ingresar y negociar en el mercado de cambio el contravalor en divisas (D. 2581/64). Dentro del plazo que tenía para hacerlo, el D. 530/91, deja sin efecto esa obligación pero, como bien lo destaca el Procurador General, el propio acto de gobierno expresamente dice que rige para exportaciones futuras (no para las que al momento de su dictado ya estuvieran registradas ante el servicio aduanero, como ocurriera con las operaciones de Cristalux S.A. que se cuestionan).
En conclusión, en mi opinión dicha derogación no puede ser aplicada retroactivamente por las razones conceptuales expuestas y porque la normativa que la instrumenta lo dice expresamente.
5.- Su implicancia en materia penal aduanera.-
Dado que las normas penales aduaneras participan de las mismas características que las cambiarias, en principio las conclusiones expuestas son trasladables, pero reforzadas por la existencia de normas que contemplan la situación.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a mi entender erróneamente, ha admitido la aplicación retroactiva en un caso de infracción de equipaje, que tuve oportunidad de comentar ([6])
Se trató de una pasajera que pretendió extraer por vía de equipaje obras de arte. El Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la condena aduanera en orden a la infracción de equipaje prevista en el art. 979 del Código Aduanero por considerar que no se trataba de una incidencia de viaje y además, se encontraba prohibida su salida (arts. 4 y 6 del D 159/73). No obstante, por razones de equidad revocó la sanción de comiso y redujo el importe de la multa.
Dicho criterio fue confirmado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, considerando que se había constatado objetivamente la infracción y que dado el nivel cultural y social de la pasajera, constituía una negligencia no justificable que impedía aceptar un error extrapenal. A pesar de ello, al examinar la naturaleza y cuantía de la sanción impuesta concluyó que no correspondía la disminución de la multa y que el motivo de la no aplicación de la pena de comiso radicaba en que la ley 24.633, dictada con posterioridad al hecho, al derogar la prohibición de exportación de esa clase de mercadería, hacía inaplicable el segundo párrafo del art. 979 ([7]).
Planteado el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la actora, se declaró formalmente admisible y se revocó por mayoría la condena apelada.
La mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, compuesta por Belluscio, Fayt, Boggiano, Zaffaroni y Petracchi (según su voto), consideraron que la ley 24.633, debía aplicarse como ley penal más benigna en forma integral, y no solamente en cuanto a la no imposición de la pena de comiso. A su entender, dicha ley establece un nuevo régimen específico para la libre circulación de obras de arte, desincriminando cualquier trasgresión aduanera que las incluya. Es mucho más que una alteración de elementos circunstanciales, coyunturales o una simple modificación del tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería, pues ha venido a consagrar una ampliación de la esfera de libertad en materia de protección, importación y exportación de dichas obras. La infracción de equipaje prevista en el art. 979 del Código Aduanero, castiga con multa el transportar mercadería no admitida por el régimen, con más el comiso si la misma tuviera prohibida su exportación. No se trata de dos transgresiones diferentes sino de una con una agravación en el caso apuntado. Finalmente, destacan que el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna ha sido recogido por nuestro derecho internacional, que conforme la última reforma de la Constitución Nacional se le otorgó jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.)
En disidencia, el Dr. Vazquez se pronuncia por la confirmatoria de la condena objeto del recurso, por considerar que las prohibiciones a las que la mercadería pudiera estar sujeta, constituyen una modificación al tratamiento aduanero, que justamente queda fuera de la aplicación de la ley penal más benigna por expreso mandato de la ley ([8]).
Al respecto cabe señalar que la ley 24.633 libera la importación y la exportación de obras de arte para cuadros. Además, la liberación está condicionada a un permiso previo – licencia de exportación ([9]) -. Esto es, cesa su prohibición absoluta y pasa a ser relativa ([10]). Para el voto mayoritario se trata de un régimen específico para libre circulación de esa mercadería y por ende, es mucho más que la modificación del tratamiento aduanero de la mercadería.
No comparto esa afirmación. Si se acepta que la infracción de equipaje está estructurada como un tipo penal en blanco, para completar la conducta punible hay que analizar la norma que la integra.
Por un lado, esta el elemento de base o conceptual, que nos dice que el equipaje es un régimen de excepción limitado a incidencias de viaje y como tal escapa a la libre circulación que se pueda establecer para la exportación en general.
Es cierto que la ley 24.633 y sus reglamentaciones permiten que las obras de arte se importen o exporten vía equipaje. También que respecto a determinadas pinturas hace cesar su prohibición de salida, pero supeditado a una licencia previa de la Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación.
Ello no se habría cumplido en el caso de autos.
Pero además, hay otra cuestión que, como dije al inicio, hace que la cuestión de la retroactividad de la ley penal mas benigna no deba plantear problemas en el ámbito aduanero. Esa circunstancia especial es que expresamente el art. 899 del Código Aduanero en su parte final señala la excepción a la aplicación de la ley penal más benigna cuando solo “modificare el tratamiento aduanero o fiscal”.
Se ha considerado que la primera de esas expresiones alude al régimen legal que regula la operación aduanera de que se trate, en tanto que la restante se refiere a las obligaciones jurídicas tributarias que nacen de estas operaciones ([11]).
La prohibición de su salida que tenía fundamento en preservar el patrimonio artístico nacional ([12]) regía al momento de comisión. El tipo penal quedó completo y su elemento coyuntural quedó consumido en dicho momento. La derogación posterior del impedimento, por razones de difusión y conocimiento de las obras de arte, no tiene el efecto de modificar la prohibición anterior que ya cumplió su función y se agotó al momento de su consumación. También corrobora lo expuesto, la circunstancia que la nueva ley al exigir una autorización previa, que debe reunir determinadas condiciones, mantiene la finalidad de preservar el patrimonio artístico nacional. Esto es, no implica una liberación total en el tráfico internacional de obras de arte. Por ello, estimo que asiste razón al Dr. Vazquez, quien en minoría se pronuncia por la confirmación de la condena objeto del recurso ([13]).
Como conclusión, quiero destacar un concepto que es fundamental a los fines de no aceptar la retroactividad en el caso en comentario: la mutación de la norma extrapenal complementaria –derogación de la prohibición de exportación de cuadros-, es un cambio previsible en la situación regulada.
Por Héctor Guillermo Vidal Albarracín
Agosto 2006
[1] CSJN Fallos: 311-2453
[2] CSJN A 270 XXVII “Argenflora Sociedad de hecho s/ infrac. Cambiaria” del 6/5/97
[3] C.S.J,N. A 837 XXXI, “Ayerza. D.L. s/ Inf. Cambiaria” 16/4/98, Considerando 7
[4] Ello contradice la opinión de su padre, Enrique C. Petracchi, siendo Procurador General in re “Frigorífico Yaguane C.I.F.A.”, 13/12/74.
En los precedentes en que no se aplicó la garantía, el cambio recayó sobre modificaciones ocasionales, esto es solo un modo distinto de conducta y no una modificación de la esfera de libertad de comportamiento
[5] Ver nota 4.
[6] “Un error en la aplicación de la ley penal mas benigna en materia aduanera”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal nro. 4-2004, Lexis Nexis, diciembre 2004.
[7] Código Aduanero, Art. 979: “1. El viajero de cualquier categoría, el tripulante o cualquier persona que extrajere o pretendiere extraer del territorio aduanero por vía de equipaje o de pacotilla, según el caso, mercadería que no fuere de la admitida en tal carácter por las respectivas reglamentaciones, será sancionado con una multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción.
2. En el supuesto previsto en el apart. 1, si la exportación para consumo de la mercadería en infracción estuviere prohibida se aplicará además su comiso”.
[8] Código Aduanero, Art. 899: “Si la norma penal vigente al tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que estuviere vigente al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará la que resultare más benigna al imputado. No surtirá ese efecto la que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería.
[9] Ley 24.633, Art. 13: Dentro del plazo de treinta días, la autoridad de aplicación dictará normas complementarias tendientes a instrumentar:
1. El régimen para expedir licencias de exportación de obras de arte de artistas y/o fallecidos durante el término de 50 años a contar desde la fecha del deceso del autor, será mediante un trámite cuyo término no podrá exceder el plazo de diez días hábiles. Las licencias no podrán denegarse si se acredita:
a) La autoría de la obra;
b) Que la misma se halla incluida en el artículo 1º y no sufra las exclusiones del artículo 2º de esta ley;
c) Que no integran el patrimonio histórico y artístico de la Nación, protegido por la ley 12.665 y normas concordantes, en el supuesto de lo dispuesto por el artículo 6 de la ley, para el caso de muerte del autor.
2. Un registro de las importaciones y exportaciones transitorias cuyo fin es organizar exhibiciones de arte dentro del país o en el exterior, según el caso.
3. Un método rápido y eficaz para la tasación de cada obra, con la asistencia de la comisión consultiva.
Decreto nro. 1321/97, Artículo 9: De acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 24.633 y a los efectos de obtener la licencia de exportación respectiva, toda solicitud de exportación de obras de arte comprendidas en el artículo 1° de la Ley N° 24.633, deberá cumplir el siguiente trámite:
a) Ser presentada ante la DIRECCION DE ARTES VISUALES dependiente de la SECRETARIA DE CULTURA de la PRESIDENCIA DE LA NACION, haciendo constar
I. Nombre y apellido, documento de identidad, domicilio y teléfono del exportador. En caso de tratarse de personas de existencia ideal deberá constar la razón social, como asimismo el nombre, apellido y documento de identidad de su representante y copia autenticada del instrumento que acredite la representación.
II. Descripción, medidas o datos que permitan individualizar la obra a exportar.
III. Nombre y apellido, documento de identidad y antecedentes del autor que acrediten la autoría de la obra.
IV. En caso de autor fallecido, se acreditará el fallecimiento con fotocopia de su partida de defunción y/o documento debidamente autenticado que acredite el fallecimiento, de lo que podrá prescindirse cuando, a criterio de la DIRECCION DE ARTES VISUALES, el fallecimiento fuera público y notorio.
V. Causa y destino de la exportación.
VI. Precio o valor de la obra a exportar.
VII. Deberán acompañarse DOS (2) fotografías de cada obra a exportar.
b) Recibida la solicitud, acreditada o verificada la supervivencia del autor o la fecha de su deceso, según el caso y demás recaudos, la DIRECCION DE ARTES VISUALES dependiente de la SECRETARIA DE CULTURA de la PRESIDENCIA DE LA NACION expedirá la respectiva licencia sin más trámite, en un plazo que no deberá exceder los DIEZ (10) días hábiles contados a partir de su presentación.
c) Cuando el Director de Artes Visuales lo estime pertinente, podrá requerir informes periciales y/o valuaciones, solicitando, de considerarlo necesario, la asistencia del CONSEJO CONSULTIVO HONORARIO y/o la intervención de la COMISION NACIONAL DE MUSEOS Y DE MONUMENTOS Y LUGARES HISTORICOS dependiente de la SECRETARIA DE CULTURA de la PRESIDENCIA DE LA NACION.
Asimismo, si considerase que la exportación pudiera afectar el patrimonio nacional, deberá elevar la solicitud a resolución del Secretario de Cultura de la PRESIDENCIA DE LA NACION.
d) El Secretario de Cultura de la PRESIDENCIA DE LA NACION deberá dictar resolución fundada. Si ésta fuere denegatoria será recurrible de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimientos Administrativos. Asimismo otorgará al propietario del bien afectado la opción a que se refiere el párrafo 2° del artículo 6° de la Ley N° 24.633.
e) El registro de las importaciones y exportaciones temporarias establecido por el artículo 13 inciso 2) de la Ley N° 24.633, estará a cargo de la DIRECCION DE ARTES VISUALES dependiente de la SECRETARIA DE CULTURA de la PRESIDENCIA DE LA NACION.
[10] Código Aduanero, Artículo 608: “A los fines de este Código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen: …b) según su alcance, en absolutas o relativas”.
[11] Cfme. Jorge Héctor Demarco “La retroactividad de la ley penal mas benigna y el tratamiento aduanero y fiscal de la mercadería en materia de infracciones aduaneras”, Revista de Jurisprudencia y Legislación nro. 12.352-483 (citado por Patricia Rodríguez en “La ley penal más benigna en el ámbito de las infracciones aduaneras”, Revista Impuestos XLIX-B, pág. 2297).
[12] Código Aduanero, Artículo 610: “Son no económicas las prohibiciones establecidas por cualquiera de las razones siguientes:….. f) protección del patrimonio artístico, histórico, arqueológico o científico;…”
[13] Cabe destacar que en el caso, no se aplicó la sanción de comiso de la mercadería por haber quedado firme lo resuelto por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al no haber sido materia del recurso interpuesto.
