Buenos Aires, Miercoles, 26 de Abril
18 enero, 2017 9:06 Imprimir

Doctrina

LA EMPRESA DE WARRANT (Por: Dr. Antonio Amado Augusto Fara)

LA EMPRESA DE WARRANT


Dr. Antonio Amado Augusto Fara

 

  1. SISTEMAS

 

Con referencias a las empresas de depósito, podemos decir que en el mundo encontramos tres sistemas[1] :

 

a) El Inglés o sistema libre, donde el estado es prescindente, dejando todo el sistema en manos de la actividad privada, con excepción de la zona donde deben instalarse las empresas de depósito.

 

b) El Francés o sistema de autorización estatal previa, es decir que es una actividad regulada por el estado, exigiéndole a los almacenes una serie de requisitos que deben cumplimentar para su autorización y funcionamiento como tal. Es el sistema seguido por Francia, nación de la cual deriva su denominación y es el seguido por nuestro país.

 

c) El Italiano o intermedio, que reconoce libertad de creación pero da intervención al estado con el objeto de hacer conocidos por todos las garantías otorgadas por los depositarios, tarifas de depósito y servicios auxiliares.  Estableciendo para ello una inspección oficial constante.

 

  1. CONSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA ARGENTINO

 

Algunos autores, se han preguntado si el sistema implementado en nuestro país para el warrant, es constitucional haciendo hincapié en el requisito de autorización previa para funcionar como una empresa warrantera.

 

Miguel Acosta,[2]presenta en su obra, tres posiciones sobre la constitucionalidad de la autorización previa para funcionar:

 

1) Los que se inclinan por la inconstitucionalidad, porque el requisito de autorización previa, va contra los principios de libertad de comerciar y ejercer toda industria lícita garantizados por los artículos 11 y 14 de la Constitución Nacional. Ubica en esta postura a José S. Oderigo,[3] quién critica la autorización previa estatal, tildándola de monopólica  porque aparte de ir contra los principios constitucionales antes citados, el estado con esa autorización previa produce la creación monopólica de los almacenes generales warranteros, al ser los únicos que pueden funcionar como tales.

 

Consideramos que el argumento de la autorización previa para funcionar como almacenes generales para warrant, conllevaría a la creación de un monopolio por parte del Estado, es inconsistente.

 

Para ello haremos un brevísimo análisis de los artículos 11[4] y 14[5] de la Constitución Nacional, supuestamente infringidos: a) el artículo 11 se está refiriendo esencialmente a la libertad de tránsito de bienes, poniendo una barrera de contención al fisco nacional y a los fiscos provinciales en cuanto a la circulación de bienes a través del territorio nacional. Los precedentes de este artículo los encontramos en el Proyecto de Pedro de Angelis y el Proyecto de Alberdi[6], con disposiciones similares al respecto. No encontramos que la autorización previa de la ley de warrant, viole este artículo, ya que en la misma no existe impedimento alguno para que una persona pueda depositar su mercadería en la warrantera que mas le convenga a sus intereses, cualquiera sea su ubicación y en cuanto a esto último tampoco existe impedimento para asentarse en cualquier lugar del país. b) el artículo 14 si bien consagra como derechos fundamentales los de: trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar , contiene una redacción muy superior y sabia con respecto a sus precedentes[7]al establecer la relatividad de los derechos, porque lo que se discute son los límites de los derechos consagrados en este artículo. El hombre es un ser sociable, vive en sociedad y por ese solo hecho implica que sus derechos se encuentran limitados por los de sus otros congéneres, lo cual implica un sometimiento de este a las normas establecidas por la sociedad en donde vive, por lo tanto por más que esos derechos estén consagrados en una norma básica sobre la cual gira toda la sociedad en donde el individuo vive, estos no son absolutos sino que son tácitamente limitados por la razón antedicha.

 

Ninguna organización social podría subsistir como tal si todos, o una parte de las personas que la componen, reclamasen para sí el derecho a la libertad absoluta sobre sus actos.[8]

 

La autorización previa exigida por la ley de warrant para que un almacén general pueda funcionar como warrantera, de ninguna manera contradice lo establecido por el art. 14 de la Constitución Nacional, puesto que reglamenta su ejercicio, ya que con ello el Estado está ejerciendo el llamado “poder de policía” y en el caso del warrant está justificado porque consagra un instituto particular.

 

El monopolio es un régimen económico derivado de preceptos legales o de circunstancias de hecho, mediante el cual una o varias ramas de la producción se sustraen de la libre competencia, para quedar en manos de una empresa o de un grupo de empresas que se hacen dueñas del mercado.[9] La ley de warrant de ninguna manera crea un monopolio, sino que se limita a establecer una serie de requisitos a cumplir, por lo que cualquier persona física o jurídica que los reúna puede acceder a la autorización para funcionar como warrantera.

 

La ley Nº 21.526 de Entidades Financieras, establece una serie de requisitos y condiciones que deben cumplir todos aquellos que pretendan actuar en el sistema financiero argentino y no podemos hablar de monopolio de las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, ya que lo que exige la ley es que se cumpla lo que ella exige para funcionar y porque estamos frente a una actividad comercial que presenta aristas particulares por lo tanto es obligación del estado de regularla, controlarla y protegerla respetando siempre la Constitución Nacional. Y la comparación que hacemos es válida porque en ambas normas se establece la autorización previa por constituir regímenes especiales y estar presente también la motorización del crédito, elemento vital de una economía.

 

2) Entre los partidarios de la constitucionalidad de la autorización previa para funcionar como warrantera, aparece como abanderado Rodolfo Medina, para quién al preguntarse ¿Hasta qué limite puede llegar la reglamentación sin afectar los principios consagrados en la Constitución? Se responde sintéticamente por la constitucionalidad basándose en: a) en el artículo 28 de la Constitución Nacional, sosteniendo que el punto de equilibrio en la reglamentación está en “tratar de interpretar siempre las verdaderas conveniencias de la colectividad que gobierna, dedicando una atención preponderante a la utilidad pública; b) la legislación de warrants importa privilegios en cuanto a la forma, circulación y el procedimiento relativos a esos documentos, separándolos de la ley común, por lo tanto el estado tiene derecho de establecer condiciones de seguridad necesarias para acordar a esos privilegios de procedimientos y para que resulten favorables al interés público.

 

3) Particularmente Acosta, entiende que la cuestión de la constitucionalidad de la autorización previa, debe ser planteada desde otra perspectiva, de acuerdo a si calificamos a la actividad de warrantage como una actividad parafinanciera o financiera no bancaria; y en este último supuesto hay que distinguir si la warrantera actúa como simple depositaria y emisora de warrants o bien anticipa depósitos en forma habitual, y es en este supuesto que su actividad comportaría una intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros, que la sometería necesariamente a la autorización previa y supervisión del Banco Central de la República Argentina (conf. Arts. 1,2,3 ley 21526). Esto a su criterio da sustento constitucional para imponer el régimen de control y autorización previa del Poder Ejecutivo (Confr. Arts. 75, inc. 6º y 99, inc. 2º Constitución Nacional).

 

No compartimos el criterio de dividir la actividad del warrantage en parafinanciera o no financiera, ni con la distinción de si la empresa es una simple depositaria y emisora de warrant o anticipa fondos en forma habitual por medio de esta operatoria para justificar la constitucionalidad de la autorización previa.

 

Si bien el negocio jurídico con warrant en principio involucra a dos partes, la empresa de warrant y el depositante, este se puede extender a una larga cadena de personas entre las cuales podemos encontrar entidades financieras.

 

Sin perjuicio de que Acosta en la nota 70 de su obra, hace mención a la circular “A” 2085/93 del B.C.R.A., debemos precisar que el punto 1 de la misma dice: “Los fondos externos que ingresen con destino al financiamiento de frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales, mineros o manufacturas nacionales depositados en almacenes regulados por la ley 9.643, con el propósito de ser exportados, serán considerados de índole comercial”. Con lo cual la autoridad de aplicación específica, permitía a las entidades financieras realizar este tipo de operaciones comerciales, poniendo únicamente como condición que los frutos o productos sean exportados. Pero esta no es la única disposición del B.C.R.A. al respecto, ya que mediante la Comunicación “A” 2074/93 (Ref.: Circular CONAU 1 – 128, OPRAC 1 – 353. Clasificación del warrant como garantía. Excepción a las normas sobre graduación del crédito) resolvió:

 

“1. Considerar como garantía preferida a los warrants emitidos en las condiciones establecidas en la Ley 9.643, incorporándolos en el punto 3.1.3.1. de las normas de procedimientos del Estado de situación de deudores.

 

2. Agregar al punto 4.5. de la Comunicación “A” 467[10] (texto según Comunicación “A” 2054) el siguiente apartado: “4.5.8. De actividades productivas mediante la utilización de warrants.”

 

Con las normativas citadas, las entidades financieras tienen permitido realizar operaciones comerciales de warrant con más libertad que en otras operaciones crediticias y ello es lógico por la garantía que ofrece el instituto; sin embargo no podemos dejar de reconocer que innumerables operaciones se realizan en el mercado secundario, pero no por ello debemos hacer la distinción de operaciones financieras o parafinancieras, entendemos que son operaciones comerciales que puede realizar cualquier persona, sea ésta una entidad financiera o no.

 

Tampoco compartimos la distinción que realiza entre la empresa que es simplemente depositaria y emisora de warrant con aquella otra que anticipa fondos en forma habitual por lo que existiría una intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros, debiendo en este supuesto ser necesariamente autorizadas y supervisadas por el Banco Central de la República Argentina.

 

El art. 1 de la ley 21.526 dispone que quedan comprendidas en esta ley todas las personas que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros, pero para que esta intermediación se de y quede comprendida dentro de las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras, es preciso que la persona que realice la intermediación reciba depósitos del público en general para que a su vez lo de en préstamo.

 

En el supuesto que plantea Acosta para justificar la constitucionalidad de la autorización previa, no hay una intermediación entre la oferta y demanda de recursos financieros tal como lo consagra la Ley de Entidades Financieras, sino que se trata simplemente de un préstamo en donde la warrantera actúa estrictamente como prestamista, porque utiliza sus propios recursos sin recurrir a fondos de terceros; si lo hiciera sí entraría en el ámbito de aplicación de la ley 21.526. También debemos hacer la salvedad de que aún en el supuesto que los préstamos se otorgaran con recursos propios, puede aplicarse la Ley de Entidades Financieras, por imperio de su art. 3º y quedar sometidos a las disposiciones del Banco Central de la República Argentina como autoridad de aplicación.

 

4) Nuestra posición: El warrant consagrado por la ley 9643 y por su antecesora la ley 928 creó un instituto jurídico especial que se rige por una normativa que le es propia y excluyente, por más que se apoye en el contrato de depósito y en las casas de depósitos y barraqueros legisladas en el Código de Comercio, pues estos soportes son diferentes en la estructura del warrant.

 

Si se ha establecido un instituto especial que crea instrumentos jurídicos bajo una forma determinada fijando privilegios y procedimientos aplicables únicamente a dicho instituto, que el Estado pone en manos de particulares resulta entonces que ya no es una facultad de este sino un deber ineludible de establecer pautas o resguardo de seguridad sobre aquellos que tendrán en sus manos la operatividad del warrant.

 

El nudo girodano de la cuestión está a nuestro entender, en la necesidad de resguardar el interés público, que se encuentra presente en este tipo de operaciones, que no solo debe ser protegido sino también regulado para evitar que se produzcan distorsiones en su funcionamiento que desprestigien el Instituto que por sus características especiales no puede estar en manos de cualquiera, porque la “confianza” es el núcleo esencial que debe existir para que el warrant funcione en plenitud.

 

Medina se preguntaba cual era el límite de la reglamentación y ese límite está dado por la razonabilidad, principio este acuñado jurisprudencialmente en función del art. 28 de la Constitución Nacional.

 

Bidart Campos, apela a un sentido amplio para explicar la razonabilidad y su ámbito de aplicación. Este afirma que para la constitucionalidad de la ley hace falta un cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo llamamos razonabilidad. Su opuesto es la arbitrariedad. Lo que es arbitrario es inconstitucional. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que la ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. También los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin; o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto del poder[11].

 

Si el estado, está otorgando a un particular, el manejo y operatividad del Instituto del Warrant en su parte esencial, porque el almacén de depósito es quién tiene la mercadería en custodia y emite el título, resulta  razonable entonces que exista una reglamentación que deban cumplir para que se le otorgue la autorización para funcionar como tales, ya que es la sociedad en su conjunto la que está depositando la confianza a través del estado quién le esta otorgando una potestad importantísima en la operatoria de warrant, por lo que la autorización previa y el control del estado consagrado por la ley 9643, es perfectamente razonable dado el fin perseguido por la ley, que consistía y consiste en la  instalación de almacenes de depósito, para guardar principalmente las producciones regionales y fomentar una dinámica crediticia que en definitiva beneficie a la comunidad en su conjunto, de allí que consideremos que la autorización previa es constitucional.

 

Dr. Antonio Amado Augusto Fara

 

Magister en Derecho Empresario  de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

 

Su colaboración la realiza en el marco del convenio suscripto entre Aduananews.com y la Asociación de Graduados de la Universidad Austral- Capítulo Facultad de Derecho y es el anticipo de un libro sobre el tema en elaboración.

 

anfara@arnet.com.ar

Agosto 2003

 


[1] Conf. Acosta Miguel, ob. citada, pág. 53, Segal Rubén, Warrants y Certificados de Depósito Abeledo-Perror, Buenos Aires, 1994, pág. 16. Ambos autores se basan en la obra de Rodolfo Medina: “Warrants – Datos sobre su legislación en la República y en el extranjero”. Bs. As. Talleres Gráficos del Ministerio de Agricultura de la Nación. 1915, pág. 47.
[2] Obra citada, pag. 55
[3] Tesis doctoral “Breve estudio sobre warrants”, ver nota 65.
[4]Los artículos de producción o fabricación nacional o extranjera, así como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, serán libres de los derechos llamados de tránsito, siéndolo también los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningún otro derecho podrá imponérseles en adelante, cualquiera que sea su denominación, por el hecho de transitar el territorio”
to[5] “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer da industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.”
[6] Lozada Salvador María, La Constitución Nacional Anotada, pág. 28, Editorial A. Peña Lillo, Buenos Aires 1961.
[7] Véase Lozada, ob. citada, pág. 32.
[8] Calogero Pizzolo, Constitución Nacional, comentada, anotada y concordada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 2002, pag. 96, quién en su nota 90 dice: “En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado cierta continuidad. Así sostuvo que admitir que todo derecho constitucional tiene carácter absoluto e ilimitado, por la circunstancia de no haber sido reglamentado por el Congreso significaría tanto como consagrar una “concepción antisocial” (Cfs. Fallos 254:56)”.
[9] Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pág. 627. Editorial Heliasta, Octubre 1997
[10] La comunicación “A” 467/84, se refiere a la Circular OPERACIONES ACTIVAS –OPRAC-1-33. Política de Crédito. Normas Complementarias.
[11] Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T 1º, pag. 361/62, citado por Calogero Pizzolo, ob. cit. , pág. 371

 

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