Buenos Aires, Sabado, 21 de Enero
18 enero, 2017 9:06 Imprimir

Doctrina

SEÑALES DE AUTORITARISMO FISCAL QUE CORRESPONDE REMOVER PARA MEJORAR LA RECAUDACIÓN EN EL ESTADO DE DERECHO (Por: Dres. Arístides Horacio M. Corti y Rubén A. Calvo)

SEÑALES DE AUTORITARISMO FISCAL QUE CORRESPONDE REMOVER PARA MEJORAR LA RECAUDACIÓN EN EL ESTADO DE DERECHO


Dres. Arístides Horacio M. Corti y Rubén A. Calvo

 

En un Estado constitucional y democrático de derecho es de gobernantes y administradores probos desmontar todas aquellas acciones y prácticas públicas que lo desmerecen, sin que ello signifique menguar la oportuna y completa recaudación de los tributos como medio indispensable para financiar un gasto público económica y socialmente progresivo acorde con el desarrollo humano que exige la C.N. (art. 75). De suyo que esto es así sin perjuicio de la adopción de todas las acciones legítimas dirigidas a sancionar, previo debido proceso legal, las manifestaciones multiformes de la delincuencia fiscal .-

 

Es que en una hacienda pública de base democrática y constitucional tanto los gobernantes y funcionarios administrativos (servidores públicos) cuanto los llamados gobernados o administrados (en verdad ciudadanos sociales), todos –unos y otros- están sujetos a la autoridad impersonal de la Constitución.-

 

Resulta indispensable entonces desarticular prontamente determinados comportamientos públicos palmariamente antijurídicos, esto es arbitrarios y por ende inconstitucionales, máxime ante el advenimiento de un nuevo gobierno comprometido en promover la producción y el trabajo en el marco de la ley.-

 

De entre las diversas concepciones y prácticas administrativas que empobrecen la legalidad tributaria se exhiben las siguientes:

 

Ajuste por inflación: frente a la inviabilidad de la convertibilidad a principios del 2002 se pesificó la economía sincerándose las variables económicas, de suerte tal que el peso adquirió un valor de cotización más ajustado a la realidad. Consecuentemente con ello la depreciación de la moneda nacional distorsionó el impuesto a las ganancias, ya que de considerarse suspendido el ajuste impositivo por inflación (tesis oficial) las empresas acogidas a dicho criterio con deudas internas en dólares devenidas pesificadas, tuvieron ganancias reales superiores a las nominales y pagaron impuesto a las ganancias en función de éstas, con  correlativa disminución de la recaudación fiscal (1). En cambio, otras empresas en situación distinta, de no practicar el referido ajuste impositivo por inflación hubieran debido pagar impuesto sobre ganancias ficticias en pugna con los principios constitucionales de capacidad contributiva, razonabilidad y no confiscatoriedad. Naturalmente que muchas de ellas, no obstante dicho criterio oficial arbitrario, liquidaron el impuesto en función de ganancias reales, es decir previa aplicación del ajuste impositivo por inflación, promoviendo paralelamente  acciones declarativas de certeza o amparo  de sus derechos con medidas cautelares suspensivas de los arbitrarios reclamos fiscales.

 

Como ya lo sostuviéramos anteriormente, la ley suspensiva del ajuste impositivo por inflación (nº 24.073) cesó en sus efectos con la pesificación de la economía, de manera tal que recobró vigencia la ley 23.260 que estableció dicho ajuste. Así como también que, de no aceptarse el cese de esa suspensión, liquidar el gravamen sobre ganancias ficticias importaría aceptar una exacción patrimonial ilegítima por parte del Fisco con agravio de las cláusulas constitucionales mencionadas en el párrafo anterior (2).-

 

El inaceptable criterio fiscal ha conducido a dos resultados financieramente disvaliosos para el Estado, uno: percibir menos impuestos de quienes se encontraban endeudados en dólares devenidos pesificados (que liquidan sobre ganancias nominales, inferiores a las reales) y otro: no percibir impuesto a las ganancias sobre ganancias nominales (cuando éstas son superiores reales), ya que las empresas pagan según estas últimas, obligándolas a promover en defensa de sus derechos acciones judiciales y requerir medidas cautelares en dichas sedes. A la fecha las medidas han sido dictadas por la mayoría de los tribunales federales del país (Rosario, Santa Fe, Paraná, Córdoba, Río Cuarto, Corrientes, Resistencia, San Martín, Capital Federal, etc.). En cuanto al fondo del asunto también existen pronunciamientos judiciales acogiendo el ajuste impositivo por inflación (v.gr., Junín). En definitiva, no se puede tapar el cielo con un harnero

 

Tasas sobre el gas oil y de infraestructura hídrica: fueron establecidas por decretos de integración o delegados. La primera por los dtos. 801/01 y 976/01 invocando la ley 25.414 (de superpoderes), y el dto. 652/01 invocando la ley 25.561 (de emergencia pública). La segunda mediante el dto. 1381/01 invocando la referida ley de superpoderes. La posibilidad de la delegación legislativa en materia tributaria es cuestionada por reconocidos constitucionalistas (Bidart Campos, Gelli, Badeni, García Lema) y si bien es aceptada por otros autores (Casás, Spisso, Corti), éstos la admiten en el marco excepcional y restrictivo del art. 76 de la Constitución Nacional (emergencia pública, plazo para el ejercicio de la delegación de facultades, y necesidad de que la ley delegante defina la política legislativa, de suerte tal que el legislador identifique el hecho imponible, el contribuyente, la base imponible y la alícuota en sus márgenes máximo y mínimo). Es decir, en términos de delegación impropia, y sin consentir la deslegalización.-

 

En el caso de las “tasas” de que se trata, y más allá de que la justicia nacional (3) ya las ha tipificado como un verdadero impuesto, lo cierto es que la ley de superpoderes no ha identificado a los contribuyentes ni tampoco definido la base imponible y los márgenes de la alícuota. De manera tal que en punto a estos aspectos sustanciales del tributo medió una verdadera deslegalización, lo que torna a ambos gravámenes inconstitucionales desde su inicio.-

 

A ello cabe agregar que la ley de superpoderes fue derogada por la ley 25.556, no obstante lo cual aún a partir de la entrada en vigencia de esta última la administración fiscal pretende seguir percibiendo los gravámenes de marras prescindiendo de que, aún admitiéndose por hipótesis una delegación válida, el cese de la emergencia sólo autoriza a percibir los generados con anterioridad al cese y no los generados con posteriores a esta última fecha (4).-

 

Todavía más. La primera de las tasas fue modificada por el dto. 652/02, ya derogada la ley 25.414, invocando el P.E.N. la ley de emergencia nº 25.561, que no lo habilitó a dictar reglamentos tributarios delegados.-

 

Aportes y contribuciones previsionales: no desconocemos que el sistema de capitalización, la rebaja de las contribuciones patronales, la desocupación (5) y la progresiva destrucción de las Pymes produjo una sensible substancial merma en la recaudación  previsional (una de  las  causas  más relevantes  del  déficit  fiscal).  Esta  última   circunstancia -vinculada  a las Pymes- llevó a que muchas de ellas fueran denunciadas ante la Justicia por el supuesto delito previsional de retención indebida de aportes jubilatorios, denuncias que, en gran medida, concluyeron en sobreseimientos sea por inexistencia de delito, por haberse acreditado la inexistencia de una efectiva retención, o bien porque los fondos retenidos fueron aplicados al pago de obligaciones de cumplimiento impostergable para continuar con su funcionamiento, con la consiguiente conducta penalmente atípica (en el primero de los casos) o estado de necesidad justificante o disculpante (en el segundo). En materia infraccional no delictual, la DGI aplicó multas previsionales de sustancia penal (herir al infractor en su patrimonio) sosteniendo la anacrónica e inconstitucional tesis de que “Las sanciones se aplican por la contradicción entre la conducta y la norma que impone el deber incumplido, sin atención a la subjetividad del infractor” (sic), así como que “Si se admitiera la posibilidad de considerar el elemento subjetivo se habilitarían al infinito consideraciones personales imposibles de ser merituadas por este organismo” (sic). Esta posición se muestra en abierta pugna con los principios constitucionales de culpabilidad, personalidad de la pena, razonabilidad y debido proceso. Los aludidos principios fueron receptados por la Corte Nacional en materia penal tributaria desde la década del `60 (caso rector “Parafina del Plata”, Fallos 271:297) con alcance –incluso- al derecho disciplinario (Fallos 323:2351). Con más razón tratándose de infracciones previsionales que  integran derecho penal especial (Fallos 303:1548) con la consiguiente aplicación de los principios constitucionales que gobiernan la materia penal (6).-

 

Penas de publicidad: en derecho comparado se encuentra legislada esta pena (caso de Francia) para disuadir la comisión de delitos. No nos parece mal que mediando una sentencia de condena pasada en autoridad de cosa juzgada, con sentido ejemplarizador, la sociedad conozca la identidad de los delincuentes fiscales, tanto corporaciones como contribuyentes individuales que, al defraudar a la hacienda pública, frustran la provisión de los bienes públicos –salud, educación, justicia y seguridad social necesarios para la efectivización de los derechos de los conciudadanos y habitantes del país. Sabido es que en las materias tributaria y penal (incluida la penal tributaria) el P.E.N. no puede dictar reglamentos de necesidad y urgencia (arts. 17, 18 y 99 C.N.). No obstante ello, dicho poder del Estado, en el año 1999 (mediante el dto. 606/99) modificó la ley 11.683 y autorizó a la A.F.I.P. para dar a publicidad el nombre de contribuyentes o responsables imputados de delitos fiscales, mediando solamente denuncias penales y sin existir una sentencia condenatoria firme. Se trata de una flagrante violación del derecho que todo habitante tiene de ser considerado y tratado como inocente de los delitos que se le reprochan hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante sentencia firme. Aquí también la normativa del P.E.N. y el accionar de la A.F.I.P. contrarían la Constitución Nacional, los pactos internacionales en materia de derechos humanos y la consolidada jurisprudencia de la Corte Nacional (7).

 

En suma, es cierto que el Estado necesita recursos suficientes para cumplir con las funciones y prestaciones públicas que le son propias, pero también lo es que a tal fin debe acudir a procedimientos consistentes con el Derecho, respetando el principio de jerarquía normativa y los valores constitucionales, que no pueden ser desplazados al amparo de criterios desnudamente economicistas que, desde dicha perspectiva constitucional son notoriamente perversos y distorsionadores del Estado de Derecho.-

Dres. Arístides Horacio M. Corti y Rubén A. Calvo

amilcarr@fibertel.com.ar

Junio 2003

 

(1)       Schindel, Angel, op. cit. en (2), págs. 40, 47 y 48.

 

(2)       Corti y Calvo, “Actual aplicación del ajuste impositivo por inflación en ganancias”. Ambito Financiero 11/11/02. Cfr. también Laspina y de Mayolas, “Ajuste por inflación impositivo: consideraciones y alternativas procesales”, Rev. “Impuestos” nº 7, abril 2003, pág. 33. De indispensable y provechosa lectura la muy completa obra de Schindel Angel, “El Ajuste impositivo por inflación en la actual coyuntura”, Ed. “La Ley”, 2003.-

 

(3)  Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal nº 11 de la Dra. María José Sarmiento, causa “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional s/ Amparo”, sentencia del 20/8/02, Rev. “Impuestos” 2002-B: 2019.-

 

(4)Corti Arístides Horacio, “Algunas reflexiones acerca de la legislación tirbutaria delegada”, Boletín de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, marzo 1996, pág. 31; Casás José Osvaldo, “Derechos y garantías constitucionales del contribuyente a partir del principio de reserva de ley tributaria”, Ed.   Ad Hoc, 2002, pág. 392.-

 

(5) “La desocupación, en rigor, aumentó en toda la década de 1990, al compás del incremento de la deuda y cuando ésta se pagaba puntualmente” (“Clarín”, 8/5/03, pág. 17). En cuanto a la justificación de la suspensión de los servicios de la deuda pública externa en virtud de la  primacía del Estado en la provisión de bienes públicos puros, mixtos y preferentes (gasto social) debe consultarse el caso rector “Brunicardi”, Fallos 319:2913; “La Ley”, 1997-F:620. Acerca de la relación entre desnutrición/mortalidad infantil y deuda externa cfr. Silvia Bleichmar, “Clarín” 5/12/02, pág. 21, y Miguel Esteban Hesayne, “Le Monde diplomatique”, año IV, número 42, diciembre 2002, pág. 6.

 

(6)  Ver, por todos, Francisco J. D´Albora (h), diario “La Ley” del 30/4/2003, “…en la moderna economía de un Estado de Derecho, no se discute que las sanciones administrativas deben aplicarse respetando las garantías materiales y procesales del derecho penal”. Cfr. también doctrina y jurisprudencia nacional e internacional citadas por el autor.-

 

(7)     Corti y Calvo, “Acerca de la pena de publicidad que aplica la DGI sin derecho”, Revista del Centro Argentino de Estudios en lo Penal Tributario y doctrina y jurisprudencia nacional e internacional allí citadas.-

 

Doctrinas
# Título de artículo Autor
1 Decreto 1205/2016 – Importación de bienes usados – Lic. Ruben Marrero Lic. Ruben Marrero
2 Sobre el derecho civil y el tributario. Pautas para su armonización a partir de la nueva codificación. Dr. José Maria Sferco. Artículo premiado por la A.A.E.F. Dr. José María Sferco
3 Sinceramiento Fiscal y fin del paraíso – Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
4 La diferencia entre la Audiencia Publica Aeronáutica y las A. P. de los Servicio Públicos – Dr Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
5 Aproximación a una delimitación del delito de lavado de activos contemplado en nuestro Código Penal –art. 303-. Dr. Jaime J. Seoane, Dr. Armando F. Murature
6 Infracciones Aduaneras y otras – Amnistía – Condonación – Ley 27.260, Art. 56 – Dra. María Gottifredi Dra. María Gottifredi
7 Los distintos Corsets de la Aviación Comercial– Enunciado de paradigmas – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
8 Seguridad Eléctrica – Nuevo régimen – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
9 LNA – Eliminación e Incorporación posiciones arancelarias / Res. N° 172/2016 – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
10 Comentarios del Decreto 228/2016 – Declarase la Emergencia de Seguridad Pública – Protección del espacio aéreo – Levantamiento del Secreto Militar
11 El impuesto a las ganancias ante ciertos precios de transferencia – Dr. Adolfo Atchabahian Dr. Adolfo Atchabaian
12 Impuesto a las Ganancias – Transferencia de Tecnología – Convenio para evitar la doble imposición con Italia – Dictamen Procuración Gral. Nación 13.11.2015 – Dr. Julián Martin Dr. Julián Martin
13 SIMI – Pautas de aplicación – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
14 Un fallo judicial que atrasa – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
15 Nuevo Régimen de Facilidades de Pago de Obligaciones Vencidas al 30/09/2015
16 La limitación del art. 1024 del Código Aduanero y sus efectos – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
17 El cumplimiento contractual del transporte aéreo de pasajeros – Dr. Alberto Gamboa Dr. Alberto Gamboa
18 La Prescripción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – Temas aduaneros y de compraventa internacional de mercadería – Dr. Roberto Porcel Dr. Roberto Porcel
19 Los drones, aeronaves sin pilotos o vehículos aéreos no tripulados. Por Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
20 La exportación de productos agrícolas, las exigencias y limitaciones de los ROE, el precio justo exigido a los exportadores.. Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
21 Medidas que afectan el Comercio Exterior – Los ROE Y LAS DJAI – Medidas discrecionales del Poder Ejecutivo impedidas por la ley – Dr. Guido Rafael Gottifredi Guido Rafael Gottifredi
22 La corrupción en su aspecto nacional e internacional. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
23 Reincidencia – Una consideración sobre su constitucionalidad. Por Dr. Guillermo Sueldo
24 La Resolución Gral. 3710/15 ¿Una limitación encubierta a derechos constitucionales? – Dr. Daniel Zarucki Dr. Daniel Zarucki
25 El Alto Tribunal y la inquebrantable legalidad tributaria que le está confiada al “órgano mas íntimo del país” – Fallo “Camaronera” – Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla
26 La aventura hermenéutica: sobre sentencias y jurisprudencia – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
27 La propiedad intelectual en el Mercosur. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
28 La ética de la ley – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
29 ¿Los Despachantes de Aduana, somos o no, “aliados estratégicos” del comercio exterior? Por Daniel Zarucki Daniel Zarucki
30 ”Las fuentes jurídicas de la integración” Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
31 La economía en la época de la ocupación de España hasta la Ley de Aduanas del Gobernador Rosas Dr. Jorge Luis Tosi
32 A propósito de la abogacía, un poco de Gracián – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
33 Derecho Financiero y la Constitución – Por Axel Cacheiro Devoto Axel Cacheiro Devoto
34 ”Compras a proveedores del exterior mediante Correo Oficial y Courier” Por Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
35 ”Percepción de ganancias en operaciones trianguladas” Por Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
36 Cargas de exportación originadas en Puertos Argentinos – Transbordos – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
37 Hacia un ordenamiento fiscal mundial. Colombia y Panamá – Por Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
38 Ciencia y pensamiento jurídico – por Paula Winkler Paula Winkler
39 Prescripción de las acciones aduaneras para imponer sanciones por infracciones – Las causales de interrupción y algunas interpretaciones en torno a la aplicación de las mismas – Por Dr. Jorge Argentino Patricios Dr. Jorge Argentino Patricios
40 El nuevo desafío del Mercado de Capitales – Por Dr. Federico Rodríguez Olivera Dr. Federico Rodriguez Olivera
41 Los derechos adicionales de importación (Res. 72/92) y un fallo de la Corte Suprema acerca de los alcances de su no aplicación. Por Dr. Jorge Argentino Patricios Dr. Jorge Argentino Patricios
42 Del norte y del sur – Argentina y Escandinavia, dos opuestos y una esperanza – por Paula Winkler Dra. Paula Winkler
43 A propósito y sobre el SML – Sistema de moneda local – por Lic. Guillermo Feldman por Lic. Guillermo Feldman
44 SML / Sistema Moneda Local (Pagos entre Argentina – Brasil / Brasil – Argentina) – Lic. Rubén Marrero
45 Será justicia – Por Paula Winkler Dra. Paula Winkler
46 Proyecto de reforma art. 315 C.A. “Caso Fortuito y Razonable prevención” – Por Ignacio Barsellini Dr. Ignacio Barsellini
47 SICNEA: Sistema de Comunicación y Notificación Electrónica Aduanera Lic. Rubén Marrero
48 Comercio internacional: La Argentina en el tremedal. Por Mg. Néstor Pablo Aleksink Mg. Néstor Pablo Aleksink
49 Ley de mercado de capitales. Moderna hermenéutica – Por Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
50 Medidas en Frontera. Mercaderías en Tránsito – El caso “Oviedo” Dr. Miguel B. O’Farrell

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