Buenos Aires, Martes, 25 de Julio
23 julio, 2017 11:32 Imprimir

Doctrina

¿El sentido común perjudica al derecho? (Por: Dra. Paula Winkler)

¿EL SENTIDO COMÚN PERJUDICA AL DERECHO?

 

por Dra. Paula Winkler

 

A todos los letrados y  jueces que, con honestidad y  empeño, contribuyen a diario a mejorar el servicio de justicia.

A los pensadores, epistemólogos y científicos que mantienen sus ojos bien abiertos en forma constante.

 

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Introducción

 

“Cuando nos jubilamos la sociedad nos abandona”, decía Gilles Deleuze – el filósofo a quien le debe el cine, probablemente, sus estudios más sistemáticos y profundos-. Y agregaba: “pero eso está muy bien, porque nos deja librados a nosotros  mismos”. Mismidad tenemos todos, sólo que los jueces se deben más al Otro. Ese “Otro” es simbólico y, a menudo, se distancia del otro real, lo cual motiva los eternos y conocidos reclamos sociales. Vale decir, por más razonables que sean las sentencias, al existir unos textos normativos y jurisprudenciales de los cuales no es fácil salirse, como en toda hermenéutica, la brecha entre la disciplina jurídica y la sociedad a menudo se alarga al límite de lo insoportable. Es que para los jueces prima siempre lo simbólico sobre lo real, mientras que para el otro, la sociedad, lo que interesa es lo real que provoca malestar.

Existe una mínima certeza, derivada de la praxis, y es que la distancia histórica de los textos nos acerca mucho más a su esencia, en la que no tiene por qué excluirse al otro. Pero entonces la pregunta que aparece de inmediato es ¿qué hermenéutica adoptar en el siglo XXI en materia jurídica?

En épocas de la Ilustración el concepto del prejuicio adquiere un matiz negativo, aunque la palabra pretende sólo designar un análisis previo, de convalidación posterior. El problema es que el servicio de justicia de un Estado de Derecho no admite prejuicios, tanto es así que constituye una causal de recusación o excusación, vgr. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 17, inc. 7 y 30). Y es así que en los procesos jurisdiccionales el praejudicicum (la designación alemana, cercana a la nuestra, es Vorurteil), conlleva siempre el concepto de un enunciado espontáneo y previo, no fundamentado y representa una reducción de sus posibilidades para establecer la verdad legal. Por tanto, una desventaja, un daño.                                                               Los jueces sentencian conforme su modo de ver el mundo, en un tiempo y con una experiencia determinada; en tal sentido, como lo advierte Gadamer, la palabra “prejuicio” no significa algo falso, sino un conocimiento previo sobre el asunto; de otro modo, quienes imparten el servicio de justicia perderían su humanidad, y en la pretensión de asegurar objetividad, podría fácilmente instalarse en el mundo jurídico la idea delirante de una especie de automathon, dejar la tarea en manos de una inteligencia artificial.

La segunda pregunta que se impone en el ámbito jurídico sería: ¿cuáles son los límites de una hermenéutica para el Siglo XXI, además de los propios textos? Esto no es fácil de responder porque historia y texto constituyen el anverso y reverso, y el Derecho –a diferencia de lo que ocurre con los textos sagrados- por más que se pretenda universal y a- histórico, es exactamente lo contrario: se aplica caso por caso en un momento y territorio determinados y afecta a sujetos y hasta provoca conductas; por tanto, es de base antropológica.

 

– 2 –

Los textos y la hermenéutica

 

Este siglo y la contemporaneidad están determinados por un inmenso progreso de la ciencia, por la impronta de la tecnología impuesta por la globalización y por una creciente, e impensable otrora, racionalización de la sociedad, que maneja todo por estadísticas. El idealismo tan criticado a Fichte  por el materialismo contemporáneo pasó a acompasar sin embargo ahora el ritmo supuestamente insulso de las matemáticas y las tornó una herramienta idealizante, no sólo de las ciencias duras sino de algunas humanas, como el Derecho. La metodología, así, sustituyó al sentido y al espíritu de los textos, y el signo positivo de la semiótica reemplazó a la hermenéutica.

Es que si la decisión del juez pretende ser una tarea correcta y, por eso, cercana a la comprensión de la ley, nada mejor que apoyarse en ésta: con el dogmatismo racional y todos sus derivados silogísticos el juez devendría en un estado casi ataráxico de tranquilidad. ¿De haber cumplido su tarea? ¿Qué significa, en verdad, realizar justicia?

Si el historiador del derecho tiene la ventaja de pensar y comprender la ley fuera de su época, el juez tiene la obligación de aplicarla certeramente y no en forma errónea. Vaya tamaña responsabilidad en un mundo que simula perfección y sobrevive a diario en un caos real, en el cual el otro, por lo demás, pretende subsumirse en la metonimia simbólica del Otro.

Un texto normativo, como un texto literario o indicial, conlleva su propio límite. Él está allí para ser comprendido – atribuido de nuevos sentidos, dirían los nominalismos o ciertas semióticas -, pero nunca para ser reinventado al infinito. Si Lacan consideraba que los derechos intelectuales son un prejuicio puesto que todo ya ha sido escrito en la cultura, esto no enerva la existencia del texto. Es que Lutero, al reconstruir el Evangelio, tuvo que volver al Viejo Testamento, en tanto la doctrina de la Iglesia había dejado una huella imposible de borrar en el tiempo. Es decir, hay una tensión siempre entre texto, intérprete, interpretante e historia.

Pero la mediación entre el concepto natural y tal historia, es decir entre texto e interpretante, norma, jurisprudencia y el otro, deviene socialmente imprescindible. Y tras de sí, por lógica, se aparece enseguida el concepto legislativo de la derogación, pues el juez piensa, comprende e interpreta; no  deroga.

No se pidan peras al olmo equivocado: la tarea de realizar justicia (no la prestación específica del servicio de justicia) es una práctica social, compartida por las instituciones y los ciudadanos. Aquel que no tiene la ley incorporada, puesto que recita la ley pero no la cumple en su vida cotidiana o no se responsabiliza subjetiva y éticamente ante ella, que no clame. Del mismo modo, la institución que prefiera al padre de la horda, como suele ocurrir en las tiranías, que no pretenda ordenar el caos.

Es cierto que el Estado debe propender a prestar adecuadamente el servicio de justicia y poner a disposición del ciudadano todas las políticas públicas que lo aseguren; no es menos cierto que el resto depende de nosotros, los ciudadanos. Vuelve entonces la pregunta: ¿cuáles son los límites para una hermenéutica jurídica del Siglo XXI? ¿Los textos de la ley, las necesidades reales del otro? ¿Legislación o jurisdicción, o mejor: ambas a la vez?

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¿El sentido común perjudica a la Ciencia del Derecho?

 

La excelencia en la tradición retórica consiste en deshacerse de los prejuicios, entendidos en su valoración negativa. Habrá que ver qué tendrían que dejar de lado los dogmáticos racionales para hacer justicia porque realizar la manda de la ley no siempre es hacer justicia ni decir derecho.

Para Bergson el sentido común estriba en un talento desplegado constantemente que constituye una especie de adaptación de los principios generales a la realidad particular (H.Bergson, “Écrits et paroles”, 1957-1959, 84).

Para la filosofía alemana el sentido común (“Urteilskraft”) posee una estrecha relación con la capacidad de juicio (“Gemeine Verstand”), y por esta razón no puede enseñarse en la universidad, en tanto se trata más bien de una actitud frente al mundo y una percepción del mismo mediante los sentidos.

Piense el juez en someter al llamado “hombre común” los efectos (y los estragos) de sus sentencias. (La mejor prueba de decir justicia.) Es que el sentido común no tiene una forma objetiva de transmisión ni una demostración conceptual exitosa. En todo caso, es apenas el resultado de su decisión lo que consterna o no, según la experiencia de lo real; es la sana razón, lo justo o lo injusto.

En un intento materialista podría hacerse un catálogo de aplicaciones, pero en mi opinión esto sería lo mismo que reducir la tarea jurisdiccional diaria a un número estadístico. Como si la eficiencia y la eficacia se llevaran de la mano. Empero, la fuerza de decir derecho y sentenciar con sentido común es muy probable que escape a la concepción idealizante de cierta matemática o la lógica tradicional de los científicos duros.

Para Kant, por ejemplo, el sentido común no juega el menor papel lógico, pues su teoría pura se basa a priori en los objetos y en categorías a tempore, nunca en una subsunción de lo particular en lo general; en todo caso, para este filósofo germano, tan caro a los positivistas y racionalistas del derecho, lo que cunde es el ejemplo como una especie de herramienta adicional a la habilidad de juicio (“Crítica a la razón pura”, versión alemana; original 1787, parágrafo 157 B).

Para las teorías positivistas del signo jurídico, incluida la semiótica, el sentido común es un concepto a-jurídico: si el sistema todo lo provee, el sentido común sólo constituye un aditamento, algo así como la pimienta aviva el sabor de una buena comida ya salada.

Sin embargo, ¿en una sociedad que clama justicia, con abogados que litigan insatisfechos, basta con sentenciar conforme a derecho? Hay veces cuando un juez se encuentra obligado a interpretar de una manera determinada porque no es justo hacerlo de otro modo ¿esto es un exceso?

El Derecho no debería apropiarse de las buenas normas como si fuera el tributo de una conquista. Aunque disciplina de la controversia, la Ciencia Jurídica tiene por basamento la ley (nada menos). Y una ley puede ser siempre perfectible, pero si esta no es justa y no aporta equidad, no es ley porque pierde su esencialidad, su rol mediador entre el Estado y el ciudadano.

El sentido común no perjudica a la Ciencia del Derecho, un jurista lo sabe bien, pues nunca tiene el monopolio de la palabra. Un hermeneuta nunca es un sofista. Los ciudadanos y los legisladores están para que se sancionen y se promulguen leyes justas. Pero la realización diaria de la justicia depende del sentido común de los jueces que no se mide sino en sus efectos.

Para el sentido común son totalmente insuficientes la técnica y la especialización. Se trata, en todo caso, de lo justo por naturaleza y de lo justo por convención que nos legara Aristóteles.

Un juez debe conocer la materia de su competencia, pero el conocimiento científico es insuficiente si no le asiste la honradez de pensar también en las consecuencias de su tarea. No es lo mismo conocer que saber.

 

 

Dra. Paula Winkler

Mayo 2011

 

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