Buenos Aires, Lunes, 20 de Noviembre
26 octubre, 2017 7:30 Imprimir

Doctrina

Las contra-medidas al comercio internacional desleal (Por: Cont. Rubén Oscar Amigo)

LAS CONTRAMEDIDAS AL COMERCIO INTERNACIONAL DESLEAL

 

por Cont. Rubén Oscar Amigo

 

 

  1. INTRODUCCION.

 

El presente trabajo recoge estudios, investigaciones y opiniones doctrinarias expuestas por el autor en versiones anteriores, a la par que incorpora nuevos temas, contenidos y desarrollos de la problemática bajo estudio, como así también recientes opiniones doctrinarias que amplían y actualizan el análisis de “LAS CONTRAMEDIDAS AL COMERCIO INTERNACIONAL DESLEAL”.

En primer lugar, se enuncian las formas y modalidades más comunes y generalizadas de las “Prácticas Desleales y Distorsivas en el Comercio Internacional”; mientras que en segundo término, se analizan algunas de las referidas manifestaciones según la óptica de los funcionarios públicos, diplomáticos, autoridades, jueces, etcétera, tanto de los países exportadores, como importadores. Luego se realiza un análisis similar pero atendiendo al rol que desempeñan los agentes y operadores económicos en los procesos productivos, como así también en el intercambio internacional.

En el punto siguiente, son caracterizadas y descriptas las mencionadas modalidades desleales y distorsivas vigentes en el comercio internacional, indicándose en cada caso los regímenes y marcos normativos que las encuadran y que permiten castigarlas, reprimirlas o regularlas, según corresponda en cada uno de los casos.

Todo ello se desarrolla, acto seguido, en dos escenarios en cuanto se refiere al MERCOSUR, el primero que corresponde a la actualidad, donde está configurada una unión aduanera imperfecta en la que persisten las fronteras tributario/aduaneras entre los cuatro partícipes y un estadio hipotético futuro en el que habiendo madurado totalmente el proceso de integración, no existan tales fronteras.

Por último, se efectúan algunas propuestas y sugerencias vinculadas con los diversos aspectos relacionados con la naturaleza, modalidades y distintas contramedidas aplicables al denominado comercio internacional desleal.

 

  1. EL TEMA.

 

En una primera aproximación al tema, visualizaremos al “comercio internacional desleal” como un segmento contínuo, en el que en un extremo se encuentran las infracciones y los delitos aduaneros (entre ellos el más importante es el contrabando que representa el máximo grado de deslealtad y distorsión del comercio internacional) y en el otro alteraciones y/o violaciones de las reglas de juego en materias tales como marcas, patentes, pesas y medidas, publicidad, garantías, servicios postventa, etcétera.

Entre ambos extremos se encuentran los subsidios, el dumping, las conductas monopolísticas y los diversos comportamientos que afectan la competencia mercantil y los derechos del consumidor, las violaciones de las normas sanitarias, bromatológicas y, en general, todas las actividades y procedimientos que pugnan con las reglas del “justo y buen comercio internacional”, entre las que se encuentran los criterios de transparencia, libertad de ingreso y de operación en los mercados, cumplimiento de los distintos marcos regulatorios, respeto de los competidores y de los consumidores y, en general , no incurrir en prácticas contrarias a dichas reglas.

Como toda la problemática vinculada con las infracciones y delitos aduaneros se encuentra muy bien estudiada (1) no la analizaremos en este trabajo, lo único que reiteramos al respecto es que constituyen en sí mismos la principal manifestación del comercio internacional desleal y distorsivo.

Por lo tanto, centraremos nuestro estudio en las otras modalidades ya referidas, comenzando por el dumping y los subsidios, lo que llevaremos a cabo -en alguna medida- con un enfoque heterodoxo.(2)

Para la visión clásica y ortodoxa de los subsidios y del dumping, recomendamos las obras y trabajos mencionados en la bibliografía.(3)

 

  1. LOS SUBSIDIOS Y EL DUMPING.

 

Deseamos comenzar este apartado con un acuerdo desde el punto de vista semántico y, para ello, recurrimos a la lógica, a la semiótica y, por fin, a la epistemología. Al respecto, queremos señalar que, en efecto, una misma proposición se puede expresar con distintas palabras o términos, pero también es válido señalar que, un mismo término, expresión o palabra, puede significar distintos conceptos, en diferentes momentos o para personas diversas.

Entrando en el tema, términos tales como: subsidios, subvenciones, estímulos, incentivos, medidas de promoción, premios, bonificaciones, primas, etcétera, pueden significar, en su esencia, lo mismo o no.

Pero también es cierto lo contrario: que cada uno de ellos puede asumir un significado totalmente distinto, según quien lo analice o estudie.

En efecto, resulta ser que en forma generalizada y común, la expresión subsidios, por ejemplo, tiene un significado y alcance totalmente diferentes según que la pronuncie o comente un técnico, un funcionario, un político o un diplomático, un juez, un empresario, un profesional, etcétera.

Por su parte, todos y cada uno de ellos también pueden hacer referencia a un mismo concepto, con expresiones distintas, según cual fuere la posición o función que desempeñen, o las ideas que sustenten al respecto.

 

3.1.  Una expresión y distintos conceptos.

 

Dicho ello, creemos que es válido señalar que las expresiones “subsidios” o “subvenciones”, subsumen a sus similares: estímulos, incentivos, premios, primas, etcétera, por lo menos en su acepción más generalizada y aceptada.

Pero, también advertimos que es cierto que el concepto “subvención” (para sintetizar), representa definiciones disímiles, según quienes pronuncien o comenten tal expresión.

 

3.2. Concepción normativa.

 

La idea de “subvención” que ya estaba consignada en el Acuerdo del GATT de 1947 (4), fue más desarrollada en los “Acuerdos Antidumping y de Subvenciones y de Medidas Compensatorias” de 1979 (5), resultantes de la Ronda Tokyo, en los cuales más que definiciones, se conceptuaron como tales a la realización de diversas prácticas desleales comunes en el comercio internacional.

Recién con la Ronda Uruguay, en 1994, al dictarse en el marco de los Acuerdos de la OMC, los “Códigos Antidumping y de Subvenciones y Medidas Compensatorias”, aparece nítida una definición normativa específica de lo que se considera jurídicamente “subvención”; conceptuación esta que es adoptada -en su caso- en términos generales, por la legislación positiva de los diferentes países.(6)

Es decir, que tenemos una primera concepción normativa de la expresión “subvención”, generada por las disposiciones del respectivo Acuerdo de la OMC/GATT, en consonancia con las respectivas leyes nacionales de los países miembros de dicha Organización.

 

3.3. Concepción político/diplomática.

 

Existe, también, una concepción que denominamos “político/diplomática” del vocablo “subvención”, la que es utilizada -por lo común- en las reuniones internacionales, en los medios periodísticos, en las entrevistas, etcétera. Pero debemos advertir que, a su vez, tiene dos subvariantes, a) la correspondiente a los políticos o diplomáticos acusadores de la “subvención” y; b) la relativa a similares funcionarios del país acusado de otorgar “subvenciones”.

Resulta claro, que la primera subvariante es mucho más amplia y comprensiva de actitudes propias de las subvenciones que la segunda, sumamente estricta o, por lo común, negativa de la existencia de las mismas.

En otras palabras, en oportunidad de presentarse conflictos, diferencias, roces o desacuerdos comerciales en materia del comercio exterior, más o menos significativos, para los políticos/diplomáticos de los países “ofendidos” por las “subvenciones” otorgadas por otras naciones, casi todos los comportamientos de estas últimas se trasuntan en “subsidios”; mientras que para los funcionarios políticos/diplomáticos de los países supuestamente ofensores, por otorgar tales “subsidios”, casi ninguna medida, conducta o actividad constituye “subvención” alguna.

Esta duplicidad y clara oposición de las interpretaciones, según a cuál parte o país se represente, o en cuál etapa comercial o productiva se encuentren o pertenezcan los “emisores” de las opiniones o decisiones, se presenta en todas las acepciones que se analizan infra.(7)

 

3.4. Concepción judicial.

 

Esta concepción sobre la definición, características y alcances de la expresión subvención o subsidio, no registra -en nuestro país- prácticamente antecedentes jurisprudenciales, debido al propio sistema administrativo de determinación y la consecuente aplicación o no de derechos compensatorios.

No obstante ello, asume especial importancia la “concepción judicial” porque, en última instancia, como lo expresa acertadamente la conocida frase “las leyes dicen lo que los jueces dicen que las leyes dicen”, la caracterización acerca de la naturaleza de un subsidio y de lo que al respecto dispone la ley aplicable, será fijada por la jurisprudencia.

Por tal razón, en cualquier momento surgirán sentencias judiciales, en las cuales se analizarán las características, naturaleza y modalidades de las subvenciones, y la procedencia o no de los derechos compensatorios pertinentes. Y dichos casos judiciales podrán ser generados por planteos de productores nacionales supuestamente afectados por importaciones que estimen subsidiadas, o por importadores de nuestro país o por exportadores de otros países que estimen improcedentes los derechos compensatorios aplicados a sus mercaderías ingresadas a la Argentina.

Y, entonces, se evidenciará la “concepción judicial” que definirá lo que se constituye o no en subsidio, su cuantificación y la aplicación o no de los correspondientes derechos compensatorios.

Esta “concepción”, según la independencia de los jueces intervinientes y el grado de especialidad de sus conocimientos, puede resultar cercana a la “concepción normativa” que ya analizamos, o a la “político/diplomática”, por las eventuales presiones que el “sistema” político predominante puede ejercer sobre el mundo judicial, o -más aún- coincidente con la concepción “administrativa” que se comenta infra, por interpretar literalmente las opiniones y necesidades de la Administración.

Nosotros aspiramos a que cuando se generen casos judiciales en esta materia, se imponga la majestad de la justicia, como debe ocurrir en todos los órdenes y en los diversos fueros y que se privilegie la sana interpretación de los acuerdos y de las normas pertinentes, por encima de los intereses políticos, diplomáticos, empresarios o administrativos.

Y si sucede que las normas vigentes no responden a las concepciones predominantes en nuestro medio, o a las necesidades e intereses de la comunidad, lo que se debería hacer es propugnar su modificación y no como ocurre habitualmente, intentar violarlas, forzándolas o “estirándolas” según la conveniencia de cada uno.

Respecto del derecho comparado, en cambio, sí se encuentran casos judiciales que se refieren a la existencia o no de subsidios y a la consecuente aplicación o no de derechos compensatorios.

El doctor Cabanellas (h.) en su excelente y detallada obra sobre “El Dumping”, al tratar el tema de los “derechos compensatorios”, comenta varios casos judiciales importantes de la justicia estadounidense, en los que se analizó -por ejemplo- el concepto y alcances de los subsidios, las modalidades de su otorgamiento o los tributos que pueden reintegrarse o no.(8)

 

3.5. Concepción administrativa.

 

La “concepción administrativa” deriva de la aplicación e interpretación concreta, no sólo de los Acuerdos de la OMC/GATT y de las leyes nacionales que los adoptan, sino también de las reglamentaciones internas y disposiciones complementarias dictadas para su aplicación e implementación efectiva en cada uno de los países, que llevan a cabo las distintas reparticiones o agencias competentes nacionales.

Parafraseando la expresión que ya comentamos supra que señala que “las leyes dicen lo que los jueces dicen que las leyes dicen”, podemos señalar también en este apartado que “subvención es lo que disponen las resoluciones administrativas que conceptúan lo que es subvención”, lo que -claro está- puede o no coincidir con la concepción normativa de los Acuerdos del GATT y lo establecido por las respectivas leyes nacionales.

En muchos casos y en varios países, las definiciones administrativas no sólo no coinciden sino que son claramente diferentes de las normativas, pese a que, como sucede en nuestro país, pueden resultar claramente inconstitucionales, al violentar nuestra Carta Magna.

Ello así, no solo porque el Acuerdo de la OMC/GATT, tiene rango constitucional, sino y en forma adicional, porque las reglamentaciones y disposiciones complementarias no pueden violentar el espíritu de las leyes.(9)

Debemos agregar que, por supuesto, las concepciones administrativas de lo que es o no “subvención”, se encuentran fuertemente influídas por las acepciones “político/diplomáticas”, debido a la preeminencia jerárquica o influencia de estas últimas sobre la estructura burocrática.

También tiene su peso sobre la estructura administrativa, pero por distintos motivos, la que denominamos “concepción empresaria”, que analizaremos acto seguido, debido a la influencia que ejercen las presentaciones, presiones, paros, medidas de fuerza, etcétera, realizadas por las organizaciones empresarias (acompañadas -a veces- por sindicatos y partidos políticos), en forma directa, a través de la prensa, lobys y demás recursos, sobre las reparticiones administrativas competentes.

No debemos olvidar que es común, en la práctica administrativa de algunos países, como -por ejemplo- de los EE.UU., que en ciertas investigaciones antisubsidios en las cuales aunque se pudo comprobar el daño a la producción doméstica estadounidense, la información para probar el subsidio del país exportador resultó insuficiente o incompleta, o el proceso era muy lento, ello motivó que se transformaran en investigaciones antidumping (petición de parte mediante) con resultados a veces positivos, en virtud del diferencial nominal de precios alegado y el daño referido.

En síntesis, en muchos casos, la concepción administrativa, es la resultante del juego de fuerzas que la concepción político/diplomática conjugada con la concepción empresaria, ejercen sobre la concepción normativa del concepto “subvención”.

 

3.6. Concepción empresaria.

 

En este orden de ideas, también dentro del mismo ámbito del análisis, encontramos distintas acepciones de la expresión “subvención”; pero en este apartado se presentan diferencias conceptuales dentro de la cadena económica de la función de producción y distribución de un mismo país, pero que -a su vez- generan algún tipo de coincidencias en etapas diferentes de la misma función productiva y comercial de otros países.

Nos explicamos. Es común que los empresarios de una dada cadena de producción de bienes, por ejemplo: camisas, indumentaria, calzado, jabón, libros, artefactos eléctricos, alimentos elaborados, etcétera, y cualquier otro tipo de bienes cuya producción esté caracterizada por diversas etapas productivas independientes, claramente marcadas y diferenciadas, tengan el siguiente comportamiento:

a)      los productores de camisas, son proteccionistas respecto de la importación de camisas y librecambistas en lo relativo a las compras externas de telas para camisas;

b)      los productores textiles, son proteccionistas respecto de la importación de telas para camisas y librecambistas en lo que concierne a la importación de máquinas para la industria textil;

c)      los industriales metalúrgicos, son proteccionistas respecto de la importación de las máquinas necesarias para la industria textil y librecambistas en lo relativo a la compra externa de los insumos necesarios para su manufactura, por ejemplo, aceros especiales y, así sucesivamente, en el resto de otros procesos industriales.

Pero la cuestión no acaba en este proceso proteccionismo/librecambismo, continúa en lo que aquí nos interesa, en la diversa y enfrentada interpretación que hacen dichos eslabones productivos, respecto de lo que es o no subvención, según el puesto que ocupen y la función que desempeñen en la realidad económica de las transacciones celebradas.

Dicho de otro modo, lo que un productor doméstico de telas para camisas considera que es una “subvención” inaceptable, otorgada en el país de origen respecto de un producto similar competitivo, no lo es necesariamente para el productor local de camisas interesado en ampliar sus posibilidades de aprovisionamiento de dichas telas en cantidad, calidad y precios.

Pero el proceso no acaba allí, también los empresarios importadores tienen su propia concepción de lo que es “subvención”, claro está muy estricta y reducida, más bien mínima y casi coincidente con la de los industriales adquirentes de sus bienes importados y, claramente opuesta, a la conceptuación de los industriales productores de bienes competitivos de los importados.

Ejemplificamos lo dicho, con el caso ya comentado de las camisas, en cuanto cabe a las “subvenciones”; los importadores de telas para camisas, tienen al respecto una óptica similar sino idéntica a la de los productores de camisas y, por supuesto, totalmente opuesta a la de los industriales textiles nacionales fabricantes de dichas telas.

Por su parte, los productores extranjeros de telas para camisas, coinciden con dicha conceptuación de los importadores locales de telas y con la de los industriales camiseros y se enfrentan -por lo dicho-con los fabricantes locales de telas.

Como vemos, los intereses se entrecruzan, se mezclan, coinciden y se oponen, en muchos casos con prescindencia de otras condiciones, incluso de la propia nacionalidad de los agentes económicos.

Coinciden, objetivamente -por ejemplo- los intereses y conceptos de los productores subsidiados de alimentos balanceados para cerdos, con los de su propia industria frigorífica que obtiene insumos más baratos, con los importadores de otro país que les adquieren la materia prima necesaria destinada a la elaboración de fiambres preparados, con los intereses de estos industriales e, incluso, con los de los supermercados que venden, finalmente, dichos productos.

Paralelamente, coinciden también, pero en forma opuesta, los intereses de los importadores de alimentos para cerdos de aquél país de origen, con los industriales frigoríficos productores de fiambres del segundo país, en cuestionar el subsidio otorgado en el primer país al alimento balanceado para cerdos.

Todas estas interrelaciones productivas y económicas, inciden en la “concepción empresaria” de las “subvenciones” la que, como hemos dicho, repercute e influye a su vez, en las interpretaciones administrativas a través de sus presentaciones, presiones, lobys, etcétera, lo que -en su caso- puede generar la iniciación de investigaciones y procesos administrativos y las consecuentes resoluciones respecto a lo que se considera o no “subvención”.

 

3.7. Concepción económica.

 

El análisis efectuado hasta el momento, nos lleva al estudio de lo que llamamos la “concepción económica” de las “subvenciones” en el comercio internacional.

Y en este aspecto creemos que lo importante no es el nombre, denominación, reglamentación, norma o estipulación alguna, sino que lo realmente significativo y definitorio es si existen o no prácticas desleales en el comercio internacional, que provocan distorsiones que afectan la libre competencia o circulación de los bienes, se llamen como se llamen y adopten la forma que fuere.

En concreto, lo que consideramos realmente significativo es verificar si existen mayores ingresos o menores erogaciones resultantes de las distorsiones provocadas por decisiones, normas o prácticas gubernamentales o del sector público, que inciden favorablemente en la ecuación económica financiera productiva de los bienes en cuestión.

En tal caso, dentro del enfoque económico existiría una “subvención” cuando las normas, políticas, medidas, omisiones, etcétera, de carácter público, generaran ingresos adicionales o menores costos, beneficiando la exportación de tales bienes.

Así las cosas, resulta claro que tal concepto es mucho más amplio que el clásico de “subvención”, razón por la cual preferimos denominarlo “distorsiones” a la libre competencia y a la circulación internacional de los bienes o, dicho de otro modo, que el otorgamiento de ventajas comparativas artificiales, se trasunta en verdaderas prácticas desleales o distorsivas del comercio internacional.

Por supuesto, que los efectos que estas “distorsiones” generan son similares a los de las “subvenciones” clásicas, pero con un rango y en una magnitud casuística mucho mayor, lo que permite entender y abarcar un universo de transacciones desleales también mucho más amplio que el tradicional.

Anticipamos, desde ya, que estas “distorsiones” -en muchos casos- no pueden ser contrarrestadas o neutralizadas por los remedios convencionales de los derechos compensatorios, por resultar estos claramente insuficientes o inaplicables.

Además, en los procesos de integración económica -como el MERCOSUR-, las regulaciones antidumping o las medidas compensatorias, según autorizadas opiniones devienen improcedentes por la propia naturaleza de dichos espacios económicos (incluso en su estadio actual) razón por la cual, las mejores soluciones parecen provenir de adecuadas regulaciones para la defensa de la competencia y de los consumidores.(10) Ello que resultaría así cuando aún existen las fronteras aduanero/tributarias, será terminante cuando los procesos de integración hayan madurado totalmente, pues en tales supuestos no existirán las referidas fronteras, razón por la cual devendrán totalmente inaplicables las regulaciones antidumping y antisubsidios, como lo analizaremos infra.(11)

Además, las normas antisubsidios tienen muchas limitaciones y no alcanzan de manera alguna a numerosas situaciones, prácticas y conductas que formalmente no configuran una “subvención”, pero respecto de las cuales, sustancialmente, sus efectos son idénticos. En el apartado siguiente, comentaremos algunos de estos casos, a título de mero ejemplo dentro de la compleja y múltiple realidad que presentan las transacciones comerciales internacionales.

 

  1. ALGUNAS IDEAS SOBRE LAS DISTORSIONES EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

 

En este apartado solamente nos ocuparemos de ejemplificar algunas pocas normas, políticas, prácticas y conductas del sector público de ciertos países que, aunque no configuren ni se encuadren exactamente en la figura de una “subvención”, se comportan -por el contrario- en forma efectiva, como distorsiones que afectan la libre competencia y la circulación internacional de los bienes y servicios y generan similares efectos que los provocados efectivamente por una subvención.

 

4.1. Beneficios indirectos o implícitos.

 

El otorgamiento de diversos beneficios fiscales a la radicación de industrias o a la realización de inversiones, que impliquen mejorar artificialmente por medio de prácticas o medidas públicas, la ecuación económico/financiera de las empresas alcanzadas, se podrá trasuntar en una distorsión concreta del comercio internacional, de la competencia y de la circulación de bienes y servicios, sin que -en principio- pueda ser atacada rápidamente con garantías de éxito por medidas antisubsidios y, menos, aún de carácter antidumping.

La fijación de un arancel de importación alto respecto de un dado producto, que resulte superior a la protección efectiva determinada, no sólo representa el establecimiento de un espacio de reserva de mercado (una suerte de coto privado de caza) para la producción doméstica de dicho bien, sino que por vía del incremento de precios hasta casi el nivel de los importados, genera la posibilidad de realizar exportaciones a precios menores que los domésticos y -quizá- que los internacionales, lo que favorece las posibilidades comerciales del sector, pero representa una evidente práctica desleal y una distorsión al comercio internacional.

Esta situación que difícilmente pueda ser atacada como un subsidio de carácter fiscal y que será cuestionada -seguramente- por dumping, con las consiguientes investigaciones y tramitaciones, se genera por cierto, por una medida, conducta o norma pública que, además, representa un claro caso de subsidio del mercado doméstico al internacional.

Por su parte, el diferimiento del pago de tributos, nacionales, provinciales, municipales o especiales, según su naturaleza y efectos económicos, puede significar un mejoramiento de la ecuación económico/financiera de las empresas beneficiadas, con menores precios tanto locales como de exportación, lo que -quizá- no pueda ser reputado ni como subsidio, ni dumping, ni como práctica desleal, pero -en cambio- puede constituirse efectivamente en una distorsión que afecta la competencia y las corrientes comerciales.

En un orden similar de ideas, el diferencial existente en el grado promedio de evasión en ciertos tributos en un determinado país respecto de otras naciones, se transforma en una evidente distorsión a la competencia respecto de los bienes transables, tanto respecto de las importaciones o exportaciones, afectándose también la mejor asignación de recursos y la movilidad de los factores.(12)

Asimismo, cualquier tipo de regulaciones, medidas o políticas, que impliquen garantizar ciertos niveles de precios de los insumos, o stocks de intervención, etcétera, en la medida que signifiquen mayores ingresos o menores costos para las empresas, se transforman en distorsiones que afectan las transacciones internacionales, las que difícilmente puedan ser cuestionadas con éxito, mediante el acuerdo antisubsidios o antidumping.

El otorgamiento de líneas de crédito especiales, aunque se ajusten a los estándares internacionales, en los países donde el crédito es escaso o inexistente para cierto tipo de empresas, como las PYMES, o las regionales, o las de capital nacional, puede constituirse en una distorsión al comercio internacional, por la sola existencia de tales condiciones financieras especiales, que discriminan respecto de las empresas no comprendidas en tales regímenes y que no tienen otra posibilidad de financiación. Lo mismo suele suceder en los otros países con mercados financieros emergentes.

No queremos proseguir con el detalle exhaustivo de numerosas medidas, situaciones y políticas que distorsionan real y efectivamente las corrientes comerciales y lesionan la competencia, ya que la realidad de las operaciones y transacciones nos muestra cotidianamente su diversidad e importancia.

Lo que queremos resaltar, en cambio, es que consideramos que -en gran parte- las distorsiones mencionadas, no pueden ser corregidas con éxito ni superadas mediante el exclusivo empleo de medidas antidumping o antisubsidios, sino que estimamos que deberán ser objeto de la aplicación específica o complementaria (según los casos) de un acuerdo de defensa de la competencia como así también de los derechos del consumidor, principalmente en los procesos de integración, como ocurre en el MERCOSUR, donde estas cuestiones están contempladas puntualmente en su tratado constitutivo (13), en el Protocolo de Fortaleza y en otras decisiones consecuentes o vinculadas con esta problemática.(14)

Cabe precisar que el Protocolo de Fortaleza de Defensa de la Competencia (17/12/1996) no ha sido ratificado y, por ende, no se encuentra aún vigente, lo que permite -dado el tiempo transcurrido y las experiencias adquiridas- ampliarlo, completarlo y mejorarlo de forma que resulte útil para el funcionamiento general del sistema económico del MERCOSUR, tanto en lo que concierne a sus corrientes comerciales internas, como en sus relaciones externas.

Félix Peña, en su muy ilustrativo trabajo (15) coincide totalmente con nuestras tesis centrales expuestas -en su momento- en las primeras versiones de este trabajo y que ahora reiteramos en los párrafos anteriores, al ratificar la importancia de la aplicación del derecho de la competencia en el marco regional no sólo en los aspectos meramente comerciales, sino como una forma idónea de potenciar la calidad de las políticas macro-económicas y sectoriales y de las negociaciones económicas internacionales, proponiendo para ello la modificación, actualización, reglamentación y puesta en vigencia efectiva del Protocolo de Fortaleza.(16)

La aplicación a las distintas prácticas desleales y distorsivas mencionadas, de los regímenes de defensa de la competencia y del consumidor, en el estadio actual del MERCOSUR resulta -en principio y cuando corresponde- subsidiaria, complementaria o alternativa de las normas antidumping y antisubsidios, pero en un futuro hipótetico con el MERCOSUR totalmente maduro, serán de utilización prácticamente exclusiva y excluyente, ante la inexistencia de fronteras aduanero/tributarias, entre otras razones, como lo dijimos más arriba.(véase, además, supra la nota 11)

Todo ello sin perjuicio de la aplicación actual, directa e inmediata de los regímenes de defensa de la competencia, de defensa del consumidor, de lealtad comercial, etcétera, mencionados en el apartado 5 siguiente, en todos los casos en los que las prácticas desleales o distorsivas desarrolladas resulten encuadradas en los pertinentes regímenes normativos.

 

4.2. Las distorsiones en las contramedidas fiscales y administrativas.

 

Creemos que, en alguna medida, las prácticas desleales y distorsivas llevadas a cabo por las empresas exportadoras y por ciertos países que se exceden en la promoción de sus exportaciones y, directamente, las subsidian en forma más o menos encubierta, y las actitudes interesadas y coincidentes de los importadores, han generado una respuesta administrativa también de carácter distorsivo, respecto del comercio internacional, por parte de las empresas y países adquirentes de tales bienes.

En efecto, para contrarrestar las políticas, medidas, prácticas y conductas distorsivas de las empresas y países exportadores, los países importadores de tales bienes han establecido, históricamente, medidas para arancelarias, restricciones, cupos, contingentes, certificaciones de diversas condiciones, como ser: requisitos de seguridad, sanitarios y bromatológicos, técnicos, etcétera, o, también, disposiciones administrativas regulatorias que pretenden neutralizar aquellas supuestas distorsiones de la oferta exportadora externa.

Claro está que, en la realidad económica contemporánea, no sólo se ha intentado neutralizar las distorsiones generadas por los exportadores (países y empresas), sino que con la adopción de las contramedidas fiscales, para arancelarias o administrativas, se ha ejercido en numerosos casos, un verdadero proteccionismo indebido encubierto.

Para complicar aún más el panorama, tengamos presente que los países, en general, son simultáneamente importadores y exportadores, razón por la cual para la defensa de sus exportaciones adoptan prácticas distorsivas estimulantes de sus ventas externas y, paralelamente, para resguardar su producción doméstica, dictan políticas o crean supuestos instrumentos de defensa comercial también distorsivos, que superan el mero carácter de contramedidas y resultan, abiertamente proteccionistas.(17)

La cuestión no termina allí, ya que en ciertos y significativos casos se ha traspasado el umbral administrativo y se ha ingresado en el nivel normativo en cuanto a las distorsiones que afectan el comercio internacional.

En efecto, es conocida la importancia y cuantía de las subvenciones y prácticas distorsivas en materia agropecuaria, que llevan a cabo gran parte de los países desarrollados tanto como productores y consumidores como, también, en su rol de oferentes de tales bienes en el mercado internacional.

Pero el tema no termina allí, algunos de esos países, por ejemplo, los Estados Unidos de América, hace muchos años que cuentan con regulaciones normativas y disposiciones administrativas, que no solo se comportan como contramedidas a las supuestas prácticas de dumping o subsidios de otros países exportadores de bienes, sino que se trasuntan en verdaderas prácticas proteccionistas indebidas de su producción doméstica (ejemplo de ello las clásicas Secciones 301 y Súper 301 de la ley estadounidense de comercio).

En este caso, las normas han avanzado un paso más y no sólo defienden la producción doméstica estadounidense, potencialmente afectada por las supuestas prácticas exportadoras desleales o distorsivas de otros países, sino que -también- protegen dichas normas a las propias exportaciones de bienes de los EE.UU., sus marcas y patentes, su régimen de propiedad intelectual, la comercialización de productos informáticos, las telecomunicaciones, las frecuencias aéreas, o -incluso- castigan ciertas posiciones políticas, raciales, sindicales, etcétera, de los países tanto importadores como exportadores, según corresponda.

Todos esos aspectos, pueden resultar cuestionados, “elegibles” u observables, conforme las normas y las prácticas estadounidenses y, como tales, ser objeto de algún tipo de contramedidas las que, pueden resultar -obviamente- abusivas, distorsivas y restrictivas del comercio internacional de bienes y servicios.

 

  1. OTRAS PRACTICAS DESLEALES Y DISTORSIVAS.

 

Prosiguiendo con el análisis de aquella imagen del segmento contínuo representativo de las diversas prácticas desleales y distorsivas que planteamos al comienzo de este trabajo (véase supra el punto 2.), comentaremos rápidamente otras modalidades, formas y manifestaciones de dichas prácticas, exponiendo (en la medida de lo posible) sus principales características, las contramedidas existentes y los respectivos regímenes aplicables en la Argentina.

Resulta claro que puede suceder que una misma operación en la que se lleven a cabo prácticas desleales o distorsivas diversas, resultará comprendida en uno o en varios de los apartados siguientes, razón por la cual estará alcanzada por la/s pertinente/s contramedida/s contemplada en los regímenes normativos pertinentes.

 

5.1. Prácticas desleales y distorsivas de la competencia y de los derechos del consumidor.

 

En el comercio internacional se pueden presentar conductas, formas o manifestaciones de distorsiones de la competencia o de los derechos del consumidor como -por ejemplo- abusos de la posición dominante, discriminación geográfica de precios, o perjuicios contra el interés económico general, o ventas atadas, o compras condicionadas excluyentes de cualquier otro oferente, etcétera que, en tanto y en cuanto se refieran a operaciones con sustento territorial en la Argentina, pueden resultar encuadradas en las disposiciones de las leyes 25.156 (defensa de la competencia) y 24.240 (defensa del consumidor).

En tales casos, tanto en la estadio actual como con el MERCOSUR totalmente maduro, mientras no se ratifique el Protocolo de Fortaleza, la única normativa aplicable a las referidas prácticas desleales y distorsivas (mencionadas a título de mero ejemplo) es la resultante de estas últimas dos leyes y, obviamente, no resultan pertinentes los regímenes antisubsidios o antidumping, por la naturaleza intrínseca de las prácticas cuestionadas.(18)

 

5.2. Prácticas desleales y distorsivas en materia de lealtad comercial, pesas y medidas, marcas y patentes.

 

En numerosas oportunidades, resulta común la existencia de prácticas desleales y distorsivas en el comercio internacional, en materias vinculadas con la identificación de las mercaderías, la publicidad y promoción de los bienes comercializados, los regímenes de marcas y patentes o los correspondientes a pesas y medidas, las que en cuanto las operaciones en cuestión tengan vinculación territorial con nuestro país, podrán resultar alcanzadas por la ley 22.802 (lealtad comercial) y por las normas pertinentes sobre marcas, patentes, pesas y medidas.

Por supuesto, que tampoco en estos casos, resultan aplicables respecto de las prácticas cuestionadas los regímenes antidumping y antisubsidios.

 

5.3. Prácticas desleales y distorsivas en materia de medicamentos, alimentos, productos veterinarios, etcétera.

 

En todos estos casos expuestos a título de mero ejemplo, se presentan operaciones de comercio internacional que instrumentan prácticas distorsivas o desleales, violatorias de los correspondientes marcos normativos, los que alcanzan a las mismas en cuanto produzcan efectos en la Argentina.

 

5.4. Otros casos.

 

Existen otros ejemplos como el caso de ciertos productos químicos, instrumentos o equipos electrónicos, juguetes, etcétera, respecto de los cuales se efectúan prácticas desleales y distorsivas, las que pueden ser reprimidas mediante las normas correspondientes de los marcos regulatorios específicos.

 

  1. LAS CONTRAMEDIDAS AL COMERCIO INTERNACIONAL DESLEAL Y EL MERCOSUR

 

Si bien supra ya hemos efectuado algunos primeros comentarios sobre este punto en particular al tratar otros temas, consideramos conveniente exponerlos en forma sistemática en este apartado, considerando tres estadios en el proceso regional de intergración, a saber:

 

¨      a) la situación actual;

¨      b) el período de transición, y

¨      c) el MERCOSUR maduro, con un territorio aduanero único consolidado.

 

6.1.  Las contramedidas al comercio internacional desleal en el estadio actual del MERCOSUR.

 

En la situación actual del MERCOSUR, resultan aplicables en nuestro país todos los regímenes normativos ya mencionados contra las prácticas desleales y distorsivas del comercio internacional desarrolladas -incluso- por empresas o gobiernos (en su caso) de los partícipes del mercado regional.

En efecto, contra las infracciones y delitos aduaneros, contra los subsidios y el dumping, contra las prácticas anticompetitivas o que afecten los derechos de los consumidores, o el marco de lealtad comercial, o las normas de marcas, patentes, pesas y medidas, o los regímenes regulatorios de productos sanitarios, farmaceúticos, veterinarios, etcétera, podemos aplicar cuando corresponda y en la medida que las operaciones internacionales tengan sustento físico en nuestro país, el Código Aduanero, la ley antisubsidios y antidumping, las leyes de defensa de la competencia, de defensa del consumidor, de lealtad comercial y los marcos normativos de marcas, patentes, pesas y medidas, etcétera.

Además, en la medida correspondiente, numerosas prácticas desleales y distorsivas que no se encuentran alcanzadas específicamente por los regímenes antisubsidios o antidumping, pueden ser contrarrestadas por elementos, institutos y herramientas comprendidas en las leyes de defensa de la competencia, de defensa del consumidor y de lealtad comercial, en cuanto impliquen -por ejemplo- abuso en la posición dominante, discriminación geográfica de precios, procedimientos anticompetitivos, ventas atadas o exclusivas, publicidad engañosa, incumplimiento de garantías y services, exclusión de otros oferentes, etc.

Es decir que las tres leyes: de defensa de la competencia, de defensa del consumidor y de lealtad comercial, pueden ser aplicadas, con dos alcances, el primero o directo reprimiendo las figuras contempladas explícitamente en sus textos y, segundo o indirecto, encuadrando los procedimientos desleales y distorsivos dentro del amplio marco que brindan las figuras e institutos de dichas tres leyes. Por esto último, es que en esta etapa postulamos la aplicación subsidiaria, sustitutiva, complementaria o alternativa de estos tres plexos normativos, cuando las conductas desleales o distorsivas más habituales no puedan ser alcanzadas por los regímenes antidumping o antisubsidios.

 

6.2.  Las contramedidas al comercio internacional desleal durante la transición del MERCOSUR hasta su maduración total.

 

Al respecto nos podemos manejar con hipótesis o suposiciones, ya que en “el mientras tanto”, todavía no existen ni políticas ni procedimientos pautados en el orden comunitario que nos permitan prever lo que va a suceder en estas materias en el MERCOSUR. Lo único que existe es el Protocolo de Defensa de la Competencia de Fortaleza, pero que no se encuentra vigente.

Por tal razón, presentamos las siguientes hipótesis:

¨      a) continuaremos con la situación actual expuesta en el apartado 6.1. precedente, hasta el momento de la maduración total del MERCOSUR;

¨      b) se irá produciendo un proceso de armonización normativa respecto de todas estas materias en los cuatro partícipes, el que podrá resultar de una convergencia espontánea, o inducida o acordada de las respectivas legislaciones nacionales;

¨      c) se irán dictando normas comunitarias regulatorias de las materias bajo análisis, que serán ratificadas y puestas en vigencia dentro del MERCOSUR;

¨      d) algún tipo de combinación de los supuestos anteriores.

Creeemos importante resaltar que para que resulte viable la instrumentación de la hipótesis c) precedentemente expuesta, se deberán superar las asimetrías constitucionales y legales actualmente existentes entre los partícipes, como así también la forma, procedimiento, alcances, vigencia coactiva, órganos de aplicación y de apelación, etcétera, ya fuere a partir de las respectivas administraciones nacionales o de organismos y entes comunitarios creados a tales efectos.

La CERA (Cámara de Exportadores de la República Argentina) en un completo y muy interesante documento (19) ha formulado similares apreciaciones a las de nuestro párrafo anterior, pero enfatizando en su posición crítica respecto de la posible sustitución de la aplicación de las normas antisubsidios y antidumping por el derecho de la competencia tanto en la situación actual, como durante la transición hacia el MERCOSUR totalmente maduro.

Por similares razones nosotros no proponemos la sustitución o reemplazo inmediato, sino la aplicación subsidiaria, sustitutiva, complementaria o alternativa de los regímenes de defensa de la competencia (y del consumidor y de lealtad comercial), cuando las conductas desleales o distorsivas más habituales no puedan ser alcanzadas por los regímenes antidumping o antisubsidios. Además, también sugerimos la efectivización de un proceso de armonización normativa o el dictado de normas comunitarias al respecto, de modo de ir superando los escollos constitucionales, legales y administrativos hasta la consolidación del MERCOSUR.

 

6.3.  Las contramedidas al comercio internacional desleal, con el MERCOSUR maduro, con un territorio aduanero único consolidado.

 

En este caso hemos sostenido de antiguo (20) y mantenemos nuestra posición, respecto a que ante la inexistencia de fronteras aduanero/tributarias pero, también, por la naturaleza intrínseca de un proceso de integración totalmente maduro, resulta improcedente la aplicación de regímenes antisubsidios o antidumping (incluso aunque fueren comunitarios o de la OMC), razón por la cual deviene lógicamente la utilización de los marcos normativos de defensa de la competencia, ya fuere mediante la armonización de las legislaciones domésticas o con su regulación comunitaria (lo que es preferible), una vez superadas las asimetrías constitucionales, legales y administrativas y funcionando a pleno los organismos de aplicación, coacción y apelación correspondientes.(21)

Además de la inexistencia de las fronteras aduanero/tributarias existen sólidas razones doctrinarias que abonan la aplicación del derecho de la competencia como lo han sostenido importantes autores (22), así como la experiencia concreta de la Unión Europea en tal sentido.

La misma CERA tan crítica al reemplazo de las normas antidumping y antisubsidios por la aplicación del derecho de la competencia, acepta con “reservas y en forma condicionada” la vigencia de este último para el caso del MERCOSUR totalmente consolidado.

En tal sentido, esta entidad aglutinadora y representante de los exportadores argentinos supedita dicho reemplazo al cumplimiento de las siguientes condiciones:

¨      1. la adaptación y armonización de las legislaciones de competencia en los países del MERCOSUR, en especial por las notables diferencias -en término de experiencia, recursos públicos involucrados e historia- que existen entre Brasil y el resto de los países miembros;

¨      2. la remoción definitiva de las trabas y barreras no arancelarias aún existentes al comercio entre socios (en especial, los regímenes de incentivos y subsidios) y

¨      3. la consolidación de una institucionalidad fuerte, distinta de la actual, que reasegure el cumplimiento efectivo de las penalizaciones impuestas por las legislaciones de competencia;

¨      4. un sistema de Solución de Controversias de Alta Calidad.(23)

En su documento, la CERA compara la situación de la UE y el ANZACERTA (acuerdo de integración entre Australia y Nueva Zelandia) los que han configurado -respectivamente- un espacio único en el cual se aplican plena y directamente las leyes de defensa de la competencia, con el caso del NAFTA donde se mantienen aún los instrumentos clásicos de defensa comercial (nosotros, agregamos, que en el NAFTA no existe todavía un territorio común consolidado sin fronteras aduanero/tributarias), presentando a continuación distintas posibilidades, pero sin convencerse la entidad empresaria de las ventajas de la aplicación del derecho de la competencia (lo que dice que no está comprobado).(24)

Lo que no se dice en ese trabajo es cómo se pueden aplicar los regímenes antidumping o antisubsidios cuando no existen fronteras aduanero/tributarias por haberse creado un único territorio aduanero consolidado, hipótesis en la que como en cualquier otra unidad económica sin fronteras interiores (por ejemplo: un país) no resulta posible su aplicación, debiéndose recurrir al derecho de la competencia para reprimir las prácticas comerciales desleales y distorsivas.

 

  1. CONSIDERACIONES FINALES.

 

Reconocemos que tanto en el GATT históricamente, como en la OMC a partir de 1995, se ha luchado y se lucha en defensa de las prácticas competitivas respecto de las transacciones internacionales y en la abrogación de las medidas proteccionistas o distorsivas y de las restricciones para arancelarias.

Pero si bien todo ello es cierto y significa un avance importante para la transparencia y la competitividad de las operaciones comerciales externas, es aún más válido que en la realidad cotidiana de las transacciones mercantiles internacionales, campean tanto las prácticas desleales o distorsivas para las exportaciones, como sus similares y opuestas, las medidas para-arancelarias, proteccionistas y restrictivas de las importaciones, igualmente distorsivas del comercio internacional.

Consideramos, por ello, muy importante resaltar como lo hemos dicho supra que -en gran parte- las distorsiones mencionadas, no pueden ser corregidas con éxito ni superadas mediante el empleo exclusivo de medidas antidumping o antisubsidios (25), sino que estimamos que deberán ser objeto -en forma específica o complementaria, según corresponda- de la aplicación de acuerdos de defensa de la competencia y de los derechos del consumidor, principalmente en los procesos de integración como el del MERCOSUR en su etapa actual.

A modo de síntesis, señalamos que en las condiciones presentes podemos utilizar los regímenes antisubsidios y antidumping y en forma complementaria, alternativa, supletoria o subsidiaria -según el caso- todos los demás citados (derecho de la competencia, derecho del consumidor, lealtad comercial, marcas y patentes, etcétera) como instrumentos idóneos de defensa comercial para contrarrestar las prácticas desleales o distorsivas que no puedan ser tipificadas como dumping o subsidios pero, en cambio, conformen algunos de los institutos o figuras contemplados en estos últimos marcos normativos. Además, claro está, de la aplicación de estos regímenes en los casos expresamente contemplados por las leyes y normas que los regulan.(26)

Durante la transición hasta la maduración total del MERCOSUR se podrá persistir en la utilización de los criterios actuales o ir generando las condiciones, mecanismos, normas y conductas legislativas y administrativas dentro de las alternativas que se proponen en los párrafos siguientes.

En efecto, en la hipótesis del MERCOSUR totalmente maduro, sin fronteras aduanero/tributarias, no se podrán emplear los regímenes antisubsidios o antidumping por su propia naturaleza y se tendrá que recurrir para reprimir las prácticas comerciales desleales y distorsivas, a todas las herramientas normativas existentes en materia del derecho de la competencia, del consumidor, de lealtad comercial, marcas y patentes, pesas y medidas, sanitarias, medicinales, etcétera.

En este último supuesto, el propio proceso de maduración del MERCOSUR determinará si las normas en cuestión serán nacionales o comunitarias. Además, para el supuesto caso de la supervivencia de las normas nacionales específicas, el desenvolvimiento del proceso de integración irá proponiendo la existencia o no de criterios de igualación, convergencia, armonización o integración de tales normas, entre los partícipes del MERCOSUR.

Para el caso hipotético del dictado de normas comunitarias sobre dichas materias (al estilo de las ya existentes en el ámbito regional, por ejemplo en materia de pesas y medidas) deberán contemplarse específicamente, los procedimientos administrativos, el poder de coacción, la jurisdicción y competencia de los entes, dependencias o juzgados correspondientes, la posibilidad de la existencia de mecanismos comunitarios para la solución de controversias, la aplicación de sanciones, la tramitación de denuncias, etcétera.

Debemos tener todo ello bien claro, para avanzar en la superación de todas las normas, políticas, conductas y prácticas distorsivas o desleales en las transacciones comerciales tanto regionales como mundiales de bienes y servicios, de modo de ir asegurando mejores condiciones competitivas y la consecución de un camino, en el que respetando y haciéndonos respetar, podamos contribuir a un orden comercial internacional más justo y equitativo.

 

 

Cont. Rubén Oscar Amigo

Junio 2007

 

Notas al pie:

 

N. del A.: La presente versión ha sido publicada como Capítulo 10 del libro “COMO EXPORTAR E IMPORTAR”, ERREPAR, abril 2007, en virtud de la generosidad intelectual de su autor el Cont. Aldo Fratalocchi.

 

Una versión anterior de este trabajo ha sido presentada y expuesta en el Congreso Metropolitano de Ciencias Económicas, organizado por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde el 16 al 18 de noviembre de 2005 y fue publicada en los Anales de dicho Congreso, como así también en la Revista Profesional & Empresaria. D&G. Errepar, Nº 75, diciembre de 2005, página 1235.

En el mismo se recogen, en primer lugar y en gran parte, las principales ideas expuestas por el autor en el Seminario Previo de las III Jornadas Tributarias del MERCOSUR, llevado a cabo el 25 de agosto de 1999 en la Sede de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, entidad organizadora de dichas Jornadas.

El Seminario que versó sobre los “Problemas Fiscales de la Integración. Experiencias y perspectivas”, fue presidido por el doctor Jorge Macón y contó como expositores a los doctores Victor Uckmar “Experiencia reciente y perspectivas en la aplicación de las directivas de la Unión Europea en impuestos sobre la renta”, Adison Rodrigues Pieres “Experiencia del Mercosur en la eliminación de barreras arancelarias y formulación del arancel externo común” y Ruben Oscar Amigo “Subsidios que distorsionan el comercio y la circulación de factores en el Mercosur”.

Dicha primera versión de este trabajo fue publicada con el título “Los subsidios y las distorsiones en el comercio internacional” en el Boletín de la AAEF, correspondiente a enero-febrero de 2000, página 73 y en la Revista Errepar Comercio Exterior, Nº 44, página 2834.

Posteriormente, el tema fue presentado y discutido en las VI Jornadas Provinciales y IV Encuentro Federal del Comercio Exterior Argentino (Rosario, agosto de 2000), lo que luego generó un intercambio escrito de comentarios con el Lic. Jorge Marchini (docente de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires) a quien se le agradecen los aportes, sugerencias y críticas formulados.

Una segunda versión del trabajo fue presentada en las 33as. Jornadas Nacionales e Interamericanas de Finanzas Públicas (Córdoba, septiembre de 2000), donde mereció un interesante y favorable comentario escrito (que también se agradece) del Lic. Pedro E. Moncarz (docente de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba) quien luego de describir el contenido y objetivos del referido trabajo, destacó su interés respecto de la aplicación del derecho de la competencia en el MERCOSUR y la conveniencia que se regulen expresamente su normativa y las consecuentes relaciones con las normas antidumping y antisubsidios.

Esta versión fue publicada en la Revista D&G.Profesional y Empresaria, Errepar, Nº 15, diciembre de 2000, página 1411; empresa editorial a la que se le reconoció oportunamente su gentileza por prestar su conformidad a la posterior publicación (en la parte que corresponde) de ese artículo.

Lo expresado supra generó diversas modificaciones del trabajo, el que se publicó en una versión ampliada con el título “Prácticas Desleales y Distorsivas en el Comercio Internacional” en la Revista Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 592, 13/8/2001, págs. 1/8.

Posteriormente, en mayo de 2004, la Dra. Eve I. Rimoldi de Ladmann y el autor, compartieron el dictado de una Conferencia sobre “El Comercio Exterior Desleal y el Derecho de la Competencia” en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, durante la cual se desarrollaron algunos nuevos aspectos de la problemática en análisis, lo que determinó una nueva versión del trabajo que fue presentada y expuesta en las VII Jornadas Provinciales y V Encuentro Federal de Comercio Exterior (La Falda, Córdoba, agosto de 2005).

Por último, este trabajo implica una revisión integral de todos los antecedentes referidos supra y el desarrollo de otros temas y contenidos y el aporte de nuevas opiniones doctrinarias, todo lo cual -por supuesto- se verá enriquecido en el futuro con el estudio de otras distorsiones y prácticas desleales vigentes en el comercio internacional, producto de la propia dinámica de estas operaciones, como del mejor análisis de los temas ya tratados.

La naturaleza intrínseca de esta temática determina que también la presente como las versiones futuras de este trabajo, resultarán -en definitiva- ser preliminares y estarán sujetas a permanente revisión, mejoramiento y ampliación.

 

(1)Véanse sobre estas materias, por ejemplo, las importantes obras de Juan Carlos Bonzón; Pablo H. Medrano y Héctor G. Vidal Albarracín, sobre las infracciones y los delitos aduaneros, citadas en la Bibliografía de este trabajo.

 

(2)Véase la excelente obra de Aldo Fratalocchi “Comercio Exterior. Temas Fundamentales del Comercio Internacional de Mercaderías” citada en la Bibliografía, en la cual en las páginas 365/367, sintetiza nuestra posición encuadrándonos en una posición “no ortodoxa” en materia de los subsidios y el dumping y desarrolla un interesante esquema de nuestras ideas en la materia, expuestas en una versión anterior del presente trabajo.

 

(3)Véanse en la Bibliografía las documentadas obras y trabajos de Guillermo Cabanellas (h), Stella Maris Mac Donell, Aldo Fratalocchi y Gustavo Zunino.

 

(4)Nuestro País se adhirió en 1968 al GATT por la ley 17799.

 

(5)Tardíamente -¡trece años después!- en 1992, por medio de la ley 24176, la Argentina se adhirió a dichos Códigos Antidumping y de Medidas Compensatorias, correspondientes a la Ronda Tokyo, finalizada en 1979. No obstante ello, ya en 1991, nuestro país había firmado un Acuerdo con los Estados Unidos de América, sobre estas materias.

 

(6)La Argentina se adhirió a fines de 1994, a los protocolos que crearon la OMC (Organización Mundial de Comercio) y los demás acuerdos complementarios, incluídos los Acuerdos Antidumping y de Medidas Compensatorias, por medio de la ley 24425.

Cabe resaltar que el decreto 2121/94 reglamentó (dos años después) la ley 24176 de 1992, cuando ya se habían generado los acuerdos de la OMC, razón por la cual la reglamentación de las normas antidumping y de medidas compensatorias, estuvo desfasada normativamente hasta 1998, cuando el decreto 1326/98 (casi cuatro años después) procedió a reglamentar tales acuerdos emanados de la Ronda Uruguay.

 

(7)Esta dualidad de interpretaciones, posiciones y actitudes, la ha señalado claramente, entre otros autores, Luisa Montuschi al precisar que: …. “en general, el antidumping ha sido justificado por políticos, gobernantes, industriales y sindicalistas que han utilizado con frecuencia el argumento del orden comercial liberal, mientras que muchos economistas lo han visto como una foma de proteccionismo, un instrumento de asistencia a la industria doméstica contra la competencia de las importaciones….”, “Análisis económico del Dumping y de la pertinencia de las Políticas Antidumping”, en la obra “Economía Internacional. Temas de estudio en la Argentina”, del CEI, agosto de 1994.

Adviértase que, también, lo expuesto por esta autora, implica el reconocimiento explícito de la existencia de las distintas “concepciones”, político-diplomáticas, normativas, administrativas, económicas, etcétera, en forma coincidente con lo expuesto por el autor de este trabajo. La misma doctora Montuschi en otro de sus trabajos (véase infra la nota 17), induce al mismo reconocimiento de las diversas “concepciones”, mencionando la normativa, la administrativa, burocrática o aduanera que -como tales- difieren del criterio económico.

 

(8)Véase la completa obra del doctor Guillermo Cabanellas (h.), “El Dumping. Legislación Argentina y Derecho Comparado”, citada en la Bibliografía, donde se mencionan varios y significativos casos jurisprudenciales en la justicia estadounidense, en especial en las páginas 206, 216 y 218 de dicho libro.

 

(9)Nuestra Constitución Nacional, reformada en 1994, dispone en su artículo 75. “Corresponde al Congreso:….Inciso 22) Aprobar o desechar tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes…; Inciso 24) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales….Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…..”.

Por su parte, el artículo 99, inciso 2) de la Constitución establece que: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:….Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

 

(10)Véase, por ejemplo, la sólida argumentación al respecto de Elvio Baldinelli en “Armonización de políticas crediticias, fiscales y de promoción de exportaciones”, Revista Integración Latinoamericana, mayo de 1991, página 3.

 

(11)Además de la evidente imposibilidad física de aplicar los regímenes antidumping y antisubsidios cuando no hay fronteras fiscales, existen sólidas argumentaciones doctrinarias como las referidas en la nota anterior a Baldinelli y las de García López (en el ámbito europeo), expuestas en la obra indicada en la Bibliografía.

 

(12)En las Recomendaciones del Tema I, de las III Jornadas Tributarias del MERCOSUR, organizadas por la Asociación Argentina de Estudios Fiscales y celebradas en Buenos Aires en agosto de 1999, se dijo en su punto 4): “Que la armonización de las normas se extienda a su interpretación y aplicación, de modo que los logros que se alcancen en su diseño no se frustren en su ejecución, poniendo especial acento en el control de la evasión por su efecto distorsionante de la libre competencia”. La referencia concreta a la incidencia distorsiva de los diferentes rangos de evasión fiscal, fue incorporada a tales Recomendaciones atendiendo a una ponencia expresa del autor del presente trabajo.

 

(13)El Tratado de Asunción constitutivo del MERCOSUR de fecha 26/3/1991 y al que la Argentina adhirió por medio de la ley 23981, promulgada el 4/9/1991 establece, en los temas que nos interesan especialmente: …..“Este Mercado Común implica……..la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales…”(artículo 1).

Por su parte, el artículo 3 dispone: “En las relaciones con terceros países, los Estados Partes asegurarán condiciones equitativas de comercio. A tal efecto, aplicarán sus legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos precios estén influenciados por subsidios, dumping o cualquier otra práctica desleal. Paralelamente, los Estados Partes coordinarán sus respectivas políticas nacionales, con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia comercial”.

 

(14)Protocolo de Defensa de la Competencia de Fortaleza (17/12/1996), Decisiones CMC 20/94, 9/95, 15/96, 18/96, 2/97, etc.

 

(15)Peña, Félix: op. cit. en la Bibliografía, página. 1.

 

(16)Peña, Félix: op. cit. en la Bibliografía, página. 2.

 

(17)Resulta clásica la discusión entre quienes defienden la aplicación de medidas antidumping y compensatorias y aquellos que las reputan fundamentalmente como proteccionistas o como un mero …..“instrumento de asistencia a la industria doméstica contra la competencia de las importaciones…”. Véase al respecto el detallado estudio de Luisa Montuschi, “De la retórica del Dumping a la práctica del Antidumping. Radiografía de una de las caras del proteccionismo moderno”. Serie Documentos de Trabajo. CEMA, Buenos Aires, agosto de 1992.

Por su parte, García López, Julio A.: op. cit. en la Bibliografía, página. 204, destaca en forma coincidente con lo dicho por el autor de este trabajo que, en definitiva, casi siempre se llega a la conclusión que existe causa para la aplicación de derechos, debido ello a los mecanismos administrativos implementados para su determinación.

 

(18)Posición compartida por la doctora Eve I. Rimoldi de Ladmann no sólo en su obra citada en la Bibliografía, sino específica y terminantemente en la Conferencia dictada con el autor de este trabajo, en mayo de 2004 en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sobre el tema “Prácticas Desleales y Distorsivas en el Comercio Internacional”. En igual sentido, se pronuncian los colegas Tânia Andrea Gil y Fernando B. Núñez, en sus trabajos referidos en la Bibliografía.

 

(19)Documento Base de la CERA (Cámara de Exportadores de la República Argentina) indicado en la Bibliografía.

 

(20)Véanse los primeros trabajos del autor sobre esta problemática realizados a partir de 1999 indicados en la Bibliografía.

 

(21)La CERA en su Documento Base, coincide con estas apreciaciones con reservas y en forma condicionada al cumplimiento de diversos recaudos. (Ver en la Bibliografía)

 

(22)García López, Baldinelli, Peña (entre otros) y el documento de la ALADI “Síntesis Informativa de la Ronda del Milenio de la OMC” (véanse en la Bibliografía), coinciden con lo expuesto, fundamentando doctrinariamente lo expuesto, tal como se había adelantado en la nota (11) precedente.

 

(23)Véase el “Documento Base…” de la CERA, página 44 y concordantes, citado en la Bibliografía.

 

(24)Para un mayor análisis de estos aspectos puede consultarse el “Documento Base….” de la CERA, citado en la Bibliografía.

 

(25)Cabanellas (h,) op. cit. página 220, hace ya más de veinte años señaló con toda propiedad que: …“el hecho económico que se busca evitar es originado por situaciones fácticas y por marcos jurídicos de muy diversa especie, los que no pueden ser descriptos ajustadamente por norma alguna. Cualquier intento de hacerlo, por ejemplo mediante la enumeración taxativa de los casos gravables con derecho compensatorio, podría llevar a la fácil elusión de éstos mediante la instrumentación de medidas equivalentes económicamente, aunque formalmente distintas a las que se haya pretendido enumerar”….“una fórmula general…..soluciona los inconvenientes que podrían derivarse de una tipificación restrictiva de los subsidios gravables……(pero también)……..presenta el inconveniente de comprender un número de importaciones desproporcionado al tipo de perjuicios que se busca evitar……..creando así una incertidumbre jurídica……”

 

(26)García López, Julio A.: op. cit. en la Bibliografía, página. 208, destaca en forma enfática, la importancia del Derecho de la Competencia en estos casos y la necesidad de armonizar su aplicación en relación con las reglas del GATT. Por su parte, y en el mismo sentido, en el documento de la ALADI, “Síntesis Informativa de la Ronda del Milenio de la OMC”, se señala que los países desarrollados, principalmente los de la Unión Europea, promueven un marco multilateral para la aplicación del derecho de la competencia a las prácticas anticompetitivas de las empresas en materia del comercio exterior. Véase en la Bibliografía ALADI, página. 6. Por último, el autor expresa respecto de estos temas su reconocimiento especial a los aportes, trabajos y conversaciones mantenidos con los doctores Aldo Fratalocchi, Gustavo Zunino y Fernando B. Núñez, como así también con las doctoras Eve I. Rimoldi de Ladmann, Stella Maris Mac Donell y Tânia Andrea Gil.

 

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Doctrinas
# Título de artículo Autor
1 El Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el MERCOSUR – Dra. Carolina Rodríguez. Dra. María Carolina Rodríguez
2 Régimen de equipaje – Mismas normas, doble estándar. Por Dr. Daniel Zarucki
3 Derogación tácita del Dec. 142/2010 por el Acuerdo de Facilitación del Comercio. Plenitud de los beneficios de la Autodenuncia, Art 917 del C.A. – Dra. María Gottifredi
4 La falsificación marcaria, el delito “invisible” de la Argentina. Olvido del Trip´s y Mercosur – Dra. Cecilia Porcel Dra. Cecilia Porcel
5 Plazos prescriptivos para infracciones aduaneras – Modificación – Proyecto de Ley – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
6 Decreto 1205/2016 – Importación de bienes usados – Lic. Ruben Marrero Lic. Ruben Marrero
7 Sobre el derecho civil y el tributario. Pautas para su armonización a partir de la nueva codificación. Dr. José Maria Sferco. Artículo premiado por la A.A.E.F. Dr. José María Sferco
8 Sinceramiento Fiscal y fin del paraíso – Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
9 La diferencia entre la Audiencia Publica Aeronáutica y las A. P. de los Servicio Públicos – Dr Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
10 Aproximación a una delimitación del delito de lavado de activos contemplado en nuestro Código Penal –art. 303-. Dr. Jaime J. Seoane, Dr. Armando F. Murature
11 Infracciones Aduaneras y otras – Amnistía – Condonación – Ley 27.260, Art. 56 – Dra. María Gottifredi Dra. María Gottifredi
12 Los distintos Corsets de la Aviación Comercial– Enunciado de paradigmas – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
13 Seguridad Eléctrica – Nuevo régimen – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
14 LNA – Eliminación e Incorporación posiciones arancelarias / Res. N° 172/2016 – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
15 Comentarios del Decreto 228/2016 – Declarase la Emergencia de Seguridad Pública – Protección del espacio aéreo – Levantamiento del Secreto Militar
16 El impuesto a las ganancias ante ciertos precios de transferencia – Dr. Adolfo Atchabahian Dr. Adolfo Atchabaian
17 Impuesto a las Ganancias – Transferencia de Tecnología – Convenio para evitar la doble imposición con Italia – Dictamen Procuración Gral. Nación 13.11.2015 – Dr. Julián Martin Dr. Julián Martin
18 SIMI – Pautas de aplicación – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
19 Un fallo judicial que atrasa – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
20 Nuevo Régimen de Facilidades de Pago de Obligaciones Vencidas al 30/09/2015
21 La limitación del art. 1024 del Código Aduanero y sus efectos – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
22 El cumplimiento contractual del transporte aéreo de pasajeros – Dr. Alberto Gamboa Dr. Alberto Gamboa
23 La Prescripción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – Temas aduaneros y de compraventa internacional de mercadería – Dr. Roberto Porcel Dr. Roberto Porcel
24 Los drones, aeronaves sin pilotos o vehículos aéreos no tripulados. Por Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
25 La exportación de productos agrícolas, las exigencias y limitaciones de los ROE, el precio justo exigido a los exportadores.. Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
26 Medidas que afectan el Comercio Exterior – Los ROE Y LAS DJAI – Medidas discrecionales del Poder Ejecutivo impedidas por la ley – Dr. Guido Rafael Gottifredi Guido Rafael Gottifredi
27 La corrupción en su aspecto nacional e internacional. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
28 Reincidencia – Una consideración sobre su constitucionalidad. Por Dr. Guillermo Sueldo
29 La Resolución Gral. 3710/15 ¿Una limitación encubierta a derechos constitucionales? – Dr. Daniel Zarucki Dr. Daniel Zarucki
30 El Alto Tribunal y la inquebrantable legalidad tributaria que le está confiada al “órgano mas íntimo del país” – Fallo “Camaronera” – Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla
31 La aventura hermenéutica: sobre sentencias y jurisprudencia – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
32 La propiedad intelectual en el Mercosur. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
33 La ética de la ley – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
34 ¿Los Despachantes de Aduana, somos o no, “aliados estratégicos” del comercio exterior? Por Daniel Zarucki Daniel Zarucki
35 ”Las fuentes jurídicas de la integración” Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
36 La economía en la época de la ocupación de España hasta la Ley de Aduanas del Gobernador Rosas Dr. Jorge Luis Tosi
37 A propósito de la abogacía, un poco de Gracián – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
38 Derecho Financiero y la Constitución – Por Axel Cacheiro Devoto Axel Cacheiro Devoto
39 ”Compras a proveedores del exterior mediante Correo Oficial y Courier” Por Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
40 ”Percepción de ganancias en operaciones trianguladas” Por Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
41 Cargas de exportación originadas en Puertos Argentinos – Transbordos – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
42 Hacia un ordenamiento fiscal mundial. Colombia y Panamá – Por Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
43 Ciencia y pensamiento jurídico – por Paula Winkler Paula Winkler
44 Prescripción de las acciones aduaneras para imponer sanciones por infracciones – Las causales de interrupción y algunas interpretaciones en torno a la aplicación de las mismas – Por Dr. Jorge Argentino Patricios Dr. Jorge Argentino Patricios
45 El nuevo desafío del Mercado de Capitales – Por Dr. Federico Rodríguez Olivera Dr. Federico Rodriguez Olivera
46 Los derechos adicionales de importación (Res. 72/92) y un fallo de la Corte Suprema acerca de los alcances de su no aplicación. Por Dr. Jorge Argentino Patricios Dr. Jorge Argentino Patricios
47 Del norte y del sur – Argentina y Escandinavia, dos opuestos y una esperanza – por Paula Winkler Dra. Paula Winkler
48 A propósito y sobre el SML – Sistema de moneda local – por Lic. Guillermo Feldman por Lic. Guillermo Feldman
49 SML / Sistema Moneda Local (Pagos entre Argentina – Brasil / Brasil – Argentina) – Lic. Rubén Marrero
50 Será justicia – Por Paula Winkler Dra. Paula Winkler

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