Buenos Aires, Lunes, 18 de Noviembre
1 agosto, 2019 8:40 Imprimir

Doctrina

El Factor de Convergencia de importación y su Inconstitucionalidad (Por: Dra. Adriana Lipani)

EL FACTOR DE CONVERGENCIA DE IMPORTACIÓN Y SU INCONSTITUCIONALIDAD

Un fallo que amerita creer en la justicia

 

por Dra. Adriana Lipani

 

 

La Justicia de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal  ha pronunciado  un fallo de trascendental importancia, en razón de tratarse del primer pronunciamiento judicial en materia de FACTOR DE CONVERGENCIA de Importación, declarando su inconstitucionalidad.

 

Así, el magistrado comienza destacando expresamente en los considerandos que: “El decreto 803/2001 estableció un régimen transitorio de beneficio a los exportadores instrumentado por medio del Factor de Convergencia… a fin de otorgar al régimen de exportaciones una mayor competitividad que permita obtener una mejor inserción del país en el comercio mundial, siendo la Administración Federal de Ingresos Públicos el organismo encargado de la percepción del Factor de Convergencia de los importadores y de su liquidación y pago a los exportadores…”

 

A continuación y luego de referirse a la clasificación tripartita de los tributos en impuestos, tasas y contribuciones, expresamente expone que : “… la contribución especial puede definirse como la prestación obligatoria debida en razón de beneficios individuales  de grupos sociales, derivados de la realización de obras públicas o de especiales actividades del Estado.” “Se pueden agrupar… 1) contribución de mejoras por valorización derivada de obras públicas; 2) contribuciones para vialidad; y 3) contribuciones con fines sociales o económicos – contribuciones parafiscales – tales como: a) contribuciones de seguridad social, b) contribuciones sindicales y profesionales, c) contribuciones para fomento y obras especiales (educación, técnica, salud pública, transporte, turismo, etc.), y d) contribuciones con fines de propulsión económica (juntas relacionadas con actividades agrícolas o ganaderas, fondos compensatorios, etc.)”

 

Y párrafo seguido destaca, en una primera aproximación al “quid de la cuestión”: “Las contribuciones parafiscales responden a finalidades especiales de carácter social o económico, sin dejar de integrar el tronco común de los tributos por el hecho de que los recursos parafiscales se contabilicen fuera del presupuesto general pues sólo afectaría un principio formal – la unidad de caja – que carece de relevancia en el derecho presupuestario moderno”. Y ya arribando al aspecto conceptual define: “Así las cosas, el Factor de Convergencia es una especie denominada contribuciones parafiscales de género “cláusula del progreso” que surge del poder de imperio del Estado en la regulación económico-social para cubrir necesidades públicas con fines extrafiscales”.

 

Hasta aquí, las apreciaciones del magistrado permiten arribar a una primera y por cierto sustancial conclusión y es el encuadramiento del cuestionado “Factor de Convergencia” dentro de la categoría de los TRIBUTOS; específicamente, como una contribución parafiscal.

 

A partir de allí, se limita explícita y sencillamente a aplicar los principios rectores que nuestra Constitución Nacional determinan en materia tributaria. No está en presencia de una “interpretación” “explicación” “paráfrasis” de la cuestión, sino lisa y  llanamente frente una estricta y rigurosa aplicación del PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Y en dichos términos es que expresa: “Por las características antes apuntadas, esta contribución no puede nunca surgir de los arts. 4, 17 y 75 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, sino del art. 75 incs. 18 y 19 de la Carta Magna, que regula las mencionadas “cláusulas del progreso o de la prosperidad económica” y “desarrollo humano”. Ambas instituciones son atribuciones propias, exclusivas e indelegables del Congreso Nacional.”

 

Sabido es, que el denominado “principio de legalidad” no constituye una creación doctrinaria ni jurisprudencial, sino, muy por el contrario encuentra su máxima recepción en la cumbre de nuestra pirámide normativa, la Constitución Nacional.

 

Así, los arts. 4, 17, 52, 75 y sus diferentes incisos, hacen expresa referencia a la forzosa intervención del Poder Legislativo en materia tributaria. De allí, el conocido y receptado precepto de “no hay tributo sin ley previa que lo establezca”.

 

Si bien el fallo considera que la creación del Factor de Convergencia reconoce su origen normativo en el art. 75 incs. 18 y 19, ( “Corresponde al Congreso… Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar …; Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico…a la productividad de la economía nacional… Proveer al crecimiento armónico de la Nación…”), no deja menos de distinguir y más aún de destacar que esta creación institucional es una facultad propia, exclusiva e indelegable del Congreso Nacional.

 

Y en estos términos, el fallo continúa considerando “Dado la naturaleza de “estímulo” a las exportaciones del Factor de Convergencia y su encuadre como contribución parafiscal, surge que el decreto 803/01 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades previstas en el art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional violenta el principio de legalidad en materia tributaria”

 

Al respecto, repárese que el Art. 99 inc. 1 de la Constitución Nacional dispone: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: …Es el jefe supremo de  la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.” Sin embargo, párrafo seguido en su inciso 2 expresamente se refiere a sus potestades legislativas, dejando terminantemente explicitado que ello ocurrirá “… solamente cuando las circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…”; efectuando a continuación una enunciación taxativa de aquellas materias excluidas “… no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos…”

 

Asimismo, el Art. 76 expresamente dispone “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo…”. Es decir, que como principio rector y supremo, el Poder Ejecutivo no puede atribuirse potestades legislativas; con la excepción que la norma prescribe pero que indudablemente no quedó constituida con aquellas circunstancias que determinaron la creación del Factor de Convergencia. Como bien lo destaca el fallo “… las razones que justificaron el dictado del decreto 803/2001 no se sustentaron en graves emergencias económicas y sociales …”.

 

Incluso mas, nos recuerda el antecedente en análisis que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento  de impuestos, contribuciones y tasas ( Fallos 155:290; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:366; 322:1926, entre otros ), indicando que en esta misma línea argumental el máximo Tribunal ( in re “ Eves Argentina S.A. ”) sostiene que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones ( Fallos 316:2329, considerando 10 y su cita, entre otros ).

 

Consecuentemente, determinada la naturaleza “tributaria” del Factor de Convergencia, el pronunciamiento no ha hecho más que expedirse en los términos de nuestra Constitución Nacional, invocando como determinante de la cuestión, la flagrante violación al “principio de legalidad” que debe primar en materia tributaria y que ha quedado despóticamente violado con la creación de un instituto que bajo ningún punto de vista admitía la delegación de poderes que el Ejecutivo hizo suyos.

 

Así, categóricamente el magistrado dispuso la inconstitucionalidad del factor de convergencia de importación.

Claramente, la decisión denota JUSTICIA en los términos de nuestra Constitución Nacional.

Dra. Adriana Lipani

Abogada

Mayo 2007

 

Doctrinas
# Título de artículo Autor
1 La irrazonabilidad sobreviniente de la resolución 314/04 (MEyP) en relación con los reclamos de repetición, devolución y reintegros de tributos – Abel Adolfo Atchabahian Abel Adolfo Atchabahian
2 Discusiones impositivas ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Régimen de Facilidades de Pago (AFIP 4434/2019). Alcances y Limitaciones – Por Dr. Abel Adolfo Atchabahian Abel Adolfo Atchabahian
3 Tasas y tipo de cambio ¿Sinceramiento o sincericidio fiscal aduanero? – Dra. Maria Gottifredi Maria Gottifredi
4 La inseguridad jurídica en el régimen de mudanzas internacionales Dr. Daniel Zarucki
5 Exportación de servicios – Derechos de exportación 12% – Vigencia 01/01/2019 – Lic. Rubén Marrero Lic. Ruben Marrero
6 PPP – Las reglas claras, atraen inversiones. Por Ana De Benedetti Ana De Benedetti
7 La suspensión del juicio a prueba. Una aclaración necesaria. Por Héctor Guillermo Vidal Albarracín Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín
8 El Problema tarifario del transporte aéreo en la República Argentina – Por Dr. Manuel Alberto Gamboa
9 Los mercados comunes y la regionalización. Dr. Jorge L. Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
10 Los Derechos Humanos a través de la Jurisprudencia – Dr Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
11 Notas a la reciente modificación del Régimen de Marcas Argentino (Dto. 27/2018) – Dr. Juan Felipe Porta Dr. Juan Felipe Porta
12 El Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el MERCOSUR – Dra. Carolina Rodríguez. Dra. María Carolina Rodríguez
13 Régimen de equipaje – Mismas normas, doble estándar. Por Dr. Daniel Zarucki
14 Derogación tácita del Dec. 142/2010 por el Acuerdo de Facilitación del Comercio. Plenitud de los beneficios de la Autodenuncia, Art 917 del C.A. – Dra. María Gottifredi
15 La falsificación marcaria, el delito “invisible” de la Argentina. Olvido del Trip´s y Mercosur – Dra. Cecilia Porcel Dra. Cecilia Porcel
16 Plazos prescriptivos para infracciones aduaneras – Modificación – Proyecto de Ley – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
17 Decreto 1205/2016 – Importación de bienes usados – Lic. Ruben Marrero Lic. Ruben Marrero
18 Sobre el derecho civil y el tributario. Pautas para su armonización a partir de la nueva codificación. Dr. José Maria Sferco. Artículo premiado por la A.A.E.F. Dr. José María Sferco
19 Sinceramiento Fiscal y fin del paraíso – Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
20 La diferencia entre la Audiencia Publica Aeronáutica y las A. P. de los Servicio Públicos – Dr Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
21 Aproximación a una delimitación del delito de lavado de activos contemplado en nuestro Código Penal –art. 303-. Dr. Jaime J. Seoane, Dr. Armando F. Murature
22 Infracciones Aduaneras y otras – Amnistía – Condonación – Ley 27.260, Art. 56 – Dra. María Gottifredi Dra. María Gottifredi
23 Los distintos Corsets de la Aviación Comercial– Enunciado de paradigmas – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
24 Seguridad Eléctrica – Nuevo régimen – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
25 LNA – Eliminación e Incorporación posiciones arancelarias / Res. N° 172/2016 – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
26 Comentarios del Decreto 228/2016 – Declarase la Emergencia de Seguridad Pública – Protección del espacio aéreo – Levantamiento del Secreto Militar
27 El impuesto a las ganancias ante ciertos precios de transferencia – Dr. Adolfo Atchabahian Dr. Adolfo Atchabaian
28 Impuesto a las Ganancias – Transferencia de Tecnología – Convenio para evitar la doble imposición con Italia – Dictamen Procuración Gral. Nación 13.11.2015 – Dr. Julián Martin Dr. Julián Martin
29 SIMI – Pautas de aplicación – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
30 Un fallo judicial que atrasa – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
31 Nuevo Régimen de Facilidades de Pago de Obligaciones Vencidas al 30/09/2015
32 La limitación del art. 1024 del Código Aduanero y sus efectos – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
33 El cumplimiento contractual del transporte aéreo de pasajeros – Dr. Alberto Gamboa Dr. Alberto Gamboa
34 La Prescripción en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – Temas aduaneros y de compraventa internacional de mercadería – Dr. Roberto Porcel Dr. Roberto Porcel
35 Los drones, aeronaves sin pilotos o vehículos aéreos no tripulados. Por Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
36 La exportación de productos agrícolas, las exigencias y limitaciones de los ROE, el precio justo exigido a los exportadores.. Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
37 Medidas que afectan el Comercio Exterior – Los ROE Y LAS DJAI – Medidas discrecionales del Poder Ejecutivo impedidas por la ley – Dr. Guido Rafael Gottifredi Guido Rafael Gottifredi
38 La corrupción en su aspecto nacional e internacional. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
39 Reincidencia – Una consideración sobre su constitucionalidad. Por Dr. Guillermo Sueldo
40 La Resolución Gral. 3710/15 ¿Una limitación encubierta a derechos constitucionales? – Dr. Daniel Zarucki Dr. Daniel Zarucki
41 El Alto Tribunal y la inquebrantable legalidad tributaria que le está confiada al “órgano mas íntimo del país” – Fallo “Camaronera” – Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla Dres. Abel A. Atchabahian y Sebastián H. Gorla
42 La aventura hermenéutica: sobre sentencias y jurisprudencia – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
43 La propiedad intelectual en el Mercosur. Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
44 La ética de la ley – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
45 ¿Los Despachantes de Aduana, somos o no, “aliados estratégicos” del comercio exterior? Por Daniel Zarucki Daniel Zarucki
46 ”Las fuentes jurídicas de la integración” Por Dr. Jorge Luis Tosi Dr. Jorge Luis Tosi
47 La economía en la época de la ocupación de España hasta la Ley de Aduanas del Gobernador Rosas Dr. Jorge Luis Tosi
48 A propósito de la abogacía, un poco de Gracián – Por Dra. Paula Winkler Dra. Paula Winkler
49 Derecho Financiero y la Constitución – Por Axel Cacheiro Devoto Axel Cacheiro Devoto
50 ”Compras a proveedores del exterior mediante Correo Oficial y Courier” Por Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero

Other News