Buenos Aires, Miercoles, 18 de Enero
18 enero, 2017 9:06 Imprimir

Doctrina

El derecho aduanero y la argumentación Jurídica. Apuntes sobre Filosofía (Por: Dra. Paula Winkler)

EL DERECHO ADUANERO Y LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. APUNTES  SOBRE  FILOSOFÍA

 

 

por Dra. Paula Winkler

 

-          Introducción -

 

Doy por sentado, estoy escribiendo en una revista de derecho aduanero, qué debemos entender por esta rama jurídica. Sin embargo, lo que no termino por considerar definitivamente es el significado de la palabra “derecho”, entendida como saber. (Como sistema normativo, el derecho adolece del mismo inconveniente, para ser pensado metalingüísticamente, que  otras hermenéuticas.)

La pregunta del signo jurídico como construcción social surge de la vinculación del derecho, considerado como saber, con las ciencias humanas y la filosofía. Si algo le queda hoy a esta última es continuar preguntándose, además de la resistencia al cognitivismo –que hay que tomárselo muy en serio-, desde una afirmación posible de la subjetividad, como modo identitario y religioso del ser humano. No pretendo desconocer la valía de los nuevos paradigmas de la complejidad para otras búsquedas posibles acerca de la inteligencia y de los lenguajes de la mente, pero sí poner en claro mi localización epistemológica de hoy.

Y es en esta localización que me interesa el derecho –como saber- para vincularlo siempre que sea posible con la vida de las personas, aunque no analizaré aquí el derecho como práctica social.

Me he manifestado desde el otro lado de la ontología heterogénea de Parménides de Elea y más cercana a Aristóteles que a Platón; por tanto, lejos del primer Saussure de la lingüística  y menos, de  Heráclito del Éfeso y de Peirce.

¿Qué estoy diciendo cuando recurro a estas citas,  que invoco por economía de la expresión? Que me interesa la lengua, pero más el habla; que fundarse en la jurisprudencia no implica abandonar la costumbre, que metafísicamente rehuyo de las individualidades y del sujeto, pues prefiero hablar de una acción y movimiento que encuentran en ese no-sujeto su modo de manifestarse.

 

-  Apuntes de una filosofía de la acción para el derecho -

 

Una filosofía de la acción vinculada al derecho nos lleva a comprender los qué jurídicos. Estos se resignifican constantemente en la jurisprudencia –puente entre la vida jurídica de la doctrina, de la ley y de los destinatarios y la costumbre.

Pero por esa resignificación histórica del derecho es que  interesa más para la filosofía el cómo que el qué, la significación jurídica más que el significado. El conocimiento de ese camino nos llevará de inmediato a la pregunta: ¿existe un límite de la actualización sígnica del derecho en la actividad jurisdiccional? ¿Hasta qué punto debe distinguirse entre el derecho significado por la norma y el que interpreta el juez? ¿Se trata de la misma norma? Me refiero, desde luego, a los límites epistemológicos, que nos vienen de la filosofía y de la semiótica[1]. Los jurídicos, los conocemos (y respetamos).

Un clásico libro de Astrid Gómez Bruera dedica sus páginas al discurso jurídico, inscrita en las teorías francesas del discurso. Otros, como Copi,  dedicaron sus esfuerzos a establecer las reglas para las  definiciones jurídicas, o bien toman al discurso jurídico como un relato [2].

De todas las formas de reflexión posible, incluida la abducción (no hablo de “análisis”), la argumentación es la más antigua. Es que la hermenéutica jurídica, y la religiosa, constituyen uno de los modos más serios de la construcción de los signos, al tratarse de lo que he llamado alguna vez “hermenéuticas controladas”: existe un cotejo posible con la ley y de ésta con la jurisprudencia.

La hermenéutica constituye el precedente del método de análisis de contenido de los textos y se basa en la tradición textual judío cristiana, con variedad de fórmulas como el comentario, la paráfrasis, la glosa, el escolio, etc. Ese modo interpretativo se instala en el modernismo con Lutero y el célebre escrito de Matthias Flavius Illyricus “De ratione cognoscendi Sacras Literas”, publicado en 1567.

 

 

-          Problemas vinculados a la argumentación jurídica –

 

“Argumentar” es la forma por la que se trata de fortalecer, mediante razonamientos, las premisas débiles para que sean aceptadas por el lector. Según el paradigma del Diccionario de la Real Academia Española, “argumentar” es aducir razones favorables a la causa propia o contrarias para la adversa.

La argumentación jurídica no se salva de los problemas tópicos de toda argumentación, como la falacia, el paralogismo, la petición de principios, la tautología, etc. Además, cuando argumentamos –tanto quienes litigan como quienes desempeñamos una actividad jurisdiccional – no estamos lejos de usar a veces las estratagemas del lenguaje puesto en acción. Las treinta y ocho principales   (argumentación ad homimen, de autoridad, la amplificación, el método erotemático o socrático, etc.) se encuentran en la conocida recopilación de Schopenhauer, recogida en la Arthur Schopenhauers Werke in fünf Bändchen, Haffamans, Verlag Zurich, 1988.

Reconocer esto es aceptar nuestra condición humana y advertir lo que insinúo mediante este quiasmo: una cosa son las estratagemas del lenguaje y otra, el lenguaje de las estratagemas.

Y una franca abolición del egoísmo implicaría que nos miráramos sin miedo como entrampados (siempre) en el lenguaje, aun los que desempeñamos una actividad jurisdiccional, pues saber decir no siempre es decir el saber, aunque digamos bien. La  jurisprudencia y la costumbre se modifican, y en medio de toda esa problemática, los abogados tenemos la palabra como principal forma de expresión. No por nada, Lacan habló de un “je ne sais quoi”, una imposibilidad escurridiza incrustada en el ser human; él, un gran conocedor de la lengua y del lenguaje, y de la naturaleza humana[3].

Sería conveniente, pues, que supiéramos que la dialéctica erística constituye el arte de discutir y del decir, pero que decir no es nada fácil aunque conozcamos los diccionarios de memoria. No hay en mi perspectiva un “mejor modo” de decir y de razonar, aunque sí algunas cuestiones que podemos evitar, sobre todo las tópicas, que funcionan como paralogismos – autoengaños retóricos.

Por tanto, no existen a mi juicio interpretaciones “eficaces” del derecho –entendiendo la “eficacia” como la impronta de los lenguajes de la comunicación masiva, que pretenden vender o promover un producto. Lo que hay son formas de aproximación justa a la norma.

Adviértase que Aristóteles distinguía entre el “logos”, palabra o razón, el “pathos”, la emoción y el “ethos”, la honradez, la integridad en el decir y en defender los argumentos que se consideran adecuados para la situación.

Así, no parece conveniente hablar de argumentos “verdaderos” o “falsos” –salvo que estemos en presencia de las situaciones tópicas que se encargan de estudiar la lingüística y la retórica-. Esto no implica que no tengamos en cuenta esas formas de autorregulación de referencia lingüística/hermenéutica por el cotejo del texto de la argumentación, sea o no judicial, con el de la ley, y con el nuevo texto – expandido por la actualización de la jurisprudencia de los tribunales supremos.

La hermenéutica jurídica es una hermenéutica que posibilita el control por la compulsa textual de la interpretación con el texto de la ley o de la norma obligatoria. Eso no excluye que cuando argumentamos, lo hacemos para tener razón” por fas o por nefas”, como decía Schopenhauer al basarse en el género humano.

 

-          Un ejemplo del derecho aduanero: las llamadas “normas intepretativas” –

 

En materia tributaria aduanera nos rige el art. 8º del decreto 618/97,  que regula lo que en el derecho tributario se ha dado en llamar “normas o resoluciones interpretativas”.

Constitucionalmente los reglamentos se encuentran contemplados –con sus restricciones-, y ha sido conteste la doctrina administrativista en referirse a los “reglamentos autónomos”, los “ejecutivos”, los “delegados” y los “de necesidad y urgencia”.

Las resoluciones interpretativas se consideran en el derecho tributario como una institución autónoma y diferenciada de aquellos, y con efectos retroactivos (el principio en materia de reglamentos es la irretroactividad dispuesta por el art. 3 del código civil).

El código aduanero, sin embargo, en el apartado 1 del art. 793, al seguir la jurisprudencia de “Fallos”, 284:232, establece un límite constitucional a la retroactividad de ese tipo de normas, consistente en que la determinación aduanera suplementaria no puede sustentarse en una norma interpretativa dictada con posterioridad al pago, pues esto violaría la garantía del derecho de propiedad,  al exigirse el pago adicional de un tributo satisfecho antes de la modificación y conforme la ley vigente entonces. Por tanto, esa norma del código aduanero nos hace concluir que tal pago deba considerarse total y cancelatorio de la obligación y, nunca, parcial.

Es decir, que –en definitiva- la única retroactividad posible es la que favorece al administrado, principio este que tampoco ha desechado la doctrina administrativista[4].

Esta solución, por lo demás, se encuentra en el art. 8º del decreto 618/97, aunque refiriéndose –en lo que ahora interesa- al alcance de las rectificaciones de las interpretaciones firmes, firmeza que se adquiere con la no impugnación por parte de los interesados, a través de la apelación allí contemplada dentro del plazo de quince días contado a partir de la publicación de la norma (o de su rectificación) en el Boletín Oficial.

Con ese parámetro hermenéutico parece poder concluirse que toda norma interpretativa puede aplicarse con retroactividad si favorece al administrado. La pregunta que sigue es qué corte diacrónico formular o si no hay un corte tal, siempre dándose por supuesto que la competencia, el objeto y otros elementos de esas normas se encuentren cumplidos.

Para ello pueden entrar en juego otras pautas que es importante no funcionen como tópicas, entre ellas (pienso) podrían ser la razonabilidad – límite elástico del ejercicio de toda facultad administrativa discrecional, por lo demás -, y la excepcionalidad de la derogación del principio de irretroactividad, consagrado en el art. 3 del código civil. La prudencia podría ser también otro parámetro, y esta es sólo demostrable en la casuística (en ese sentido es que hablo de una filosofía de la acción).

Habría que preguntarse tal vez  si todas las normas no son “interpretativas”, pues en el saber jurídico la construcción de la ley se hace con hermenéutica y  se actualiza con ella a través de la jurisprudencia.                                                                                                   Confieso que con la visión del signo, declaradamente triádica, aunque no positivista, de Peirce que sustento (signo es la combinación entre el objeto, el representamen y su interpretante) y puesto que me interesa investigar el cómo jurídico más que el qué legal, me asisten dudas en sentido que una  norma no sea,  a su vez,  siempre interpretación de la otra. La que deroga, incluso, una norma ha tenido primero que interpretarla.

Invito, ahora,  a repasar la lectura del apartado 1 del mencionado art. 793 del C.A. a ver si no es norma de tal carácter, que actualiza los principios normativos contenidos en la Constitución Nacional.

Como se puede leer, hay otra manera posible de abordaje del saber jurídico y cuando desde esa visión metajurídica comienzan las preguntas, las respuestas son tantas y posibles como seres humanos interpreten. La ventaja, no obstante, de esta hermenéutica es que existe la posibilidad de la compulsa con la ley, la resolución o el reglamento y de la interpretación de estos con la jurisprudencia. No hay un continuum al infinito, como tampoco un grado cero del signo jurídico.

Muchos de estos interrogantes han sido contestados o me continúan surgiendo, desde esta perspectiva filosófico jurídica, a partir de la lectura de los votos contrapuestos y exhaustivos, de la Sala “G” del Tribunal Fiscal de la Nación, doctores Krause Murguiondo y Sarli, desempate que estuvo a cargo, como subrogante, del doctor Ricardo Xavier Basaldúa, en la causa: “Vivas, Walter Claudio”, expdte. TFN Nº 18.029-A, sentencia del 25.9.06 (ver tb. “New Bag´s S.A.”, expdte. TFN Nº 14.940-A, sent. del 18.10.06 de la misma Sala). Invito a su lectura para continuar pensando el derecho de una manera distinta.

Todo lo que demostraría  que si bien, jurídicamente hablando, una fundamentación aparente no es una fundamentación, toda fundamentación no aparente también provoca relecturas (e interrogantes). Esto es posible en la filosofía jurídica de la acción, tal cual yo la concibo, merced a  las  filosofías del lenguaje, a los llamados adeptos del “giro lingüístico”,  y atento la tópica y  cetética constantes,  que propone como metodología el mencionado Theodor Viehweg.

 

-          Conclusiones –

 

La argumentación es la actividad humana por la que quien argumenta trata de lograr adhesión. Según el tipo de discurso, los elementos que  Aristóteles designara como “ethos”, “pathos” y “logos” se combinarán en forma más o menos acentuada. Nadie está exento de ello.

La argumentación jurídica, aunque sea parte de una hermenéutica controlada con sustento en la norma,  no está desprovista de los problemas tópicos, ni el que argumenta, de recurrir a las estratagemas propias de la discusión o la oratoria.

Existen modos de advertir estos problemas,  pero no existen las panaceas ni las soluciones mágicas. Los seres humanos nos debatimos dentro del lenguaje, aun en nuestras profundas creencias religiosas. Nuestra imposibilidad es universal.

Sin embargo, “el derecho se hace al andar” – habría dicho el poeta Antonio Machado-.

 

Dra. Paula Winkler


[1] Winkler, Paula  “Qué es la Semiótica”. Revista de la Asociación de Magistrados, Año 7, Número 61, setiembre de 2004, págs. 28/31, entre otros.

[2] Recomiendo bibliografía orientadora en estas líneas del pensamiento u otras, como la semiótica. Algunos autores:

Aseff, Lucía, “Argumentación jurídica y semiosis social”.Editorial de Rosario 950-817-213-4, 1ª. Edición 2000.

Bielsa, Rafael. “Los conceptos jurídicos y su terminología.” Depalma, 3ª. Edición, Buenos Aires.

Calvo, José. “Derecho y narración …” Ediciones Ariel, Barcelona, 1996

Carrió, Genaro.“Notas sobre el derecho y lenguaje”. Abeledo-Perrot, 1965

Cossio, Carlos.“Teoría de la verdad jurídica”. Losada, 1954

Duarte, Carlos y Martínez, Ana. “El lenguaje jurídico”. Editorial AZ, 1999

Foucault, Michel. “La verdad y las formas jurídicas”. Gedisa, 1998

Gómez Bruera, Astrid. “Análisis del lenguaje jurídico”. Editorial Belgrano, 2000

González Navarro, Francisco. “Lo fáctico y lo sígnico: una introducción a la semiótica jurídica”. Universidad de Navarra, 1995.

Mac Cormick, Neil. “Legal reasoning and legal theory”. Oxford University, 1994

Ross, Alf.  “Sobre el derecho y la justicia”. Eudeba, 1963

Viehweg, Theodor. “Tópica y jurisprudencia”, Madrid, 1964. (Viehweg es la posición que más se acerca a la de la llamada nueva Retórica, que rescata el conocimiento de la lingüística pero puesta al servicio de la cetética germana).

[3] Lacan, J. “Los cuatro conceptos fundamentales del psicoanálisis”, 1964. Trad. De Delmont – Mauri y J. Sucre, Paidós. Buenos Aires/Barcelona, 1987. En “El seminario…”, libro 11.

[4] Marienhoff, Miguel A. “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo – Perrot, 1976,t  II, p. 393, entre otros.

 

Doctrinas
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