Buenos Aires, Miercoles, 22 de Noviembre
26 octubre, 2017 7:30 Imprimir

Doctrina

El Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones en el MERCOSUR – Dra. Carolina Rodríguez. (Por: Dra. María Carolina Rodríguez)

 

 

El 7 de abril de este año 2017, en Buenos Aires, los Estados Partes fundadores del MERCOSUR firmaron el “Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones intra-MERCOSUR”. El instrumento requiere aprobación por parte de los Poderes Legislativos de los Estados Partes.

 

 

1. Antecedentes.

 

Como antecedentes cabe mencionar la Decisión del Consejo del Mercado Común –CMC- N° 11/93 que aprobó el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR (intrazona) y la Decisión CMC N° 11/94 que aprobó el Protocolo de Buenos Aires para Estados No Partes del MERCOSUR. Estas dos Decisiones nunca entraron en vigor debido a la negativa del Congreso brasileño a aprobar una prórroga de jurisdicción en favor de tribunales internacionales para dirimir las controversias internacionales y también por las dificultades encontradas en algunos Estados Partes en el procedimiento de incorporación a sus ordenamientos jurídicos nacionales.

 

En el año 2000 se creó un Subgrupo de Trabajo –SGT-  N° 12 en el ámbito del Grupo Mercado Común del MERCOSUR, al que se le encargó analizar las dificultades encontradas en la aprobación de esos instrumentos y recomendar posibles cursos de acción. Diez años después, el Consejo aprobó la Decisión CMC N° 30/10 “Directrices para la celebración de un Acuerdo de Inversiones en el MERCOSUR”, mediante la que encomendó al Subgrupo elevar un proyecto de acuerdo y fijó sus líneas básicas. Sin embargo, el SGT N° 12 estuvo inactivo durante años y si bien Brasil presentó varios proyectos para impulsar la discusión,  no fue posible avanzar en el tema hasta el año 2015. En ese año, Brasil impulsó la negociación de un acuerdo en la línea de los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) que ese país ha venido firmado primero con algunos países de África -Malawi, Mozambique y Angola- y luego en la región con Chile, Colombia, México y Perú.

 

Si bien la negociación del Protocolo demandó aproximadamente un año y medio, cabe resaltar que desde la firma del Protocolo de Colonia a la firma de este instrumento pasaron más de veinte años. Durante ese período cada Estado Parte se posicionó de diferente modo a nivel nacional. Brasil, cuyo Congreso nunca aprobó los BITs de los años noventa, comenzó a firmar los ACFI a partir del año 2015 en base a su nuevo Modelo. Argentina, desde la firma del último BIT con República Dominicana en el año 2001 no volvió a firmar un acuerdo hasta el BIT con Qatar en el año 2016. Paraguay siguió un camino similar al argentino, durante los años 90 con sus acuerdos de primera generación y, en la actualidad, con su disposición a negociar en la materia. Uruguay suscribió sus BITs de los noventa y otros acuerdos más recientes, de protección y promoción de inversiones y de zona de libre comercio con disciplinas en la materia, con México, India, Vietnam, Corea y Japón.

 

Fue el cambio político acaecido en los gobiernos de los Estados Partes lo que posibilitó la culminación con éxito de la negociación de un acuerdo en esta materia. Asimismo, a partir del año 2016 comenzó a generarse una gran actividad y a notarse un marcado interés de todos los Estados Partes en promover la negociación de acuerdos de inversiones;  prueba de ello es la firma de numerosos ACFI por parte de Brasil, la conclusión por Paraguay de la negociación del TIFA con Estados Unidos, la suscripción del acuerdo de libre comercio Uruguay – Chile que contiene disposiciones en materia de inversiones y el acuerdo Argentina-Chile que también abarca el tema inversiones y se encuentra en estado avanzado de negociación.

 

 

2. El Protocolo.

 

El Protocolo firmado por los Estados Partes podría esquematizarse del siguiente modo:

a)-disposiciones relativas al objeto, el ámbito de aplicación y las definiciones,

b)-disposiciones sobre trato, no discriminación, expropiación directa, compensación por pérdidas, transferencias, medidas tributarias, medidas prudenciales, excepciones de seguridad, obligaciones de los inversionistas, responsabilidad social empresarial, medidas sobre inversiones y lucha contra la corrupción y la ilegalidad y disposiciones sobre inversiones y medio ambiente, asuntos laborales y salud,

c)-aspectos relativos a la gobernanza institucional, que incluyen los artículos sobre administración del Protocolo, puntos focales, intercambio de información entre los Estados Partes, tratamiento de información protegida, interacción con el sector privado, cooperación entre organismos encargados de la promoción de inversiones, procedimiento de prevención de controversias y solución de controversias entre los Estados Partes,

d)-desarrollo de una Agenda de Cooperación y Facilitación de Inversiones, y

e)-disposiciones finales.

 

El objeto del Protocolo es promover la cooperación entre los firmantes para facilitar las inversiones directas en sus territorios. Comprende tanto las inversiones existentes como futuras.

 

Se protegen las inversiones productivas, excluyéndose los instrumentos de deuda pública y las inversiones de cartera en general; pero no aquellos préstamos que estén directamente vinculados a una inversión específica. Se advierte aquí la intención de priorizar las inversiones productivas por sobre las financieras, sin por ello desconocer el papel que estas últimas desempeñan en el sostenimiento de las inversiones directas.

 

Los estándares sustantivos aseguran la no denegación de justicia y el tratamiento ajustado al debido proceso de las inversiones ya establecidas sin recurrir al estándar de trato justo y equitativo, cuya interpretación por parte de tribunales arbitrales internacionales excedió ampliamente aquello que los Estados tuvieron en miras al momento de incluir esta cláusula en los BITs. No se protege la fase de pre-establecimiento. Es decir, el Protocolo no asume compromisos en materia de liberalización, tal como suelen hacerlo los BITs tradicionales, apartándose en este sentido de los acuerdos más recientes como el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP por sus siglas en inglés) o el CETA (acuerdo entre Canadá y UE).

 

Indudablemente el instrumento tiene en cuenta las sensibilidades los Estados Partes, particularmente Brasil pero también Argentina y Paraguay. En tal sentido, se advierte la inexistencia de un mecanismo de solución de controversias inversor-Estado, debido a las reticencias del socio mayor, y la incorporación de limitaciones en el artículo sobre no discriminación, debido a los 56 BITs vigentes de Argentina y los 22 de Paraguay.

 

Por otra parte, la opción por un sistema de solución de controversias Estado-Estado tiene lógica dentro de un esquema de integración como el MERCOSUR con su propio sistema de solución de controversias plasmado en el Protocolo de Olivos.

 

En relación a la cláusula de Nación Más Favorecida, no es posible invocar un trato más favorable otorgado en un tratado de inversión firmado con anterioridad a la entrada en vigor del Protocolo. Es decir, la cláusula es prospectiva y de este modo se “encapsulan” los BITs de primera generación, que son vistos en la actualidad, tanto por países emergentes como desarrollados, como carentes de balance entre los derechos de los inversores y las facultades soberanas de los Estados.

 

Este instrumento contiene disposiciones de protección de inversiones clásicas de estos acuerdos como la regulación de la expropiación, la compensación por pérdidas y la libre transferencia de divisas. No obstante, también se incluyen otras disposiciones- como la obligación de los inversores de cumplir con las leyes y regulaciones del Estado receptor de la inversión, las normas voluntarias de la OCDE de Responsabilidad Social Empresarial y el resguardo del medio ambiente y la salud de las personas- que ubican al Protocolo entre los acuerdos de tercera generación. Organismos internacionales como UNCTAD y OECD han relevado en sus últimos documentos la opinión de un número creciente de países que considera fundamental contemplar en sus acuerdos un balance de la protección de los inversores con el derecho de regular de los Estados así como asegurarse de que las inversiones que se protegen tengan una conducta responsable y no incurran en prácticas corruptas. En este sentido, los Estados Partes del MERCOSUR han sentado una posición muy clara en cuanto a la necesidad de reformar el régimen internacional de las inversiones y el modo en que deben llevarse a cabo esas reformas.

 

Para la administración del Protocolo se crea una Comisión, práctica usual para el seguimiento de los acuerdos, y puntos focales nacionales con la responsabilidad principal de apoyar a los inversores de los otros Estados Parte en el territorio del Estado anfitrión. El punto focal actuará como canal de diálogo entre las autoridades gubernamentales competentes del Estado Parte donde está radicada la inversión y podrá hacer recomendaciones para mejorar el tratamiento y desarrollo de sus inversiones. A esta función se le suma la facultad de prevenir eventuales diferencias entre las autoridades gubernamentales y los inversores, sin perjuicio del procedimiento de prevención que se establece en el ámbito de la Comisión. El punto focal nacional es la Subsecretaría de Comercio Exterior del Ministerio de Producción.

 

Finalmente, no debe perderse de vista que el tratado protege las inversiones intra-MERCOSUR y no regula lo relativo al tratamiento de las inversiones de extra zona. La negociación de disciplinas en relación a las inversiones provenientes de otros Estados presenta su complejidad en razón de los acuerdos existentes a nivel bilateral y las distintas posiciones de las Partes en temas sensibles como el pre-establecimiento y la solución de controversias. La atracción de las inversiones de extra-zona es una aspiración de los Estados Partes y su inclusión en las negociaciones externas del MERCOSUR requiere consensuar una posición común ante las contrapartes. El MERCOSUR no ha negociado un instrumento para regular estas inversiones, como se hiciera en su momento en el Protocolo de Buenos Aires. La coordinación de posiciones en esta materia es ineludible dado que los acuerdos de zona de libre comercio modernos incluyen no sólo acceso a mercado en bienes sino también disciplinas sobre compras gubernamentales, servicios e inversiones.

 

 

3. Reflexión Final.

 

El Protocolo es un reconocimiento por parte de los Estados del MERCOSUR de la importancia de generar mecanismos que promuevan y faciliten las inversiones entre ellos y de la imperiosa necesidad de inversiones que promuevan el desarrollo económico del bloque.

 

La firma del Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones intra-MERCOSUR ha sido un paso no menor hacia ese objetivo. Su puesta en vigencia es otro paso necesario. Resta un tercer paso que es fundamental y se relaciona con la implementación por parte de los Estados Partes de las disposiciones del acuerdo relativas a los puntos focales, el intercambio de información, la prevención de controversias y la Agenda de Cooperación y Facilitación. La implementación de estas disposiciones será la que asegurará los “frutos” del tratado y redundará en una mejora en el trato de las inversiones y los inversores y en definitiva, de las condiciones de vida de los habitantes del bloque.

 

 

Dra. María Carolina Rodríguez


Abogada. Asesora de la Dirección de Política Comercial Externa del Ministerio de Producción de la República Argentina. Las opiniones vertidas por la autora en el presente son realizadas a título personal y no comprometen al Gobierno de la República Argentina.

Octubre 2.017

 

 

Doctrinas
# Título de artículo Autor
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20 Nuevo Régimen de Facilidades de Pago de Obligaciones Vencidas al 30/09/2015
21 La limitación del art. 1024 del Código Aduanero y sus efectos – Dra. Ana Julia Gottifredi Dra. Ana Julia Gottifredi
22 El cumplimiento contractual del transporte aéreo de pasajeros – Dr. Alberto Gamboa Dr. Alberto Gamboa
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