Buenos Aires, Lunes, 16 de Enero
13 enero, 2017 16:46 Imprimir

Doctrina

La diferencia entre la Audiencia Publica Aeronáutica y las A. P. de los Servicio Públicos – Dr Manuel Alberto Gamboa (Por: Dr. Manuel Alberto Gamboa)

 

Si deseamos ingresar al mercado aerocomercial se debe tener en cuenta las normas del Código Aeronáutico sancionado el 23 de Marzo de 1967. Se debe realizar la presentación formalizada por un expediente administrativo, el cual será estudiada y analizada por las distintas direcciones o departamentos de la Dirección Nacional de Transporte Aéreo.

Así, de esta manera, se pueden solicitar permisos o concesiones de transporte aerocomercial por personas físicas o jurídicas, en el caso de estas últimas, se debe  verificar la inscripción de la sociedad, su objeto social idóneo para el transporte. Para cualquiera que fuera el caso es necesario analizar la naturaleza del pedido regular o no regular, nacional o internacional; de pasajeros, correo y carga o de carga pura solamente. Corresponde hacer un  estudio del cash flow propuesto, la cuestión económica y el respaldo financiera de la operación, el nivel de competitividad, el estudio de los mercados concurrentes con aquellas empresas que ya están instalados en la ruta y la identificación del producto.

Todo esto, entre otros requisitos de los que  están previstos en los Reglamentos ASrgentinos de Aviación Civil (RAAC) Parte 97, Parte 121 Y Parte 135.  Donde se legisla sobre casi  todas sus variables que se puede dar en una empresa de transporte aerocomercial, referido a la tripulaciones, base de operaciones, talleres, despacho operativos, etc. SMS (safety management systems).

Una vez terminado este análisis técnico administrativo y económico financiero, considerado sustentable y viable debe conformar  la Junta Asesora de Transporte Aéreo, (J.A.T.A.) organismo ad hoc para la Audiencia Pública, este organismo tiene carácter transitorio, es decir se disuelve una vez terminada su tarea en las conclusiones y dictamen de la solicitud.

Es decir que para ingresar al mercado aerocomercial con un gran porte -  aeronaves mayores de diez plazas de pasajeros o para ingresar al mercado de carga pura con aeronaves que pesan más de 35 toneladas -  se debe realizar una  Audiencia Pública, la cual está establecida  en el artículo 102 y 129  del Código Aeronáutico, debidamente reglamentado en el Decreto 2186 de noviembre de 1992 y la Resolución de la Junta Asesora de Transporte Aéreo según Resolución  1022/93 del ex-Ministerio de Economía y Obras y Servicio Públicos. (MEYOSP) Y recién luego de haber completado con todos los RAAC podemos solicitar el Certificado de Explotador de Servicios Aéreos (CESA).

 

 

Similitud entre las Audiencia Públicas

Hoy,  están en los titulares de los todos los medios de la República: la  Audiencia Pública en los Servicios Públicos y con un  fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la hace obligatoria su celebración para casos de aprobación de tarifas residenciales. Trataremos de plantear el parecido y las diferencias entre ambas instituciones.

Consideramos que es necesario presentar un paralelismo y marcar las diferencias entre ambos institutos. Pero también analizar,  el pronunciamiento de la Corte en su sentencia muy enriquecedora porque actualiza conceptos sobre la participación ciudadana en la publicidad de los actos de gobierno, interpretando  el artículo 42 de la Constitución Nacional (CN).

En primer lugar podemos afirmar que la institución Audiencia Pública Aeronáutica (la denominamos así para diferencial la  Audiencia Pública que corresponde a los Servicios Públicos)  es el primer antecedente en nuestra legislación Administrativa, de celebrar audiencias como un requisito sine quanum para ingresar al mercado. Se la releva de esa obligación al pequeño porte.

El  Código Aeronáutico la menciona como obligatoria para lograr una concesión de una ruta de transporte aéreo regular nacional o internacional, o mediante una autorización de un servicio por el Poder Ejecutivo o Autoridad Aeronáutica.

Aquí nos debemos detener: El poder Ejecutivo, entendiéndose como tal la Presidencia de la Nación, mediante un Decreto puede aprobar una ruta aérea a una empresa extranjera sin pasar por la audiencia pública ni otro trámite, por sí mismo:

Tal situación se dio cuando se re iniciaron las relaciones diplomáticas con el Reino Unido en 1990. Consecuencia inmediata se reflejo en el transporte aéreo con la llegada de British Airways con un servicio  dos veces por semanas, Acordado en un Memorandum de Entendimiento entre las autoridades diplomáticas que obligaron a la autoridades aeronáutica de ambos países reunirse y celebrar un acuerdo bilateral sobre derecho aerocomerciales entre Argentina y UK.

Hoy es una ley en nuestro país ratificado por el Congreso Nacional.

Luego del mencionado Decreto, acto seguido, para acreditar y presentar a la línea aérea en cuanto a su base de operaciones agentes de ventas representantes legales, etc.,   se  realizó un procedimiento administrativo en los términos del Decreto 326/82 que se inicio en la Dirección Nacional  de Transporte Aéreo, toda vez que comienza una operación de una empresa extranjera cubriendo una ruta internacional.  En este caso su obvió la obligación de celebrar la Audiencia Pública,  porque  la Conveniencia, la Necesidad y la Utilidad del servicio surge de la mismas negociaciones bilaterales y plasmada en un  Memorandum, por  lo que sería redundante la celebración de una audiencia pública.

No obstante  se deben dar las acreditaciones formales de la empresa designada para ejecutar esos derechos de tráficos que emanan del acuerdo por el país de la negociación obteniendo una Resolución del Administrador ANAC.

Otro ejemplo sería el caso que estemos negociando un aumento de capacidad  y mayor  frecuencias con Colombia,  este Estado designe otra empresa,  además de la ya autorizada Avianca. A los efectos que ejecute estos nuevos derechos de tráficos. Igualmente esta nueva empresa debe realizar el procedimiento de acreditación en el país, luego de la designación por parte de la bandera colombiana. Tampoco es necesario la Audiencia Pública.

 

DISTINTAS CONSIDERACIONES SOBRE LA AUDIENCIA PÚBLICA AERONAUTICA

Es de destacar no siempre fue pacifica la aceptación de la  Audiencia Publica Aeronáutica, en los años 90, con la vigencia de doctrinas económicas liberales quisieron obviar a celebración de las mismas,  por intermedio de la  sanción del Decreto 1492 de agosto de 1992, instrumento que fue promulgado conjuntamente con otros que desregularon la economía y del transporte. Derribaron conceptos como permitir el doble pabellón en los barcos argentinos y la desregulación en el transporte automotor.

El analista Máximo Fourcaude,, mencionado por el Estudio Cassagne, quien detalló la derogación de la vigencia del Instituto de la A.P Aeronáutica, por el Decreto 1492/92- en razón de las doctrinas económicas liberales, pero resalta justamente que tres meses después  el Decreto 2186 de noviembre de 1992 restauro su plena vigencia.
Podemos decir que la A P Aeronáutica, que en principio por sus objetivos “ … tendrá como finalidad dar estado público a las solicitudes de servicio cuya conveniencia, necesidad y utilidad general deba analizar la autoridad de aplicación (hoy es la ANAC – DNTA) y el de asegurar que sea oído quien se encuentre en condiciones de verse afectado por la concesión y la autorización de dicho servicios” (Texto del Artículo 1 de la Res. 1022/93) observamos entonces que  a priori son similares a la A. P. de los Servicios Públicos, interpretada por la nueva doctrina de la Corte Suprema de justicia de la Nación como un requisito constitucional obligatorio para ciertos casos.

Sin embargo, debemos tener presente que no está  expresamente redactado la obligatoriedad de celebrar  una reunión pública en el mencionado art. 42. De nuestra   Constitución Nacional luego de la reforma del año 1994.
No la menciona taxativamente, como formación del acto, sino que se debe asegurar la participación ciudadana en ciertos casos de obligatoria, más cuando se produzca una desigualdad como las tarifas residenciales. Termino diciendo la Corte en su reciente fallo del 18 de agosto.

En su momento, luego de la crisis política y económica del 2001 la Administración  promulgo un Decreto procurando el Acceso a la Información, con la finalidad de transparentar la actividad de la administración pública mediante el Decreto 1172 del año 2003.

En sus considerando del Decreto observamos  finalidades muy parecidas “… Que la Audiencia Pública habilita la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones a través de un espacio institucional en el que todos aquellos que puedan sentirse afectados, manifiesten su conocimiento o experiencia y presenten su perspectiva individual, grupal o colectiva respecto de la decisión a adoptarse. Dichas opiniones —no obstante su carácter no vinculante— deben ser consideradas adecuadamente, estableciéndose la obligación de la autoridad de fundamentar sus desestimaciones…”

De sus Considerando observamos este texto que no surge ninguna contradicción con la AP Aeronáutica, todo lo contrario. Se complementa en cuanto al espíritu. El cual pretende dar carácter obligatorio y supletorio la audiencia pública de los servicios públicos.

Lo más importante que no se tuvo presente ni fue mencionado en sus considerandos la Audiencia Pública del Código Aeronáutico, pero nunca menciono la obligación del Código Aeronáutico, ni pretendió reglamentarlo.
La Audiencia Pública Aeronáutica,  responde a todos estos principios republicanos de los actos de gobierno en cuanto a su publicidad, pero no cuando este acto esta formalizado, sancionado y promulgado, sino desde el preciso momento de la formación y preparación del Acto Administrativo que se trate. De esta manera se puede informar del otorgamiento de una concesión o el ingreso al mercado aerocomercial. Procurando contestar tres elementos básicos de la incorporación de un servicio aéreo: Que este servicio propuesto sea NECESARIO – que sea ÚTIL y que sea CONVENIENTE.
Para que tomen conocimiento los que ya están en el mercado o ruta a servir, son parte legítimas a ser oído en la AP Aeronáutica y que sus observaciones deben ser analizada por el organismo asesor J.A.T.A.  Rebatidas o tenida en cuenta para las conclusiones del organismo. Deben tener un derecho subjetivo en la ruta para ingresar que se debate.

Además las A.P. Aer. Es eficiente para que tomen conocimiento las posibles competencias, incluso lo transportistas terrestre, atento que a menudo el trasporte aéreo es igual o más bajo que le transporte terrestre, los agentes de turismo, los comerciantes de ciertas regiones.

Por otro orden los explotadores aeroportuarios o la flamante Empresa Argentina de Navegación Aérea, E.A.N.A. que debe asegurar la infraestructura. Los servicios de protección al vuelo con que aeronave tipo jet o turbohélice afrontara este servicio,  que tipo de servicio, que modulo de asiento, Si serán vuelo troncales o de conexión o de tercer nivel – perfil del mercado, frecuencias y tarifas.
La ecuación económica con los ingresos y su capacidad financieros.

Algo puede ser necesario y útil pero no políticamente conveniente. En una hipótesis de la actualidad si bien la mayor competencia es NECESARIA pero poco CONVENIENTE, si atendemos la crisis económica de inflación y recesión que vivimos, podría ser en estos momentos no apta paras la empresa gerenciada por el Estado o las empresas privadas del cabotaje. Sin embargo  en un futuro de mediano tiempo puede ser conveniente.

En definitiva es necesario permitir las solicitudes y la celebración de las audiencias públicas cuando un posible explotador  lo solicite, pero nunca establecer un “cepo” como el que impidieron la celebración de las mismas. Tengamos presente que las autoridades permitieron la última Audiencia Pública Aeronáutica en noviembre del 2005, y no permitieron el ingreso a otras iniciativas aerocomerciales, desopinadamente.

Por eso,  el estudio de la Junta Asesora de Transporte Aéreo J.A.T.A. es un organismo adhoc que se junta a tal efecto y luego se disuelve. Se considera los pronósticos de crecimiento de la región o del sector a servir el proyecto, como las referencias de la ocupación de los vuelos, el juego de la oferta y la demanda los pronósticos.
Es un  antecedente positivo  de la Reforma Constitucional de 1994 que fue inspirada en las democracias participativas modernas.
En el mismo sentido de referencia aeronáutica, es igual que el Reglamento de la Federal Aviation,   FAR,  que tiene previsto la celebración de audiencias públicas  para acceder a los mercados. Como en otros lugares de Latino América.
Todas son concordante en con una misma naturaleza jurídica: es formativa del acto administrativo y al no provenir de un organismo obligatorio que conforman el acto administrativo, como los dictámenes de los servicios jurídicos que son vinculantes, es un organismo asesor y consultor,  sus dictámenes  son NO VINCULANTES.

Deberíamos tener presente que la institución de la  Audiencia Publica en las doctrinas liberales pretenden eliminarlas o lograr su anulación, la consideran obstáculos a sus objetivos- sin embargo en un sentido republicano de gobierno y en la búsqueda de consenso del ejercicio democrático es una herramienta necesaria para la búsqueda del conceso social.
Cuando estudiamos  a la AP Aeronáutica,  es necesario contextuar en el tiempo y espacio político que se legisló: fue en un gobierno militar 1967, consideramos que surge las contradicciones que las detectamos hasta ahora.

Al Código Aeronáutico es una pieza liberal si leemos el conciso artículo 104 que dice “La concesión para operar en una ruta no importa exclusividad”  como el articulo 97 y su nota: Que si bien hay una reserva del cabotaje para las empresas nacionales, se puede permitir empresas extranjeras volar internamente bajo condición de reciprocidad ante una necesidad pública  o por sistemas de integración regional o de otras regiones.
Sin embargo contradictoriamente se promulga años después (1972) una norma de Política Aérea, Ley  19030  -   ambos instrumentos hasta el día de hoy vigentes. Esta última legislación sigue un criterio regulatorio y tutela la oferta.

En el artículo 15 de la mencionada Ley en el párrafo anterior, modificada por la ley 19.534. Designa como compañía ejecutora de la política aerocomercial a Aerolíneas Argentinas.

Luego, debemos tener presente que era una empresa  estatal posteriormente se transformo en una sociedad del Estado Nacional. En el año 1990 se transformó en una sociedad anónima para posibilitar el traspaso a manos de capital extranjero. Producida la transferencia, en ese entonces se permitió el tratamiento en audiencia publicas de proyectos que fue la salida al extranjero de empresas nacionales argentinas, quienes ejercieron los derechos de trafico para la bandera argentina.

Ejemplos: Líneas Aéreas Privadas Argentina (LAPA) ruta Buenos Aires- Atlanta, EEUU en el año 1996, Southern Winds (SW) ruta BsAs-Miami. Florida, EEUU y BsAs – México año 1999 y  LAN ARGENTINA a de BsAs – Miami y New York. (2007)
Allí radica gran parte de las actuales confusiones que perdura, creyendo que solo la empresa estatal es una solo única y excluyente “línea de bandera”. Categóricamente no es así: es lógico colegir que todas las empresas argentina que sean designadas para ejecutar derecho de tráfico son líneas de banderas Argentinas. Cumpliendo el Principio de la Propiedad Sustancial, que en otros momentos desarrollaremos.

 

Conclusión

De todo lo expuesto concluimos que el instituto de la Audiencia Publica Aeronáutica es una necesidad y obligatoriedad de la actual legislación. Que al haber sido sancionada con anticipación a las doctrinas participativas sobre los servicios públicos, la legislación específica sobre estos y la reglamentación que acompañó a lo largo de su vigencia, de igual modo a la nutrida jurisprudencia sobre los derechos subjetivos, intereses legítimos y los de incidencia colectiva. Parecen inicialmente similares  pero son distintos en la defensa de los derechos subjetivos en ciernes.  El titular de una concesión de una ruta aérea, tiene la posibilidad que notificarse  el trámite  en curso, manifestarse y que la administración funde sus consideraciones sobre su exposición ya sea para el rechazo o la aceptación de sus pretensiones. No son necesarios e  iguales en el caso de los las AP de los Servicios Públicos.

 

 

Dr. Manuel Alberto Gamboa

Profesor de Reglamentos Aeronáuticos
INSTITUTO NACIONAL DE DERECHO AERONAUTICO

 

Doctrinas
# Título de artículo Autor
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2 Sobre el derecho civil y el tributario. Pautas para su armonización a partir de la nueva codificación. Dr. José Maria Sferco. Artículo premiado por la A.A.E.F. Dr. José María Sferco
3 Sinceramiento Fiscal y fin del paraíso – Dr. Oscar Palomba Dr. Oscar Palomba
4 La diferencia entre la Audiencia Publica Aeronáutica y las A. P. de los Servicio Públicos – Dr Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
5 Aproximación a una delimitación del delito de lavado de activos contemplado en nuestro Código Penal –art. 303-. Dr. Jaime J. Seoane, Dr. Armando F. Murature
6 Infracciones Aduaneras y otras – Amnistía – Condonación – Ley 27.260, Art. 56 – Dra. María Gottifredi Dra. María Gottifredi
7 Los distintos Corsets de la Aviación Comercial– Enunciado de paradigmas – Dr. Manuel Alberto Gamboa Dr. Manuel Alberto Gamboa
8 Seguridad Eléctrica – Nuevo régimen – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
9 LNA – Eliminación e Incorporación posiciones arancelarias / Res. N° 172/2016 – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
10 Comentarios del Decreto 228/2016 – Declarase la Emergencia de Seguridad Pública – Protección del espacio aéreo – Levantamiento del Secreto Militar
11 El impuesto a las ganancias ante ciertos precios de transferencia – Dr. Adolfo Atchabahian Dr. Adolfo Atchabaian
12 Impuesto a las Ganancias – Transferencia de Tecnología – Convenio para evitar la doble imposición con Italia – Dictamen Procuración Gral. Nación 13.11.2015 – Dr. Julián Martin Dr. Julián Martin
13 SIMI – Pautas de aplicación – Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
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17 El cumplimiento contractual del transporte aéreo de pasajeros – Dr. Alberto Gamboa Dr. Alberto Gamboa
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20 La exportación de productos agrícolas, las exigencias y limitaciones de los ROE, el precio justo exigido a los exportadores.. Lic. Rubén Marrero Lic. Rubén Marrero
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