Buenos Aires, Martes, 25 de Julio
23 julio, 2017 11:32 Imprimir

Doctrina

La corrupción en su aspecto nacional e internacional. Por Dr. Jorge Luis Tosi (Por: Dr. Jorge Luis Tosi)
  1. 1. CONCEPTOS

Cuando ingresamos al análisis de la corrupción pública, nos inmiscuimos dentro de la misma Administración Pública, fuera ella nacional, provincial o municipal, a partir de lo que si bien puede existir la misma en las relaciones entre los particulares, es decir la corrupción privada, a los fines del presente trabajo nos interesa exclusivamente la que se encuentra inserta en aquella Administración, y para lo que analizaremos en principio la Convención Interamericana Contra la Corrupción, aprobada en nuestro país en virtud de la Ley 24.759, y posteriormente la reforma al Código Penal a través de la Ley 25.246 y 26.683. Si bien esta última trata sobre encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo, forma parte asimismo en nuestro concepto, de la corrupción que pueda existir en nuestra sociedad interna, pero va a tener asimismo injerencia internacional, a partir que los activos obtenidos en dicha forma, en muchas oportunidades van a tener por fin su depósito en países extranjeros, a fin de su encubrimiento u ocultamiento.

Desde estos puntos de vista, tiene esta acción delictiva ingreso en el ámbito internacional y asimismo en la economía globalizada, a partir del movimiento de capital en cuanto a la dificultad que surge del control de los mismos, respecto de la falta de jurisdicción internacional obligatoria, a pesar de las diversas cortes internacionales de justicia, esencialmente en los mercados comunes, que son de exclusiva jurisdicción potestativa de los Estados. En este caso, los delitos se convierten en internacionales y denotan la necesidad de formular una legislación de aplicación, que en principio se efectiviza por la citada Convención Interamericana, cuyo antecedente lo encontramos en las leyes norteamericanas contra la actuación de las acciones corruptivas hacia el extranjero, a partir de 1977.

Mencionamos que en nuestro Código Penal, se encuentra tipificado el tema en los artículos 125 y 127 bis, en el Capítulo III: Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor, y dentro del Título: Delitos contra la honestidad, y no en lo referido a los delitos contra la administración pública, a partir que se trata de corrupción de los menores, o lo referido al ingreso o salida del país de una mujer o un menor de edad, para que ejerzan la prostitución. Por lo visto, dicha corrupción no se trata de la que en la presente Convención se tipifica, entendiendo de temas sin la menor relación con ella. Y en este aspecto legal, podemos mencionar que se traduce sí la corrupción de los agentes públicos, a través de los artículos 237 al 281, sin titularlos de esa forma. En especial se trata del cohecho, tipificado en los artículos 256, 257 y 259. Por último se tipifica especialmente la corrupción del funcionario en el proyecto de Código Penal del maestro Sebastián Soler, a partir del artículo 340.

Podemos indicar por otra parte a la corrupción como el accionar que delinque contra las economías ya fuera utilizando bienes que no son propios de los actores del mismo, o que pretende obtener beneficios espúreos, no pasa solamente por la Administración Pública, sino que se instala asimismo en la actividad privada. En definitiva este accionar va minando las actividades de una sociedad, de manera que sus componentes pierden confianza en sus estructuras tanto públicas como privadas; y además podemos mencionar que dicho actuar tiene un efecto de ‘contagio’, a partir que tomando conocimiento de la que efectivamente cometen unos agentes públicos, y los privados, se vencen las resistencias por la actuación legal y moral, cometiendo un efecto de ejemplo disvalioso.

Específicamente, refiriéndose a la corrupción internacional que determina la Convención Interamericana, indica aquella que se hace entre los habitantes de un Estado parte, con los funcionarios públicos de otro Estado similar. En este aspecto, nuestra Ley 23.737 tipifica los hechos denominados como ‘lavado de dinero proveniente de la droga’, incluyéndose asimismo el hecho cuando los beneficios se hubieren producido en territorio extranjero.

Resta indicar que la corrupción en la normativa general puede indicarse identificando a sus actores, como aquella acción para la que es necesario la participación de dos personas, es decir la que ofrece la dádiva y la que la recibe, determinada en las legislaciones nacionales como el cohecho. Específicamente en el presente la primera persona puede ser un particular, y el receptor debe ser siempre un agente de la administración pública. Aunque nada impide que la acción se cometa entre dos agentes públicos, y es tipificada la misma en forma similar ya fuera dentro de un mismo país, así como entre dos Estados parte según hemos indicado en el párrafo precedente, típicamente la corrupción internacional. Además cuando el agente utilice su posición política o función, a los fines de exigir el beneficio, nos encontramos en el tipo de exacciones ilegales (artículo 266 y siguientes de nuestro Código).

Por otra parte puede asimismo existir corrupción cuando el agente público realiza acciones apoderándose o usando los bienes pertenecientes al Estado, o bienes de particulares que se encuentran en poder del mismo, denominada malversación de caudales públicos o peculado. En este caso se realiza por una sola persona, el mismo funcionario. Y aquí también se tipificará el ilícito, en forma similar que en el anterior caso tratado (artículo 268.1 y 261). En tanto se tratare de una conducta dolosa, se la tipifica en el artículo 262.

Por último aparece el resultado de la corrupción, cuando los agentes públicos no pudieren demostrar el incremento de sus bienes, que lo haya sido en forma legal. Se denomina el presente ilícito como enriquecimiento sin causa, determinado en la legislación internacional, y asimismo en la nuestra a través del artículo 268.1. Precisamos que en este caso, la acción típica es la de no poder justificar ante el requerimiento, el incremento en su patrimonio. Los hechos por los que hubiera acrecentado ilícitamente aquél, son tipificados en los otros artículos.

Hacemos mención en los aspectos analizados, que no basta dentro de la política criminal, el de tipificar todo hecho que se considere disvalioso, sino considera la doctrina que se tratan los presentes de la necesidad de la búsqueda de una administración pública transparente. En este aspecto nos vemos en la necesidad de la culturización de sus agentes por un lado, que comprendan la virtud de su decente accionar, para cuyos fines se debe elevar el respeto de la sociedad por la función pública, y asimismo el respeto de los funcionarios a sí mismos, lo que va a ser consecuencia de un accionar legítimo. A dichos fines se debe lograr la permanencia en los cargos para los que fueron designados, el suficiente pago de los emolumentos para que puedan cumplir con sus necesidades y las de sus familias en su caso, lo que asimismo se deriva en el respeto por su ambiente de trabajo, con los elementos necesarios para cumplir sus funciones, que no siempre se encuentra cumplimentado en nuestro país.

Resta hacer un análisis de lo que significa la corrupción, que si bien en la mayoría de los países se denomina de esta forma, en nuestra normativa se la identifica como cohecho, aunque el concepto de aquélla incluye además otros tipos jurídicos. Se va a considerar entonces como toda acción que pone precio a la función pública, pretendiendo el agente obtener beneficios de cualquier tipo actuando ilícitamente dentro de las labores para las que se lo ha encomendado, desviándose de aquéllas.

  1. 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido es el normal funcionamiento de la administración pública, y en tanto se cometa dentro de la misma algún acto ilícito por sus componentes, desvalorizando ello el concepto de aquélla, a pesar que pueden existir muchos otros agentes que actúen de acuerdo a Derecho. Administración pública que se señala como aquella actividad diversa a la privada, y es ejercida por todos los Poderes del Estado, a través de la actuación de sus agentes, en cualquiera de los puntos de la escala jerárquica en que los mismos se encuentren. A este respecto, algunos autores consideran que no siempre se trata de este mismo bien jurídico, en tanto en casos se refleja de la solicitud de la acción normal del agente dentro de su jurisdicción; pero consideramos con otros autores, que sigue tratándose del mismo bien jurídico, en tanto ese agente que actúa en sus funciones por las razones del ofrecimiento o entrega del beneficio, también pone en peligro la dicha administración pública.

En algunos casos el delito es bilateral, como cuando el particular o un funcionario público ofrece a otro de esta misma alguna clase de beneficio, para realizar actos que se encuentren dentro de su jurisdicción –cohecho-, y asimismo cuando el mismo funcionario requiere a otro similar, el beneficio para cumplir con aquella funciones –exacciones ilegales-. Pero por otra parte, también ocurre y ahora en forma unilateral, cuando el propio funcionario aprovecha los informes o los bienes del Estado, que tenga a su disposición con motivo de su función, en provecho propio o de otra persona. Siempre para la comisión de este tipo penal, el agente deberá actuar dentro de las funciones que se le hubieren otorgado por la normativa del caso, o utilizar las influencias que puedan surgir asimismo de la función que ostenta. A título de ejemplo, ello ocurre cuando el funcionario teniendo conocimiento del aumento del tipo de cambio de una moneda extranjera, que ocurrirá en breve, se apresura a adquirir ese tipo de moneda.

Recuperamos el concepto de Levi sobre Delitos contra la administración pública, Milán 1935, sobre que se congloba el obsequio en “Todo lo que sea susceptible de aportar un mejoramiento en la situación jurídico-social de aquel a quien se trasmite… y por lo mismo, no es necesario que la utilidad se resuelva en un aumento del patrimonio, en sentido económico”.

  1. 3. VARIACIONES

Como tal, debemos tener en cuenta que la corrupción puede ser como indicamos, tanto privada como pública, tratándose la primera de ella, de aquella que ocurre obvio entre particulares, cuando una persona pretende obtener beneficios ilegales de negociaciones entre aquéllos, motivo por el cual uno de ellos, ya fuere la misma empresa que interviene, o por otra parte  un funcionario o empleado de ella, va a obtener de un beneficio económico o de otro tipo. Y en el caso fuera la acción en el ámbito público o privado, el obrar de los intervinientes, no se va a condecir con las normas reglamentarias referidas a la actuación correspondiente.

Otra como decíamos, se trata de la corrupción pública, en la que inexorablemente debe actuar como parte, un funcionario o empleado público, ya fuera desde el requerimiento de un particular, o aun según el caso, con la intervención de otro empleado o funcionario ya identificado. Y en este último caso que es el que nos interesa, la acción se va a referir a la obtención de aquel tipo prevendas, consecuencia de lo que en un buen número de casos ese funcionario va a otorgar beneficios de diversos tipos directamente a aquel que lo hubiera inclinado a esta acción ilegítima, restándole a otros componentes de la sociedad, el otorgamiento similar de los beneficios o derechos correspondientes. En resumen se le quita el derecho a otros administrados, en tanto se le otorga a la contraparte de la acción ilícita del funcionario.

Y en estos aspectos debemos tener en cuenta, que ese accionar del funcionario o empleado, por ser tales sus actores, se va a referir a la política, en cuanto se trata esta ciencia en principio, de la conducción de una sociedad de personas. A partir de ello, todo este accionar de esas actuaciones políticas ilegales, van a derivar en la destrucción de lo público, teniendo en cuenta que este concepto se está refiriendo al accionar del gobierno que debe administrar el país, el beneficio de todos sus habitantes, y partiendo del principio de la igualdad ante la ley, por lo que cabe otorgarles a todos ellos los mismos derechos. Y en el accionar indicado, ocurre que con el otorgamiento ilegal a algunos de ellos, se le están restando los beneficios a los demás.

Cuando estamos analizando lo público, así como podemos hacer referencia a la propiedad pública del Estado, y como dispone el artículo 2341 del Código Civil, son del uso y goce de todas las personas; y así como ellos, los bienes de que dispone ese Estado, el mismo deberá otorgarlos a todos los habitantes, en tanto que si beneficia a uno particular, le resta su goce a los demás que pueden  beneficiarse con el mismo. A partir de estos principios, coincidimos que la corrupción, va a restar derechos a los administrados, otorgándolos en forma ilegítima al que intervenga en ese accionar. Consecuencia de ello, es que en el caso en que el particular obtiene el beneficio ilegítimamente, esa cosa pública de que se trata el accionar del Estado, con el objeto del bien común, se transforma en una cosa particular, en tanto se le otorga un beneficio a un habitante, es claro en forma ilegal como venimos diciendo. A partir de allí y con estas consecuencias indicadas, se degrada el carácter público de los actos de gobierno, con ese beneficio particular otorgado.

Tengamos en cuenta que la corrupción política o pública, no afecta solamente al funcionario que la pudiere cometer, porque en todo caso cabe la realización de la investigación del ilícito, y en su caso aplicar las penas que pudieran corresponder; sino que más a allá de ello afecta la misma al propio Estado, es decir a aquellas instituciones en que los funcionarios son elegidos por los administrados para ordenar sus destinos como sociedad, y a partir de la ilegalidad de estos accionares en estudio, aquellos administrados pierden la confianza en el mismo, aunque tengan dentro de un sistema democrático, el accionar de las elecciones para determinar los funcionarios que van a continuar con su conducción. Y tengamos en cuenta que ante el descubrimiento de estas ilegalidades, aquéllos pierden el respeto a la misma ley, en tanto los tres Poderes son los que la dictan, la ponen en vigencia y la juzgan oportunamente. Ley digamos, que se va degradando ante el concepto de los habitantes, en tanto no es cumplida por las mismas autoridades que crean y aplican la misma.

  1. 4. POLITICA Y DERECHO

Otro de los temas que nos interesa en este análisis, es que debemos partir del concepto de que el Derecho es una ciencia, así como la Política que también lo es. Ahora bien, consideramos que la ciencia Política es la que va a dirigir las acciones del gobierno, esencialmente en tanto los políticos que oportunamente ocuparen el gobierno de una sociedad, debe su accionar encontrarse resguardado por el Derecho, que ampara el mismo y le da validez y vigencia; y en virtud de ello, esa política aplicada, deberá encontrarse permitida por las normas jurídicas, dentro de las que la política debe actuar.

Consecuencia de lo que venimos exponiendo, es que en tanto el gobierno de turno así como cualquier otro funcionario o empleado de la Administración Pública, que actúe fuera de las normas jurídicas que rigen en el momento de su actuación dentro de la comunidad social –normativa positiva como se la denomina-, ese accionar político es ilegítimo, es decir que deberá perder su capacidad para continuar gobernando o dictando las decisiones políticas. Está demás aclarar que para que así se considere la pérdida de la capacidad política, en tanto no se hubieran sobrellevado dentro de las normas del Derecho; y si se considera que se han cometido delitos, será necesario para ello que se dicte una sentencia judicial definitiva (artículo constitucional 18).

A partir de la comisión dentro de un estamento político, en la práctica un período de gobierno en el que se comienza a practicar la corrupción, es decir que de cualquier forma se cometan actos que no se encuentran previstos como acciones políticas legítimas, y así como vamos indicando ocurran aun dentro de las previstas en la normativa administrativa, se les quite el sentido dado por esa rama del Derecho, beneficiando a algunos de los administrados, restándole en consecuencia el beneficio a otra, así como vamos indicando. Puede ocurrir asimismo cuando se pretenda justificar la extracción de dinero público que por ser tal pertenece a los habitantes de la comunidad, ingresándolo indebidamente al patrimonio de funcionarios, o aun entre muchas otras acciones dentro de las que corresponden a la corrupción, asociarse con particulares otorgándosele bienes o activos a través de obras públicas, logrando posteriormente un reintegro de esos beneficiados, con el lavado de los mismos.

Dadas las situaciones que nos encontramos estudiando, tengamos en cuenta que este delito de corrupción tiene un efecto de contagio, es decir en cuanto el que sea que lo comete en los niveles de la administración pública, proyectan en sus subordinados las intenciones de la comisión de hechos similares, por causa de lo que esos períodos dentro de la administración, se van convirtiendo en un continuar permanente de comisión de los hechos típicos en análisis. Es de importancia para ello así como indicamos, el nivel administrativo que contenga aquel funcionario en la comisión de la corrupción, con lo que ocurre la expansión de este tipo de accionar ilegítimo.

Y en esta coordinación entre la Política con el Derecho, tengamos en cuenta que si así como definimos la primera se trata de la ciencia del manejo de los poderes del Estado, para el bien común de la comunidad, en tanto el gobernante tuviera la absoluta dirección justificada en la designación del mismo por un poder extraterrenal, esa política en el caso ordenada por el mismo, no necesitaba ni se encontraba subordinada a otros principios más que dicha voluntad. Con el correr del tiempo así podemos mencionar la alta edad media, donde encontramos la Carta Magna que los habitantes de la Gran Bretaña lograron hacer firmar al rey Juan sin Tierra, que reemplazaba en el trono a su hermano Ricardo Corazón de León, que se hallaba dirigiendo las Cruzadas hacia el Medio Oriente, para recuperar esas tierras para la religión cristiana, y además de lograr la apertura del comercio hacia  todo el Mediterráneo. Y en esa Carta Magna, se establece el recorte de los poderes del rey como monarca absoluta, y comienza la circunscripción de ese poder del Estado nacido de la política, a su sujeción al Derecho, cuya primitiva norma se trataba en la época señalada a la citada como ley fundamental de una comunidad constituida en Estado, no dejando de mencionar leyes anteriores como el Código de Hammurabi, dictado por los pueblos de cercano oriente.

Consecuencia de lo analizado, es que debemos tener en cuenta que aquellos gobiernos que pretenden sobrepasar lo dispuesto por la normativa vigente, de la ciencia del Derecho, por la propia voluntad de quien ejerce el poder, a través de la política, traiciona directamente los principios de cualquier sociedad constituida, subordinando lo fundamental de constitución de una sociedad, que es la de atenerse a sus normativas legales, mutándola por la voluntad de sus gobernantes.

Y en relación con la corrupción como típico delito de los funcionarios públicos, es que nos lleva lo desarrollado antes de ahora a la conclusión que ese ejercicio de la Política por sobre lo dispuesto por el Derecho, como que al tratarse las decisiones tomadas como poderosa decisión del gobernante, cualquier actuación del mismo no va a ser juzgado por el Derecho, en tanto se va a considerar como de acuerdo con sus normas, cualquier fuera su contradicción con las mismas.

En estos aspectos en nuestro país debemos recordar que una de las tantas revoluciones cívico militar que asoló el mismo desde el punto de vista de la supremacía del Derecho que estamos analizando, dictó el Estatuto de la Revolución Argentina, considerándolo superior a la propia Constitución Nacional, a quien suplantaba. En relación a ello, tengamos en cuenta que no solamente ocurrió con un gobierno de facto tildado como inconstitucional, pues también utilizaron los mismos métodos de gobierno tildados por su parte como constitucionales, que nacieron del voto popular como corresponde elegir en un sistema democrático; y estos últimos también pretendieron dictar leyes inconstitucionales como si el poder de la Política o resolución del gobierno de turno, fuera superior a las mismas normativas de esa ley primera que se trata la Constitución.

Y aquí nos aparece el concepto del tirano, que se trata de aquel gobernante de una comunidad, que al beneficiarse con sus decisiones exclusivamente él mismo y un grupo de esa sociedad, desvía las normas gubernamentales, olvidándose de la igualad entre los componentes de esta última a que debe obedecer la Política, y que nace de los fundamentos del Derecho. Así como ya indicamos, la corrupción significa esencialmente el cometer acciones en beneficio de algunas personas, que le quitan derechos a los demás componentes de la sociedad; y ello se incrementa sobre manera cuando esa desviación, tiene por objeto el beneficiar al propio gobernante, motivo por el que en el caso, debería juzgárselo es nuestra opinión como traidor a la patria, aunque no sea este calificativo, el utilizado por el artículo 119 de nuestra Constitución Nacional.

Debemos conceptuar todos los razonamientos vertidos ut supra, a los fines del análisis de la corrupción ya fueran en el ámbito nacional como en el internacional, para considerar los temas que vamos a ir estudiando, y aun de lo referido al delito de lavado de dinero o de activos, que afectan por cierto a la sociedad interna de un país, así como a la comunidad internacional, según vamos a ir viendo.

 

 

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