Buenos Aires, Lunes, 18 de Noviembre
1 agosto, 2019 8:40 Imprimir

Doctrina

JUSTICIA Y LEY. “DECIR DERECHO” (Por: Dra. Paula Winkler[i])

JUSTICIA Y LEY. “DECIR DERECHO”


Dra. Paula Winkler[i]


1. Introducción


Cada disciplina construye su ciudad prohibida, decía Epstein, y no le faltaba razón, pues cuando un sistema cognitivo funciona es porque ha sabido crear sus propias reglas de validación. Esto no implica, empero, que tal sistema funcione para todos sino más bien para los especialistas.

 

A partir de la revolución industrial y con el advenimiento de la globalización, cuya aliada indiscutible es la tecnología, el conocimiento ha ido fragmentándose, puesto que el tiempo que acortó el Dasein humano multiplicó las necesidades demográficas y los consiguientes conflictos sociales a escalas impensables.

 

Los abogados somos los profesionales de la controversia, aunque algunos dediquen su tiempo a la mediación o a los negocios internacionales, a la integración en el comercio exterior, a crear las condiciones y las reglas sociales pertinentes para mejorar la vida y el medio ambiente, a los derechos humanos, o a la actividad académica. Lo que no se suele saber en el mundo jurídico es que la ley está íntimamente vinculada a la naturaleza humana[ii] , puesto que hace tiempo se abandonó la horda y hoy la sociedad continúa tratando de afirmarse en la prohibición fundante del Estado, sea éste mirado desde el punto de vista de Hobbes o convencionalmente como Rousseau lo propusiera. Esa multiplicación de la que hablo se refleja en altos niveles de litigiosidad, de manera que el juez se encuentra a diario con un imperativo insoslayable y eficaz: el del precedente. Años de precedentes y doctrinas sentadas en esto o aquello, que se repiten sin cansancio en los tribunales y en los centros universitarios, como si el saber jurídico fuera un hipertexto inmutable o una fotocopia gigante.

 

 

La pregunta que, empero, continúa haciéndose la filosofía del derecho es: ¿legislación o jurisdicción?, o lo que es lo mismo: ¿ley o costumbre?, ¿ley o ley justa?, ¿ley o justicia? Si bien ambos términos no deberían contraponerse (idealmente), adviértase que comienzo este capítulo refiriéndome al conocimiento (no al saber) y que si bien “ley” y “justicia” deberían constituir los dos términos de un paradigma binario, esto no sucede en la realidad de la época que nos toca vivir. Y tampoco lo hacía en sus más remotos orígenes, cuando los griegos proponían el debate directo en el ágora y la llamada virtud de los ciudadanos se ponía a prueba en el sentido jurídico, mientras que los romanos reemplazaban la pasión de las matemáticas euclidianas por la precisión de las tablas, la ley textualizada, lo que diera origen a los códigos.

 

 

Cuando en el mundo actual del derecho hablamos de “justicia” habitualmente aludimos, mediante una metonimia, a la función principal que desempeña el poder judicial o a la de los órganos administrativos, a los cuales es dable admitir esta posibilidad jurídica desde un criterio mixto (orgánico y funcional), pero siempre sujetos al control judicial necesario y suficiente de por lo menos una instancia judicial. Esto último, en los términos del precedente “Fernández Arias, Elena c/Poggio, José” [iii] Hacemos referencia aquí, asimismo, a organismos que, si bien se encuentran separados del poder judicial, despliegan la actividad jurisdiccional en forma independiente y con eficiencia, al tiempo que sientan doctrina, como el Tribunal Fiscal de la Nación, con su doble competencia tributario impositiva y tributario aduanera.

 

 

Los estudios filológicos suelen dar cuenta de la confusión que puede persistir a la fecha al aludir a los conceptos de “ley y justicia”, puesto que una cosa es impartir esta última como un imperativo kantiano y otra, asimilar el término en cuestión a lo que, por analogía al “decir verdad” del inconsciente lacaniano, se diría que es el “decir derecho”.

 

 

2. La ley y los griegos

 

 

Al referirse a la ley jurídica, Lacan solía hacer un paralelismo con el orden dogmático y si bien ya su época daba cuenta de la vinculación entre el Derecho y “la” Ciencia, éste aludía a la función del Derecho Romano, por racional y dogmática, que uno de sus discípulos – Pierre Legendre, considerado como el de los círculos malditos forenses – directamente la asimiló al “amor del censor”, por oposición al “amor al prójimo”, que Lacan descentra en el seminario 7 (“La ética del psicoanálisis”). Por eso, por su franca oposición a los dogmatismos a ultranza, se dice que hoy Lacan no sería lacaniano, circunstancia que Žižek se encargó de estudiar en un ensayo que lleva prácticamente ese título [iv].

 

 

Es que existe lo que se ha dado en llamar en filosofía “el saber demasiado”, que debería traducirse en “el conocer demasiado”, pues el saber es inacabado, siempre está en movimiento, nunca se cierra y está abierto al mundo, por tanto no existe una pulsión de saber, aunque sí podría haber una vinculada al conocimiento, cuando éste es frío y de laboratorio, desinteresado de las necesidades del otro y de la posibilidad humana de regular las cuestiones que nos atañen lo mejor dentro de lo posible – valga la redundancia-.

 

La ley, escrita con palabras, deviene dicha mediante la jurisdicción. Pero de dónde le vienen al sujeto esas palabras sino de aquel espacio no fijo y contingente del límite. He ahí el problema de su cumplimiento, la eterna relación conflictiva del ciudadano con el otro y con el Estado. Porque instaurar una ley es fundar en el otro una posición directa de responsabilidad, culpa y sanción, pero también de ejemplaridad simbólica social. ¿Qué sucede cuando esta función (simbólica) de la norma jurídica queda desvirtuada y apenas se despliega en su dimensión interna formal?, es decir: ¿qué pasa en la sociedad cuando “la ley” no se realiza en justicia y queda transformada en un mero “hacer uso (especializado) de la norma?” (Obsérvese que el goce subjetivo y del inconsciente que estudia el psicoanálisis se vincula a la institución jurídica del usufructo, es un “hacer uso” solitario y, por tanto, asocial.)

 

 

En la Grecia antigua el debate que ofreció la ley fue grande. Los sofistas atacaban a ésta para privilegiar a la justicia, y puede decirse que Platón siempre se inclinó más por la justicia que por la ley en sí misma porque elevaba a la primera a un orden superior.

 

Según Benveniste [v] la cuestión de la ley de la época homérica no remite al término “nomos” sino a “themis”, es decir la mera prescripción de derechos y deberes para todos bajo la autoridad del jefe tribal. Vale decir, que hasta comienzos del siglo VIII a.J.C. cuando comienzan a organizarse las ciudades, no podía hablarse estrictamente de “ley” ni menos de “justicia”. Podría así afirmarse que hasta que no aparece la vida política, la ley (“nomos”) para los griegos no existe, puesto que no hay debate ni consenso; éstos, en efecto, consideraron la institución de la ley como un opuesto esencial a la arbitrariedad. Un claro ejemplo de esto fue la Constitución de Clístenes, la cual dio a cada uno lo suyo sin tener en cuenta las castas familiares.

 

 

El paso del vocablo de Benveniste al del “nomos” constituye tal vez el avance democrático más grande porque ya no se trataba de una palabra dada, sino de un decir ligado a lo instituido, y lo instituido como lo consensuado en la ciudad, por oposición a lo revelado o divino. Heráclito del Éfeso solía expresar que “todos los nomoi humanos sacan su fuerza de un nomos divino”, aunque lo hacía por oposición a la ley arbitraria de la horda y de las castas [vi]. Un ejemplo de esta concepción, a mi juicio, la dio el propio Sócrates, quien no fuera condenado a beber la cicuta en un proceso judicial del decir jurídico sino del decir “el” Derecho positivo de la época, en el cual se busca un patrón fijo, como si la ley más que la equidistancia y la justicia fuera la medida de todas las cosas. Es así que Sócrates, el primer “histérico” que se posiciona en el envés de lo positivo social de la época griega, genera su propia tragedia: la de saberse en razones de la virtud y en la soledad de su propia alma, que opta por morir de consiguiente sin defenderse de nada (Banquete, 219c.).

 

 

Desde Heródoto a Aristóteles el régimen de la democracia se sostiene en la magistratura, cuya función puede ejercerse conforme las capacidades generales cívicas y no particulares como las del estratega (Política, Aristóteles, VI, 1317b, 19 y 20), pero la ley comienza a articularse al término “dike”, justicia, el equivalente latín de la “jurisdictio”. Se trata de reglar los asuntos humanos en una ley por y para la ciudad.

 

 

3. Jurisdicción: “decir Derecho” y no, “decir el Derecho”.


Etimológicamente derivada del latín “jurisdictio”, la palabra “jurisdicción” remite a la cuestión del decir derecho. La dicción suele tener más importancia de la que se le otorga coloquialmente, puesto que implica un abrirse afuera, hacer lazo social con el otro y mediar entre la subjetividad y la intersubjetividad, sin la cual los seres humanos nos debatiríamos en la soledad profunda del narcisismo.

 

La jurisdicción se vincula a la ley, pues así como ésta última no debe ser arbitraria y para un caso singular, aquélla otra no puede constituir el ejercicio voluntarista de un solo magistrado. En los Estados de Derecho el único modo de desempeñar la actividad jurisdiccional es concebida en términos de independencia e imparcialidad por parte del órgano encargado de tal función, lo cual no queda agotado, no obstante, en el decir el Derecho conforme una interpretación hermenéutica unívoca, pues tal univocidad no existe en virtud de las características de pluralidad y dialogismo de la lengua.

 

 

Si, al decir de Heráclito, saber muchas cosas no educa el pensamiento, conocer mucho acerca de una sola cosa tampoco facilita la comprensión de los asuntos humanos. Y el Derecho es de base antropológica por excelencia, aunque haya normas jurídicas que regulan cosas, como los Derechos reales, entre cuyos capítulos estudiamos el Derecho de aguas, los bienes dominiales del Estado, etcétera. Ahora bien, sólo puede prescindirse del significante a condición de haberse servido de él, en tanto no hay cambio posible sin conocimiento y la proliferación desordenada de significantes legales sólo agrega anomia y excluye al sujeto del cuerpo social.

 

 

No hay ley vigente si esta no está actualizada jurisprudencialmente, sin la costumbre; considerar la cuestión de otra manera nos conduciría a la soledad jurídica más abyecta, un decir abstracto a nadie o para unos pocos. Como decía Lacan en el Seminario X, “la norma del deseo y la ley son una sola y misma cosa”, y si bien para el psicoanálisis “la ley” se traduce en la prohibición del incesto, tal prohibición se vincula íntimamente con el derecho, en tanto sostiene la marcación social primera. Es decir, el respeto al otro no depende solamente de que se diga Derecho porque el ciudadano tiene que poder subjetivamente formar parte del dispositivo. Piénsese, al fin, que una teoría del derecho no es otra cosa que el estudio de un sistema de imposiciones al goce individual del sujeto en pos de la supervivencia del otro, ya que vivimos en sociedad.

 

 

“Decir derecho”, expresión que utilizo analógicamente a la de “decir verdad” del inconsciente, que no es “una” verdad sino la que articula en el sujeto conforme su relato familiar y de vida, constituye en mi opinión un pequeño paso de avance hacia una jurisdicción con sustento en una ley  justa. Es decir, una jurisdicción que constituya algo más que la automaticidad del silogismo formal y que cada tanto se repregunte a sí misma y en cuanto a las decisiones.

 

 

4. Isócrates y la ley. Velocidad y precisión legislativa o virtud ciudadana y justicia

 

 

En el mundo griego, Isócrates pregonó el respeto a las leyes como la gloria de Atenas y de la especie humana. Después de la tragedia de Antígona, no obstante, se inició la preocupación por una institución justa que fuera más allá de la ley de Creonte, y es así que se leen las quejas de una Atenas con muchas leyes incumplidas. En el “Areopagítico”(39-41), escribe el pensador textualmente: [vii] “(…) Así, pues, la cantidad y precisión de nuestras leyes es signo de que nuestra ciudad está mal organizada: lo que hacemos son barreras para las faltas y por lo tanto nos vemos obligados a hacer muchas. Ahora bien, los buenos políticos no deben llenar los pórticos de textos escritos, sino mantener la justicia en sus almas, no es por los decretos sino por las costumbres que las ciudades están bien regidas; la gente que recibió una mala educación transgredirá incluso las leyes redactadas con exactitud, en cambio, los que fueron educados en la virtud aceptarán de obedecer incluso leyes cuya lectura es fácil”.


El mundo jurídico de nuestro tiempo se encuentra sufriendo una inflación deslumbrante en materia de normas: códigos, leyes, decretos, reglamentos, normas interpretativas, instructivos internos, notas, decisiones, además de los precedentes jurisdiccionales de distintos tribunales con diferente grado, competencia y jurisdicción. Me aclaro: la época ha despojado al sujeto del Dasein, su ser, y lo sustituyó por excesos directamente proporcionales a su falta. Y mientras la praxis jurídica nos enseña principios generales que nos vienen de los antiguos, máximas de los romanos, muchas de ellas contenidas en códigos como el Civil argentino, los legisladores con nuevas leyes o el poder ejecutivo con sus vetos (totales o parciales) muestran los desacuerdos sociales a diario, que más parecen moverse en una dimensión jurídica del caos que en la armónica y justa que supimos conseguir antaño.

 

 

El sentido común, la buena fe, la razonabilidad – garantías innominadas de la Norma Fundamental argentina y propias de todos los Estados de Derecho- los adagios y máximas jurídicas enseñan a veces más que la velocidad legislativa y de los precedentes, a los que los abogados todos, también los jueces, nos vemos compelidos a leer a diario. Leer es elegir y no se puede elegir sin pensar por nosotros mismos.

 

El sistema jurídico positivo está constituido sobre la base de un paradigma de orden, pero el mundo que se nos presenta en el siglo XXI se desenvuelve en el caos. A mi juicio, no se piensa sólo jurídicamente en términos ideales de justicia. Debe hacérselo con honestidad y franqueza y asumiendo los yerros humanos, de una forma crítica que comience por el propio hermeneuta.

 

No “diremos Derecho” si nos limitamos a repetir, como si nosotros no pudiéramos decir también. Es esa la incomodidad de la palabra que le espera a todo abogado que trabaja en la jurisdicción. La jurisdicción se hace y se trabaja. Por eso, “decir Derecho” constituye en las democracias la tarea más delicada y falible, por humana. Desde los antiguos continuamos debatiendo si la jurisdicción debe limitarse a la ley (posición del imperativo kantiano), o si debemos hacerlo cuidando del contexto, valiéndonos de una interpretación proporcional que dé a cada uno lo de él. Sería ilusorio abrogar la velocidad legislativa. En la época del jetztzeit, cuando el tiempo de lo privado parece haberse anulado, lo público intenta sanear los daños irrogados al otro. La única manera de tratar de hacer lo justo, pues, no consiste en desconocer la ley, pero tampoco en aclararla, reglamentarla, ejecutarla, instruirla, interpretarla y casarla jurisdiccionalmente, vbgr. a través de los plenarios, puesto que un exceso siempre denuncia una falta.

 

5. Conclusiones

 

 

La genealogía de los términos griegos “nomos”, “dike” y la del latín “jurisdictio” puede permitir una articulación razonable entre las normas jurídicas y lo que se considera como “decir Derecho”, lo cual no consiste en interpretar la ley jurisdiccionalmente conforme su sola dimensión interna sino advirtiendo si la norma es justa y proporcional teniendo en cuenta al otro que hace lazo social, (no sólo al otro legislante).

 

 

La velocidad legislativa exhibe el exceso de la época en el ámbito jurídico, e intenta a toda costa cumplir su función desde un imperativo que no condice con la función simbólica de la ley y la justicia. Esta última continuará declinando si se repite la ley como tratándose de un acto mudo.

 

 

Si bien el sistema jurídico positivo se ha construido sobre la base de un paradigma de orden piramidal, como lo advirtió Kelsen, el mundo de hoy se mueve en forma caótica. La jurisdicción no dejará de tornarse insuficiente si dice “el” Derecho conforme una ley interpretada unívocamente; por el contrario, el silencio podrá ser quebrado por la palabra si esta lo hace siempre vinculada al lazo social y contemplando al otro, las vicisitudes de la época y las necesidades de la gente.

 

 

La ley y la justicia pertenecen a lo público y constituyen un sistema significante, que la cultura habrá de continuar receptando, si los profesionales involucrados en ellas trabajamos para que, como desde sus orígenes griegos, éstas mantengan su nivel simbólico y contribuyan a que el  ciudadano no sólo sostenga y ejercite sus derechos, sino que, asimismo, asuma sus responsabilidades como tal. Atenas se hizo con los ciudadanos griegos y éstos en la ciudad, no existe otra manera.

 

Dra. Paula Winkler

Noviembre 2010

 

Bibliografía general

 

 

LACAN, Jacques – El Seminario VII– La ética del psicoanálisis


- El Seminario X – La angustia. Barcelona: Paidós, versión 1984.

 

BENVENISTE, Émile.  Le vocabulaire des institutions indo-europénnes. París: Alepo, 1972.

 

DE ROMILLY,  Jacqueline. La ley en la Grecia clásica. Buenos Aires: Biblos, 2004.

 

GEREZ AMBERTÍN, Marta. Culpa, responsabilidad y castigo. En el discurso jurídico y psicoanalítico. Buenos Aires: 2009, Letra Viva.

 

 


[i] Doctora en Derecho y en Ciencias Sociales. Vocal del Tribunal Fiscal de la Nación. Magíster en Ciencias de la Comunicación por la Universidad del CAECE.

 

Miembro de número del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho

 

y miembro honorario del Instituto de Estudios de Derecho Aduanero. Profesora invitada de universidades extranjeras como la Universidad Católica de Guadalajara, la Complutense, la Autónoma de México y otras, ha sido docente de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Universidad de Belgrano, Profesora invitada de la Universidad del Salvador, del INAP, entre otras, y actualmente imparte charlas y forma parte del Instituto de Investigaciones en Psicoanálisis y Ciencias Sociales de la Universidad Kennedy. Ensayista y narradora, colabora en revistas sobre filosofía, semiótica y crítica literaria.

 

[ii] Para el psicoanálisis, por ejemplo, “la ley” es la regla antropológica que prohíbe el incesto. Para conocer un profundo acercamiento de estas cuestiones, se recomienda “Culpa, responsabilidad y castigo. En el discurso jurídico y psicoanalítico”. Buenos Aires: Letra Viva, 2009. Compiladora: Marta Gerez Ambertín.

 

[iii] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fallos”, 247: 646.

 

[iv] “Del deseo al impulso: por qué Lacan no es lacaniano”. Disponible, entre otros, en:

 

http://www.laciudadletrada.com/ (ver autor citado en el texto, consulta realizada el 23.10.10, 11 a.m.).

 

[v] Benveniste, Émile Le vocabulaire des institutions indo-europénnes, p. 103.

 

[vi] De Romilly, Jacqueline La ley en la Grecia clásica. Buenos Aires: Biblos, 2004, p. 17 y s.s.

 

Deseo aclarar que existen numerosas líneas filológicas distintas acerca de estos vocablos griegos.

 

Esta autora sigue los pasos de Ostwald, uno de los investigadores más profundos acerca de la democracia ateniense y sus estudios legales.

 

[vii] La traducción del griego le pertenece a Jacqueline De Romilly, en op.cit., pág. 130.

 

 

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