Buenos Aires, Domingo, 15 de Diciembre
1 agosto, 2019 8:40 Imprimir

Doctrina

”Las fuentes jurídicas de la integración” Por Dr. Jorge Luis Tosi (Por: Dr. Jorge Luis Tosi)
  1. 1. CONCEPTO JURÍDICO DE LA INTEGRACIÓN

A los fines de analizar las fuentes jurídicas de la globalización, nos es imprescindible partir de la conceptualización de esa globalización, como aquel orden político del mundo, en especial en cuanto a su comercio, lográndolo a través del ordenamiento de los distintos países en procura de un adelanto a obtener en concertación de esos países que la componen, organizando la programación de sus macroeconomías.

Si bien algunos autores consideran que esa tendencia actual va a llevar a la dominación de una regiones por otras, de más potencia comercial y posibilidad de colonizar, consideramos que en el transcurso del siglo XX, y a partir de la finalización de la primera guerra mundial -1919-, con la posterior crisis económica de 1929/1930, se conceptualiza en esos países poderosos que las relaciones internacionales deben llevarse a través de la concordancia de las mismas, y no a través de la ocupación militar que hasta ese entonces se practicaba.

Así vemos que al terminar la segunda guerra -1945-, con la destrucción de los principales países del continente europeo, surge la ayuda comercial a través del plan Marshall, que a pesar de ser simplemente un empréstito que hubo de ser devuelto con los respectivos intereses, esos países europeos comprenden que es necesario el trabajo en conjunto, y no el aislamiento que reinaba hasta entonces, para poder recuperar la economía de cada uno.

En consecuencia de lo expuesto y a grandes rasgos, aparece la Comunidad Económica del Carbón y del Aceros (CECA), posteriormente el BENELUX o unión aduanera entre Bélgica, Holanda y Luxemburgo, y hacia 1958 se crea la Comunidad Económica Europea, y el   EURATOM o comunidad atómica, a partir del Tratado de Roma.

A través de esta pequeña historia económica del mundo en los últimos tiempos, alcanzamos a comprender que por la evolución del comercio, la economía y sobremanera los adelantes técnicos, el planeta tierra comprende la necesidad de la evolución de todos sus componentes, en razonable armonía de conjunto. Ello no significa que van a dejar de existir países ricos y países pobres o en desarrollo, dependiendo ello de varios factores entre los que esencialmente se ubican los recursos naturales de cada uno, y la conceptualización económica que tengan sus habitantes; pero sí van a ir comprendiendo los primeros, que la falta de evolución de los segundos va a producir un riesgo político; y por otra parte la falta de medios económicos de estos últimos, quita en definitiva ‘clientes’ para la producción de los países poderosos.

 

  1. 2. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA

A los fines de la concreción del sistema, debemos partir de sus presupuestos que son la democracia, la integración y la organización del mismo. Hablamos de democracia, conceptualizándola como participación del pueblo en su propio gobierno. Ello deviene oportuno, desde el momento que se trata de la unión entre más de un pueblo o Estado, apareciendo la necesidad de este tipo de gobiernos democráticos de cada uno de los Estados, y en la comunidad. Trae ello como consecuencia la participación de los diversos pueblos, a través de su representación, y la formación de ese gobierno supranacional, a los fines de disponer los programas de política macroeconómica por la que se intenta el desarrollo de todos sus componentes.

Constituye el segundo presupuesto, la integración que presupone más de un Estado parte, pero con un grado de interdependencia que no signifique la declinación de la soberanía de algunos o de todos los componentes. Ello trae como consecuencia una interdependencia entre sus componentes, que va a plasmarse en los órganos supranacionales, y en el dictado de la legislación comunitaria, que debe ser acatada por cada una de las unidades Estados componentes.

En este aspecto, debemos tener en cuenta el problema de la diversidad de los Estados componentes, en cuanto a su superficie, cantidad de habitantes, y esencialmente potencial patrimonial. Por ello se deberá coordinar la evolución económica, y prestar especial atención a los países menos desarrollados del conjunto, a los fines de su evolución y adelanto.

Por último encontramos el presupuesto de la organización de ese mercado común, que será dispuesto por las mencionadas instituciones supraestatales, a las que se les deberá otorgar la facultad de ordenar el conjunto, a través de la legislación comunitaria.

Resta indicar a este respecto, que se trata de organizaciones supraestatales, según las características indicadas y no superestatales, es decir aquellas que ordenan por sobre los gobiernos de cada Estado parte, que puede obligar a los mismos. Ello viene en relación para tener en cuenta que cada uno de estos Estados no declina su soberanía, sino que la va a amoldar en relación por un lado sobre la regulación de las relaciones entre los citados, y por otra parte sobre la representación que van a ejercer aquellas organizaciones del mercado común, con los demás Estados no parte y aun con otros mercados comunes.

En este aspecto y en relación al MERCOSUR, a través del Protocolo de Ouro Preto (1994), que crean las instituciones que van a regular este mercado común, y otorga al Consejo del Mercado Común, órgano político superior de esta nueva institución, la facultad de representación en las instancias indicadas. En virtud de ello, podrá enviar representantes ante los otros Estados no parte, y a los otros mercados comunes.

 

  1. 3. LEGISLACIÓN COMUNITARIA

Como toda comunidad humana, el mercado común deberá dictar la legislación que va a ordenar la vida del hombre dentro de la misma, y en este caso, las relaciones entre los distintos Estados que la componen.

En principio debemos tener en cuenta que toda legislación debe contar con las causas que la generen, es decir los actos jurídicos y naturales que van a producir ese Derecho. En este aspecto, se reconoce universalmente como fuentes del Derecho, a la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. A las mismas podemos identificarlas de la siguiente manera: a) la ley es la regla social obligatoria, impuesta por la autoridad pública. Esa autoridad pública, va a ser en cada una de las organizaciones estaduales, aquella que tiene la facultad de dictar el Derecho, esencialmente el Poder Legislativo. 2) La costumbre se trata de todos aquellos actos humanos que a través de su repetición, va a tener una asiduidad tal, que puede travestirse en obligatoria para la comunidad donde se produce. Debemos señalar que en nuestro orden jurídico civil, únicamente se torna obligatoria la costumbre en cuanto sea reflejada por una ley; y nos resta indicar que en nuestro Código de Comercio en su título preliminar, signa a la costumbre para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artículo V). 3) La jurisprudencia significa la reiteración de los fallos del Poder Judicial, que se dicten en consonancia sobre temas similares del Derecho. Resta indicar que en el caso de los fallos plenarios, aquellos emitidos por una Cámara de Apelaciones en pleno, son obligatorios para las distintas Salas de la misma, y para los juzgados que se encuentren bajo su jurisdicción. 4) La doctrina es aquella que van a emitir los estudiosos del Derecho, en forma concordante, y  que va a servir para interpretar la legislación.

A los fines del estudio de la legislación comunitaria, debemos tener en cuenta esencialmente que la misma se trata de un ordenamiento jurídico autónomo, es decir aquel que se tiene que valer por sí mismo para regular las relaciones de los componentes de la comunidad, según hemos indicado. Así vemos que se deberá organizar la misma, determinando el orden de prelación de una norma respecto de otras subordinadas; y además la dotación que se otorgue a determinados organismos supranacionales, para el dictado de las mismas. Y en estos aspectos podemos determinar dentro de la pirámide legislativa, al Tratado fundacional de la comunidad, los demás tratados que se dicten en su consecuencia, los Protocolos que reglamentan dichos tratados, y en definitiva la legislación que se dicte comunitariamente

Y esta característica de autonomía, lo va a dar su diferenciación con la legislación de cada Estado parte. El principal problema de esta legislación, es su coordinación con la legislación interna de los componentes, y de la recepción de aquella primera en esta última.

Es de importancia resaltante como fuente de este Derecho, la jurisprudencia dictada por aquellos órganos comunitarios que tengan la facultad de aplicación de esa legislación. Ello viene a cuenta y según hemos indicado, a la conversión que cada Estado parte haga de la legislación comunitaria en legislación positiva interna. Resta indicar que la legislación positiva, es aquella que se va a aplicar en un territorio determinado, en un tiempo determinado.

A colación de lo indicado, resulta la jerarquía que va a tener cada una de las fuentes del Derecho, para su aplicación en relación a las demás fuentes. Asimismo dentro de cada categoría de fuente, se deberá determinar esa misma jerarquía.

Al respecto y como lo vamos a analizar más adelante, los tratados fundacionales son la fuente esencial del Derecho que estamos analizando. Ese tratado es aquel que da vida a la comunidad. Estos tratados internacionales regulan los principios fundamentales de este Derecho comunitario, y los principios esenciales del mismo y sus objetivos, dando pie a la legislación posterior, para que vaya creando el derecho positivo que hemos mencionado.

Tenemos en consecuencia de lo analizado, que se deriva y se tiene como imprescindible, la interpretación de esta nueva rama del Derecho, que atento que involucra la legislación interna de más de un Estado, se debe coordinar entre todos la interpretación enunciada, que por otra parte se lo hará asimismo con aquella legislación interna.

Nos queda en este aspecto, analizar el órgano que tendrá facultades para la interpretación indicada. Así tenemos en cuenta que en cualquier organización estadual democrática, se establece la división de los Poderes de gobierno, y se otorga la facultad de interpretación y aplicación  de la ley, creada por el Poder Legislativo, al Poder Judicial.

En este aspecto y en cuanto a mercados comunes, contamos con los antecedentes del Pacto Andino y de la hoy Unión Europea, que sí crearon un tribunal de justicia internacional, a esos fines de interpretación de la legislación comunitaria. Teniendo ello en cuenta, en nuestro MERCOSUR, se ha dispuesto a través del Pacto de Olivos de 2003, la creación de un Tribunal Permanente de Justicia comunitaria.

Hacemos mención por tratarse del tema, que como antecedentes se dicta el 17/12/1991 el Protocolo de Brasilia para la solución de controversias. En una apretada síntesis podemos indicar que por el mismo se ordena que en caso de controversias entre los Estados parte, o entre sus habitantes, se procurará resolverlas por negociaciones directas entre esos Estados afectados,  informando al Grupo Mercado Común de las gestiones de sus negociaciones, y el resultado de las mismas, y dentro de un plazo de quince días de ocurridos los hechos procesales.

De no lograrse solución directa, intervendrá el Grupo mencionado, escuchando a las partes y requiriendo el asesoramiento de expertos, y formulará las recomendaciones en vías de una solución. Al no receptarse por las partes esa  solución, se podrá recurrir a un procedimiento arbitral tramitado por la Secretaría Administrativa designando tres árbitros, con el consentimiento de las partes.

Por último, este tribunal arbitral deberá decidir en base a las disposiciones del Tratado de Asunción, dentro de un plazo de treinta días y por mayoría, dictando el respectivo laudo. Estos laudos serán obligatorios para las partes, y deberán cumplirse dentro de los quince días de notificados.

Resta indicar en el caso de los particulares, deberán formalizar sus reclamos ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común, aportando los elementos para determinar el perjuicio posiblemente causado por el demandado. Aquél podrá consultar a la citada Sección Nacional de su parte, o elevar directamente el caso al Grupo Mercado Común. En esta instancia, se podrá declarar directamente la no existencia de perjuicio, o convocar a expertos que deberán emitir dictamen en treinta días, pudiendo escuchar a las partes. En caso de no cumplirse el laudo indicado, las partes podrán recurrir al procedimiento arbitral, que señaláramos anteriormente.

 

  1. 4. FUENTES

Habiendo determinado cuáles son las fuentes del Derecho en general, tenemos ahora que las fuentes del Derecho Comunitario, como las siguientes: a) los tratados; b) los reglamentos; c) las directivas; d) las decisiones; e) las resoluciones; f) las recomendaciones y dictámenes; g) la jurisprudencia; h) la costumbre; i) los principios generales; j) los acuerdos sectoriales.

Tratados: Cuando hablamos de tratados internacionales, podemos definirlos como aquellos acuerdos de voluntades que se realizan entre dos o más Estados, a los fines de reglar sus derechos y relaciones internacionales. Atento que nos referimos específicamente al Derecho Comunitario, estos tratados son los que especialmente se dicten entre los Estados parte de la comunidad, y en virtud de ello los podemos determinar cómo fundaciones y derivados. Los primeros se tratan de a aquellos que van a dar nacimiento a la comunidad, en tanto que los derivados se dictan como consecuencia de los primeros, y se consideran normas subordinadas.

Tanto de unos como de otros, van a surgir derechos y obligaciones teniendo a los Estados como personas jurídicas de derecho, con la facultad de adquirir los primeros y contraer obligaciones. Por otra parte y en cuanto se considere a la comunidad como persona de Derecho Internacional, la misma tendrá la facultad de ejercer su personería con los Estados no parte, y con otras comunidades o mercados comunes. En relación a ello y en nuestro MERCOSUR, hemos indicado que el Protocolo de Ouro Preto va a dar personería jurídica internacional a ese mercado común; y a los fines mencionados anteriormente.

Haciendo una pequeña mención histórica, recordemos que a partir de la culminación de la segunda guerra mundial, y atento la destrucción que produjo la misma esencialmente en el continente europeo y en el extremo oriente, se comienza a prestar atención a la unión entre los distintos Estados, a los fines de subsanar las consecuencias de la contienda mundial, considerando que el aislamiento en que se vivía hasta los comienzos de la misma, debía dar un giro absoluto para paliar el desastre mencionado. Y en esos aspectos ya hemos mencionado el nacimiento de la Comunidad del Carbón y del Acero, el BENELUX, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de Energía Atómica

Respecto del MERCOSUR, podemos señalar que el tratado fundacional fue el de Asunción con sus cinco Anexos (1991), y como adicionales o complementarios, los Protocolos de Brasilia (1991), de Cooperación y Asistencia Recíproca (1992), el de Colonia para la Promoción y Protección de Inversiones (1994), el de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual (1994), el de Medida Cautelares (1994, el de Ouro Preto sobre Estructura Institucional del MERCOSUR (1994), el Pacto de Olivos sobre la creación del Tribunal Permanente de Justicia Comunitaria (2003), entre otros más..

Reglamentos: Se trata en este caso de aquellas declaraciones unilaterales que en ejercicio del poder normativo, produce efectos jurídicos de alcance general. Por ello la institución supranacional a que hemos hecho referencia, va a dictar estas leyes para todos los Estados parte, convirtiéndose en obligatorio para los mismos y sus habitantes.

Ellos pueden tratarse de reglamentos de base y de ejecución, siendo los primeros los derivados del tratado fundacional, en tanto que los otros se refieren a la reglamentación del mismo. Así es que no necesitan una nueva reglamentación interna en cada Estado para su aplicación, sino que se hace en forma directa, y además es completa no pudiendo realizarse en forma selectiva. En consecuencia, se va a incorporar en forma inmediata a la legislación interna de los Estados parte.

Directivas: Las presentes se otorgan por el poder jerárquico, como instrucciones de los órganos comunitarios hacia los Estados parte, indicando a los mismos la forma de actuación. Queda en definitiva en potestad de esos Estados, determinar la forma de lograr la aplicación de esas directivas, en forma interna. En definitiva en las mismas se impone un resultado, que les va a ser derivada la forma de obtenerlo, a cada Estado que desenvolverá los medios de obtener la definitiva, o sea la aplicación y el cumplimiento de las mismas.

Se concibe a estas normativas, como actos de disposición legal, debiendo poner en conocimiento de aquel Estado que la debe aplicar; deriva ello de que no se trata de reglas generales comunitarias, sino que tendrán por objeto su normativa para cada uno o más Estados, no siendo necesario su aplicación por todos ellos, según el caso.

Surge de las mismas, el principio integracionista de la comunidad, por lo que en realidad es un procedimiento de legislación comunitaria, pero en forma indirecta o sea obligatoria para uno o más Estados según indicamos. Así va a contar aquel al que se le instruyó, la libertad para determinar su forma de aplicación y ejecución.

En nuestro MERCOSUR, en virtud del artículo 20 del Protocolo de Ouro Preto, estas directivas van a surgir de la Comisión de Comercio,  creada por la Decisión 9/94 del Consejo del Mercado Común, para asistir al Grupo Mercado Común, aplicando los instrumentos de política comercial, y en miras de encaminar esa política, teniendo además implicancias en la resolución de controversias, estatuidas en el Protocolo de Brasilia. Resta indicar que en la actualidad, funcionan diez Comités Técnicos para el asesoramiento de la Comisión.

Decisiones: Las decisiones y en nuestro MERCOSUR, en virtud del artículo 16 del Tratado de Asunción, son emitidas por el Consejo o por el Grupo Mercado Común, y que tanto pueden ser actos de carácter particular como de carácter general. Asimismo son mencionadas por el artículo 1º del Protocolo de Brasilia, y por los artículos 9º y 14 del Protocolo de Ouro Preto, atribuyéndose las mismas exclusivamente al Consejo Mercado Común.

Así se determina que se va a ejercer a través de ellas, las atribuciones del artículo 10 del Tratado de Asunción, es decir la conducción política del mercado común, y las medidas para asegurar sus objetivos; y por otro lado en virtud del Protocolo de Ouro Preto, aquellas que le conciernen en materia financiera y presupuestaria. En virtud del artículo 9º del citado, esas decisiones son obligatorias para los Estados parte. Atento que no se determina la obligatoriedad para los habitantes de los mismos, cada gobierno deberá determinar la aplicación de esa obligatoriedad a aquéllos.

Resoluciones: Se indican las mismas en el MERCOSUR, como la forma jurídica emitida por el Grupo Mercado Común. Tratándose el mismo de aquella institución que pone en vigencia las decisiones emitidas por el Consejo, a través de las presentes, tomará las medidas necesarias para su aplicación.

En este aspecto, el artículo 15º del Protocolo de Ouro Preto, ordena que las Resoluciones de aquel Grupo, van a ser obligatorias para los Estados parte. En su consecuencia, en cada caso se deberá dictar la legislación interna necesaria, para la aplicación de la legislación mencionada.

Recomendaciones y Dictámenes: En el presente caso, se trata de actos jurídicos ejercidos a través de la actividad consultiva. En su consecuencia, es una actividad administrativa o interorgánica, de las distintas entidades que forman el mercado común. Por ello nacen generalmente de la consulta que puede producir un órgano, aunque en ocasiones el emisor lo realiza de oficio, en miras de la mejor conducción del mercado común. Puede tratarse de dictámenes técnicos, políticos o jurídicos; y de allí que tanto el emisor como el solicitante en su caso, tendrán la especialidad necesaria, dentro de sus funciones.

En el MERCOSUR, si bien no se encuentran regladas, podemos identificarlas a las propuestas de la Comisión de Comercio, y las recomendaciones de la Comisión de Comercio, así como las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria Conjunta, o del Foro Consultivo Económico Social. En definitiva tanto unas como otros, no tiene fuerza obligatoria, sino como opinión del organismo consultado. Por ello, se trata únicamente de una opinión de los tipos enunciados (político, jurídico o técnico), del órgano emisor consultado.

Jurisprudencia comunitaria: Ya hemos definido anteriormente a la jurisprudencia, como las decisiones de los órganos judiciales que tienen facultad de decir el derecho –juris dictio-, cuando las mismas se emiten en forma similar reiteradamente sobre un mismo caso. Esa facultad de estos funcionarios, se encauza para interpretar el Derecho, aplicarlo y tener la posibilidad de hacerlo cumplir; y en tanto que le sea sometida una cuestión de Derecho, por el interés de las partes que se someten a su jurisdicción.

Existen dos formas en que se puede organizar la aplicación de las normas que rigen las relaciones entre las partes; y ellas son ante la creación de un tribunal como ocurrió por el Protocolo de Olivos en 2003, del Tribunal Permanente de Justicia del MERCOSUR, con ejemplo en el de las Comunidades Europeas, o dentro del Pacto Andino; siendo el otro de los casos cuando se sometan las cuestiones en litigio a un tribunal arbitral. En el primer caso, el tribunal se compondrá de técnicos jurídicos, y van a aplicar el Derecho con la facultad de hacerlo cumplir; en tanto que un tribunal arbitral no es imprescindible componerlo de especialistas jurídicos, sino de técnicos, y en cambio de lo dicho trata de acercar a las partes, obteniendo un acuerdo con beneficio para todas ellas.

La costumbre: Así como hemos indicado anteriormente, la costumbre como fuente del Derecho es la repetividad de una actividad o un acto humano, que si bien no se encuentra ordenado por la ley, se va a considerar como obligatorio para la comunidad que lo practica.

Podemos signarla como una fuente primitiva, que llevó el Derecho Natural a su aplicación por las comunidades, cuando aún no existía el derecho escrito. En especial y en lo que nos atañe esencialmente, en el comercio internacional primitivo se fue creando esta ley no escrita que fue la actividad consuetudinarias, luego derivada en comunidades de comerciantes, extendida universalmente con motivo de la ampliación de ese comercio, y en definitiva el dictado de normas comerciales que reflejaron esas costumbres.

Principios generales del Derecho: Se trata en el presente caso de aquellas reglas no escritas, pero sí receptadas en todas las legislaciones positivas, y por su repetividad, constituyen las bases de toda la legislación mundial e interna de los países. En virtud de lo expuesto, y por tratarse el Derecho Comunitario de una legislación esencialmente internacional, al ingresar estos principios en todas las legislaciones de los Estados parte, se han fundamental en aquél.

En principio es de interés indicar que esta fuente del Derecho, esencialmente puede servir para interpretar la voluntad de las partes intervinientes en las relaciones entre los Estados y sus habitantes.

Aplicados especialmente a los mercados comunes y dentro del Derecho Comunitario, algunos autores mencionan los principios de supremacía del mismo, sobre los derechos internos de cada Estado parte; de ello deriva la operatividad de las normas dictadas por los organismos supranacionales, a los fines de la real vigencia de sus decisiones, dentro de cada uno de aquellos Estados. La finalidad comunitaria de las decisiones de esos organismos, es el principio que debe regir a las mismas, en virtud del objetivo final de ellos. Así como  todos los habitantes de un país son iguales ante la Ley, debe regir en la comunidad el principio de igualdad de todos los Estados parte y de sus habitantes. Por último se considera principio esencial la proporcionalidad entre los Estados, atento las diferencias en cuanto a superficie, habitantes, producción interna, recursos naturales y otras más, para lo cual se tendrá en cuenta sus obligaciones, y la cooperación entre ellos.

Acuerdos sectoriales y contratos: Atento la diversidad de regiones que componen todo mercado común, es esencial la importancia de los acuerdos que se puedan realizar entre las mismas, aun con elementos naturales o productivos similares o complementarios. Vemos de esta forma que reaparece el principio de toda comunidad económica, que se refiere a la implementación entre todas sus regiones, y la ayuda mutua en cuanto que aún las regiones más poderosas van a necesitar elementos que posean aquellas más débiles.

 

 

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