IMPORTACION, EXPORTACION Y VALORACION DE ENERGÍA ELECTRICA -Dres. Ignacio Martínez Tanoira y Federico Quinteros

IMPORTACION, EXPORTACION Y VALORACION DE ENERGÍA ELECTRICA

La presente ponencia presentada ante el Tercer Congreso de Derecho Aduanero realizado en el año en curso,  tiene por finalidad analizar algunos aspectos controvertidos relacionados con las operaciones de importación y exportación de energía eléctrica a efectos de proponer modificaciones y adecuaciones a la normas aduaneras vigentes o el dictado de normas específicas sobre la materia. A efectos de una adecuada exposición, efectuaré un breve comentario sobre (i) la forma en que se instrumentan dichas operaciones, (ii) las modalidades de comercialización de la energía eléctrica y (iii) el marco regulatorio del mercado energético, más precisamente, las normas que autorizan a los comercializadores y generadores a importar o exportar energía eléctrica por cuenta propia o en el caso de la exportación también por cuenta de terceros ( continúa).

Por Dres. Ignacio Martínez Tanoira y Federico Quinteros

A. Introducción.

La presente ponencia presentada ante el Tercer Congreso de Derecho Aduanero realizado en el año en curso  tiene por finalidad analizar algunos aspectos controvertidos relacionados con las operaciones de importación y exportación de energía eléctrica a efectos de proponer modificaciones y adecuaciones a la normas aduaneras vigentes o el dictado de normas específicas sobre la materia.

A efectos de una adecuada exposición, efectuaré un breve comentario sobre (i) la forma en que se instrumentan dichas operaciones, (ii) las modalidades de comercialización de la energía eléctrica y (iii) el marco regulatorio del mercado energético, más precisamente, las normas que autorizan a los comercializadores y generadores a importar o exportar energía eléctrica por cuenta propia o en el caso de la exportación también por cuenta de terceros.

B. Marco regulatorio del Mercado Eléctrico.

La Ley N° 15.336[1], en sus artículos 22 y 23  fijaba un antecedente en la exportación e importación de energía eléctrica facultando al Poder Ejecutivo Nacional a autorizar este tipo de operaciones.

La Ley Nº 24.065[2] que deroga los artículos 22 y 23 de la Ley Nº 15.336, establece en su artículo 34 que la exportación e importación de energía eléctrica deberá ser previamente autorizada por la Secretaría de Energía dependiente del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos.

Mediante la Resolución Nro. 21 de la ex Secretaría de Energía de fecha 29 de abril de 1992[3], se reglamentó el funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista (“MEM”), dando inicio a lo que se conoce como los “PROCEDIMIENTOS” (compilación de normas aplicables al sector eléctrico).

La Resolución Nº 21/97[4] de la ex Secretaría de Energía y Puertos, en su Anexo V, reglamentó la comercialización -exportación e importación de energía eléctrica- entre los agentes del MEM y las empresas que pertenecen a mercados eléctricos de otros países. Dicha resolución es el Anexo 30 de los PROCEDIMIENTOS.

El Anexo 32 de los PROCEDIMIENTOS se refiere a la actuación de los comercializadores en el MEM. En el punto 6 del mencionado Anexo se prevé que estos sujetos pueden acordar contratos de exportación e importación.

Se pueden realizar dos tipos de operaciones de exportación e importación. Uno de ellos consiste en lo que se conoce como “intercambios firmes»  se acuerdan entre partes, con una obligación de cumplimiento físico de una potencia a entregar en el nodo frontera con garantía de suministro”. Esta modalidad de suministro se concreta mediante un contrato de importación o exportación del mercado a término, del tipo contrato de potencia firme con energía asociada. La potencia firme es la capacidad de generar energía puesta a disposición por parte del vendedor, en caso del que el comprador requiera esa energía.   La otra modalidad de exportación e importación de energía consiste en el “intercambio de oportunidad”. Éste se lleva a cabo mediante transacciones en el mercado Spot interrumpibles. En la importación y exportación Spot se compran y venden excedentes de ocasión. Se limita a una transacción de energía excedente y no existe transacción de potencia.

El agente o comercializador del MEM que lleva a cabo una operación de importación o exportación es el responsable por el pago de los cargos que resulten en el MEM por dicha operación, y es facturado por ello por el Organismo Encargado del Despacho (“OED” o “CAMMESA”).

La exportación es considerada una demanda adicional que se agrega al MEM en la frontera y debe pagar los cargos de transporte que le correspondan y el cargo mensual de la energía adicional correspondiente a las pérdidas, tal como si se tratara de la demanda de un gran usuario. [5]

El nodo de frontera se define como el lugar físico o nodo equivalente donde se considera que se ubica el intercambio con el otro país. A título informativo el nodo frontera para los contratos celebrados con Brasil se constituyó en el punto limítrofe entre Argentina y Brasil sobre el río Paraná.

La Secretaría de Energía -en su carácter de órgano de control- es quien autoriza a los comercializadores a exportar o importar energía por cuenta propia y por cuenta y orden de terceros generadores (en el caso de la exportación), bajo la modalidad de contrato de potencia firme y/o energía asociada o spot.

Un agente o Comercializador del MEM que quiera realizar contratos de exportación debe contar con un permiso de exportación otorgado por la Secretaría de Energía. Asimismo un agente consumidor o un Comercializador que quiera realizar contratos de importación debe contar con un permiso de importación.

La Secretaría de Energía no emitirá un permiso de exportación o importación si el solicitante no cuenta con la capacidad de generación firme o la demanda pertinente necesarias para respaldar la operación.

La exportación o importación autorizada deberá concretarse dentro de un plazo no superior a los 12 meses de otorgada la misma. Este plazo puede ser mayor en caso de requerirse la construcción de transporte cuyo plazo de ejecución así lo justifique. Transcurrido el plazo indicado, perderá vigencia la autorización de la capacidad que no esté comprometida en los contratos.

Asimismo, los contratos de exportación e importación de potencia firme en el mercado a término tienen, entre otras, las siguientes características:

a) El vendedor se obliga a contar con una capacidad de entrega en el nodo de frontera durante el plazo de duración del contrato.

b) Son de conocimiento público en lo que respecta a (i) el precio, (ii) la capacidad firme contratada y (iii) la información necesaria para su administración.

c) Se intercambia un producto firme (capacidad puesta a disposición) en un nodo de frontera. La parte compradora puede requerir una curva de carga horaria a entregar en dicho nodo, con una potencia horaria menor o igual a la potencia contratada. La energía resultante de este contrato depende de la necesidad de abastecimiento que requiera el comprador.

d) Imponen una obligación de cumplimiento físico obligatorio en la frontera para la parte vendedora. Es decir, una obligación de potencia firme puesta a disposición por la parte vendedora en el nodo de frontera correspondiente a un intercambio con garantía de suministro. El vendedor debe cubrir su contrato con energía y potencia proveniente de un país distinto al que pertenece el comprador. La potencia contratada es potencia firme para el país donde se ubica el agente comprador y se requiere disponer de la necesaria capacidad de generación y de transporte para cumplir los contratos firmes en el nodo de frontera.

e) El exportador no puede vender la potencia contratada dentro del MEM, pero sí puede vender la energía de ocasión que resulte despachada y producida por dicha potencia cuando el contrato no la convoque y el exportador resulte con excedente disponible en el MEM.

f) Son pactados libremente entre las partes, pero su autorización como contrato del mercado a término debe ajustarse a la regulación vigente en el MEM, y contar con una operación de importación o exportación autorizada por la Secretaría de Energía por una capacidad mayor o igual a la potencia comprometida en el contrato.

A efectos de requerir la autorización de un contrato de importación y exportación en el mercado a término, el agente o comercializador del MEM, debe enviar al organismo encargado del despacho -dentro de los plazos establecidos para la programación estacional o reprogramación trimestral-, la información básica del contrato necesaria para su administración. Por su parte, la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (“CAMMESA”) debe incluir en la programación estacional y reprogramación trimestral un listado con los contratos de importación y exportación, indicando potencias contratadas con sus precios para conocimiento de los agentes comercializadores.[6]

Durante la vigencia del contrato de importación y exportación en el mercado a término, el agente o comercializador del MEM debe informar a CAMMESA dentro de los plazos establecidos en los PROCEDIMIENTOS para contratos del mercado a término, cualquier cambio de los contratos que modifique la información suministrada y, en caso de producirse, la rescisión del contrato, las partes deben informar dentro de los plazos establecidos para contratos de mercado a término.[7]

La medición de los intercambios se realiza mediante el Sistema de Medición Comercial (SMEC). Es un sistema que se encuentra protocolizado y auditado. En cada punto de medición se cuenta con un medidor principal y otro de respaldo. En base a este sistema CAMMESA confecciona el Documento de Transacciones Económicas. El proceso de facturación correspondiente a la operación del MEM se realiza mensualmente dentro de los primeros cinco días corridos del mes siguiente.

No quedan dudas de que el mercado se encuentra celosamente controlado y regulado y que las empresas comercializadoras y generadoras no pueden operar sin contar con la autorización expresa de los distintos organismos de control, ya sea para obtener la autorización de importación o exportación, fijar los precios e incluso coordinar el transporte a través de las distintas redes.

Considerando lo expuesto precedentemente, resulta prácticamente imposible conocer con anterioridad a efectuar cada una de las operaciones de importación y exportación (i) la cantidad de energía eléctrica, (ii) el precio, (iii) el transporte y (iv) los ajustes realizados por el OED.

C. Antecedentes Normativos.

Tal como fuera comentado en el punto B. precedente, los sistemas de transporte de energía eléctrica de interconexión internacional y sus instalaciones conexas, así como también los agentes participantes se encuadran en los términos de las reglamentaciones emitidas por la Secretaría de Energía, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (“ENRE”) y demás organismos competentes.

La Ley Nº 24.065, el Decreto Reglamentario Nº 1398[8] y la Resolución Nº 21 de la ex secretaría de Energía y Puertos de fecha 15 de enero de 1997, delegan a CAMMESA, la administración y control de las transacciones económicas del MEM y los intercambios de éste con los países limítrofes.

Las normas que se dicten a tales efectos deberán ajustarse a los acuerdos celebrados por la Argentina en esta materia, tales como (i) el «memorándum de entendimiento» relativo a los intercambios eléctricos e integración eléctrica en el Mercosur, acordado por el Consejo del Mercado Común, mediante Decisión CMC 10/98 de fecha 23 de julio de 1998, (ii) el Acuerdo de Alcance Parcial de Promoción de Comercio sobre Integración Energética entre la República Argentina y la República de Bolivia de fecha 16 de febrero de 1998, y (iii) el Vigésimo Primer Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económico N° 16 entre el gobierno de la República Argentina y el gobierno de la República de Chile sobre normas que regulan la interconexión eléctrica y suministro de energía eléctrica entre la República Argentina y la República de Chile de fecha 29 de diciembre de 1997.

Una de las cuestiones conflictivas que se ha presentado en materia de importación de energía se vincula con la disposición contenida en el artículo 789 del Código Aduanero y el artículo 1º del Decreto Nº 249/91[9]. Este precepto establece que en las operaciones de importación, el pago de la obligación tributaria aduanera deberá efectuarse con carácter previo al registro de la correspondiente solicitud de destinación aduanera. Esta disposición no contempla las características y modalidades de las operaciones que tienen por objeto la energía eléctrica.

Al respecto, la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) dictó la Resolución General Nº 1687[10], la que prevé en sus considerandos que para la importación de energía eléctrica -de corresponder- será de aplicación lo establecido por el Artículo 65 del Decreto Nº 692[11] de fecha 11 de junio de 1998 en lo relativo a la liquidación del Impuesto al Valor Agregado (“IVA”).

El citado precepto establece que “Cuando la legislación aduanera habilite el libramiento a plaza de los bienes, pero existan controversias con relación a los elementos integrantes de la determinación de los gravámenes a los que alude el Artículo 25 de la ley, o no se pudiere fijar criterio respecto de los mismos en el tiempo requerido por el responsable, la Dirección General de Aduanas, dependiente de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, queda facultada para liquidar el gravamen con carácter provisorio sobre las bases declaradas por el importador, debiendo el mencionado Organismo Aduanero requerir al responsable en todos los casos y sin excepción alguna el otorgamiento de garantías por eventuales diferencias del mismo de acuerdo con los términos y condiciones que al efecto establezca la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS mediante el dictado de la pertinente norma reglamentaria, ello sin perjuicio de las garantías y recaudos que pudieran corresponder en materia aduanera. Dichas garantías comprenderán también las diferencias de importes que, con relación a los regímenes de percepción aplicables en materia de Impuesto al Valor Agregado, pudieren generarse con motivo de las referidas controversias.

Una vez fijados los criterios definitivos respecto de los elementos a que hace referencia el párrafo anterior, la mencionada Dirección General de Aduanas efectuará la liquidación definitiva y la percepción a que la misma dé lugar, debiendo dicha Dirección proceder en caso de corresponder a la oportuna devolución de las garantías constituidas por el responsable en cumplimiento de la obligación dispuesta en el párrafo primero del presente artículo, previa petición expresa de aquél en tal sentido.

Si de la referida liquidación surgiera una diferencia en favor del responsable, el citado organismo aduanero deberá, previa notificación a aquél, remitir los antecedentes del caso a la Dirección General Impositiva, dependiente de la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, antes de vencido UN (1) mes de practicada.

De mediar solicitud del responsable, la nombrada Dirección General Impositiva deberá proceder a la devolución en la medida en que los importes no hubieran sido ya utilizados como cómputo de crédito fiscal.

Si en la liquidación definitiva surgiera un mayor ingreso a cargo del responsable y la imputación ya hubiese dado lugar al cómputo de crédito fiscal, la diferencia entre el monto que hubiera correspondido computar de considerarse la declaración definitiva y el ya computado en base a la provisoria, incidirá en el ejercicio fiscal en que aquélla se practique.

Los importes que surjan de la liquidación definitiva de la citada Dirección General de Aduanas serán los que deberán tenerse en cuenta a todos los efectos de la ley y este reglamento”.

En la práctica, las características del mercado tornan imposible saber con antelación al ingreso o egreso de las mercaderías, los valores y cantidades finales que en algunos supuestos se conocen recién hasta un plazo de 120 días corridos desde la fecha en que se cierra la operación.

En virtud de lo expuesto precedentemente, considero que a fin de permitir en la práctica la realización de operaciones de exportación e importación de energía eléctrica bajo la modalidad de intercambios interrumpibles -de conformidad con los compromisos asumidos por la República Argentina por medio de los Acuerdos Internacionales anteriormente mencionados-, resulta necesaria la adecuación de los correspondientes procedimientos aduaneros.

D. Antecedentes aduaneros e impositivos en materia de valoración

La energía eléctrica como mercadería se clasifica en la posición arancelaria NCM 2716.00.00.000 V y está compuesta por dos elementos que la conforman: (i) la energía potencial o potencia y (ii) la energía cinética o energía.

La División Clasificación Arancelaria, mediante Nota Nº 200 (DVCLAR) del 26 de enero de 2000, define a (i) la energía eléctrica como aquel “bien o agente natural que se manifiesta por fenómenos mecánicos, luminosos, químicos, etc. y capaz de transformarse en trabajo” y (ii) la potencia como “la energía eléctrica almacenada que se libera en forma de energía eléctrica asociada cuando se produce la demanda del suministro por los usuarios que atiende”.

Adicionalmente, dicha nota aclara que la potencia firme es la que el “proveedor pone a disposición del comprador y está representada por una infraestructura instalada que permitirá entregar la energía eléctrica demandada en cualquier momento según su necesidad”.

La AFIP se ha pronunciado al respecto, entendiendo que “los atributos componentes de la energía eléctrica, según lo instruido en la nota Nº 393/99 de la Subsecretaría de Energía Eléctrica y el informe técnico Nº 211/99 de la Dirección Nacional de Prospectiva, son la energía eléctrica potencial denominada simplemente potencia y la energía eléctrica cinética y/o asociada denominada simplemente energía que operan de manera indisoluble”. Esta opinión fue compartida por la División Clasificación Arancelaria en las Notas Nros. 200 (DVCLAR) y 337 (DVCLAR), de fechas 26 de enero de 2000 y 10 de febrero de 2000, respectivamente.

En cuanto a la denominada energía eléctrica potencial, la División Clasificación Arancelaria entiende que se trata de la “… potencia firme que el proveedor pone a disposición del comprador y está representada por una infraestructura instalada que permitirá entregar la energía eléctrica demandada en cualquier momento según su necesidad”, por lo que a los fines de su encuadre clasificatorio “… se señala que la misma no es objeto de exportación sino que es una garantía de servicio que el proveedor otorga al comprador, lo que asegura la provisión de suministro, y por lo tanto no es objeto de clasificación arancelaria.”

Consecuentemente, cuando existe entrega de energía, la potencia opera de manera indisoluble, tal como se expresa en los considerandos de la Resolución General (AFIP) Nº 971/01[12], relacionada con las disposiciones aduaneras aplicables a la exportación de energía eléctrica.

Cuando no existe entrega efectiva de energía por no requerirla el comprador del exterior, si bien no hay exportación de energía como mercadería, sí se produce una exportación de servicios que el comprador igualmente debe abonar al generador por la puesta a disposición de su infraestructura que podría ser convocada a generar energía en cualquier momento.

De esta forma, surge con claridad que la potencia representa un servicio prestado que se encuentra asociado a la energía eléctrica efectivamente exportada o importada y, consecuentemente, forma parte del valor en aduana de la mercadería únicamente cuando hay exportaciones o importaciones de energía.

Por ello, cuando hay exportación de energía se incluye en la documentación aduanera el monto de ambos conceptos (energía y potencia). Al no ser calificada la potencia aislada como una “mercadería”, no existe documentación aduanera que respalde la entrega de potencia únicamente.

La División Dictámenes Técnicos del Departamento Asesoría Técnica y Tributaria de la AFIP en su dictamen de fecha 10 de marzo de 2004 arribó al mismo criterio cuando resolvió que “en virtud de las consideraciones expuestas, se concluye que la operación de exportación de energía eléctrica que da origen al recupero del IVA atribuible a la misma, se perfecciona con la efectiva entrega de la energía, la cual resulta de los documentos intervenidos por la aduana, siendo el rubro “energía potencial” un componente del precio convenido en el contrato de exportación”.

En la práctica, las empresas incluyen el valor total de la potencia sin importar la cantidad de energía efectivamente exportada o importada en el período, declarando un valor en aduana mayor al que corresponde en aquellos casos en que el comprador toma energía en forma esporádica.

Así, si un exportador/importador declara la totalidad de la potencia, y su comprador/vendedor toma solamente 1MW/h es probable que el valor en aduana de ese MW/h exceda del US$ 1.000.000 y, en otras operaciones dónde la energía tomada sea constante, el MW/h ronde los US$ 50.

En función de ello, el servicio aduanero se encuentra con antecedentes para una mercadería idéntica (energía eléctrica) de valores que pueden ir entre US$ 50 y US$ 1.000.000 o más.

E. Conclusión.

En nuestra opinión, la normativa actual que regula las operaciones de importación y exportación de energía eléctrica no acompaña la operatoria real del mercado energético.

Consideramos que resulta necesario el dictado de reglas básicas que regulen las operaciones de importación y exportación de energía eléctrica para disposición y consumo en las que se utilicen sistemas de transporte de energía eléctrica de interconexión internacional, teniendo en cuenta el intercambio constante de energía que hay entre la Argentina y los países limítrofes.

En la práctica, es importante que la exportación sea considerada como una demanda en frontera y la importación sea considerada como una generación en frontera, a fin de que los proveedores en el extranjero puedan participar en el mercado eléctrico argentino y bis a bis, los comercializadores argentinos puedan participar en los mercados de terceros países.

Respecto de la importación de energía, resulta relevante que la normativa aduanera argentina se amolde a los requerimientos del mercado y a las características de la mercadería, los que tornan imposible saber con antelación al despacho a plaza de las mercaderías las cantidades y valores a importar en un período determinado. En materia de exportaciones, ocurre algo similar pero menos problemático y que en este tipo de destinación los comercializadores pueden oficializar el permiso de embarque por el máximo de las cantidades posibles de exportación en un período y, posteriormente, al momento del cierre o cumplido, declarar las cantidades efectivamente exportadas.

La exportación e importación de energía eléctrica debería poder realizarse libremente, siendo sólo requisito previo la autorización de la autoridad de aplicación.

Considerando las características del MEM, resultaría aconsejable proponer el dictado de una norma de carácter general que regule las operaciones de importación y exportación de energía eléctrica, para disposición y consumo, en las que se utilicen sistemas de transporte de interconexión internacional. Dicha norma debería establecer disposiciones específicas, aplicables a la energía eléctrica, que prevean las características particulares del bien y del mercado en cuestión, tales como el valor en aduana, los ajustes posteriores, y la modalidad de declaración. Y ajustarse a las disposiciones contenidas en los convenios internacionales suscriptos por la Argentina en la materia”.

Dres. Ignacio Martínez Tanoira y Federico Quinteros[13]

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Junio 2007