Derivados financieros y concursos – Dr. Federico Juan Manuel Mangold Moro

DERIVADOS FINANCIEROS Y CONCURSOS

 

 

por Dr. Federico Juan Manuel Mangold Moro[1]

 

 

“Instrumentos desconocidos hace unas pocas décadas, como los derivativos, las opciones, los fordwards, etc., hoy ocupan un espacio inimaginado hasta  hace unos pocos años” [2].

En 1997 iniciamos “DEMANDA DE VERIFICACION DE CREDITOS POR SWAP SOBRE TASA DE INTERES ¿?”[3] ¿No deberíamos al presente –luego de haber transcurrido en exceso once años desde entonces- tener “proveído” al respecto? “ASPECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS de los DERIVADOS FINANCIEROS. IMPOSTERGABLES MODIFICACIONES al REGIMEN FALECIAL ARGENTINO en TORNO a su PROCEDENCIA y OPONIBILIDAD”

La Ley de Netting, la economía global y ciertas cuestiones vitales en torno a la instrumentación de los contratos financieros derivados en el ámbito de la República Argentina. Una aproximación al fenómeno (continúa).

 

Abstract.

Nuestra firme convicción –recurrentemente sostenida- acerca de la imperiosa necesidad de la inmediata instauración, en nuestro derecho positivo, de un marco normativo relativo al “neteo” de posiciones en materia de contratos financieros derivados y de pases –identificado como Ley de Netting– y su/s consecuente/s regulación/es, tendientes a aportar seguridad jurídica a las contrapartes bajo un “Contrato Marco”, respecto a su “cierre” (liquidación) de posiciones: (i) diarias (mediante adecuación de márgenes de garantías) y (ii) definitivas (esencial, aunque no excluyentemente, vinculadas al riego de incumplimiento -y su ejecución frente al concurso y/o quiebra- de la contraparte contratante) constituyen un antecedente cardinal para su procedencia. Así, lo hemos reivindicado insistentemente[4]. Así, lo ha entendido el legislador antes de ahora[5]. Así, lo reclama la más calificada doctrina[6]. Así, en el actual estado de cosas, el Mercado de Capitales Argentino adolece de un elemento de trascendencia visceral para la gestión empresaria en los tiempos que corren y, consecuentemente, “exporta” su instrumentación -en el mas ambicioso de los escenarios- toda vez ello deviene incompatible con los presupuestos económicos de los intereses en juego. Enseña y ratifica, persuasivamente aquí, la teoría de la eficiencia de las transacciones –Teorema de Coase[7]– lo contundente de sus postulados: los (altos) costos “implícitos” -de la pretérita operación asociados, fundamentalmente, a carencia de una “… ágil capacidad coactiva …” para imponer el cumplimiento de la obligación debida por la contraparte [en nuestro caso frente al estado de insolvencia]- definitivamente nos excluyen en favor de mercados más “competentes”.

 

1 – Introducción.

 

Actualmente, muchas empresas están experimentando cambios. Cambios que requieren grandes inversiones. Inversiones que conllevan riesgos sustanciales.

 

El gobierno -y la utilización del riesgo- ha constituido una variable de trascendental importancia para la “permanencia” empresaria dentro del “giro de sus negocios”[8].

 

Con ello, los contratos mediante instrumentos derivados financieros -o no[9]– han cobrado una popularidad de crecimiento exponencial, siendo pobremente acompañado ese desarrollo por el derecho en su conjunto. Los escollos que debe vencer el progreso contra la codificación y su falta de elasticidad, resultan –en la mayoría de los supuestos- poco estimulantes.

 

La ciencia jurídica debe adecuarse a las necesidades de su época, dotando a la comunidad de un sustrato normativo que posibilite la plena utilización –dentro del derecho positivo- de los institutos que esta le reclama, de manera previa. Pero es claro que, el derecho viene a la zaga de los hechos.-

 

“La moderna vida de la economía muestra realidades empresarias que se apartan de concepciones formales clásicas, para, desde su ángulo, presionar al derecho a nuevas formulaciones y, también, a la revisión de instituciones tradicionales.” expresaba Alegria allá por 1978, en ocasión de publicarse los Estudios en Homenaje a Isaac Halperin[10]. Advertimos hoy la revolucionaria vigencia de esa idea, particularmente, en lo concerniente a los aspectos jurídico-económicos de los contratos financieros[11] derivados; entendidos estos -genérica y apriorísticamente- como un contrato bilateral o acuerdo de pago y cambio cuyo valor depende o deriva del valor de un activo subyacente, tasa de referencia o índice que le sirve de base[12].

 

Pretendemos con este trabajo aproximarnos a las cuestiones trascendentales que plantean los derivados financieros para la ciencia jurídica, sin dejar de lado la obligada referencia histórica, su aplicación económica, y los interrogantes que merece su utilización -entre otras- en las áreas financiera, contable y tributaria.

 

 

2 –  Antecedentes históricos.

 

Por muchos autores incorrectamente identificados como modernos instrumentos financieros, ciertos derivados tienen en su haber varios siglos de provechoso empleo.

2.1.      Contrato “a plazo” o “Forward”.

“Los mercados de Futuros no son un fenómeno reciente. En la antigüedad ya se operaba en China, Egipto, Arabia e India, en mercados con muchas características de los actuales mercados de Futuros. Por lo demás, […] en la antigua Grecia y en Roma existían mercados con prácticas formalizadas entre ellas: la fijación del momento y del lugar para negociar en un mercado central. En la plenitud del Imperio Romano existían centros de contratación, denominados “fora vendalia” o “mercados de ventas’’ que servían como centros de distribución de mercancías compradas por Roma en los territorios de su imperio. El foro romano fue inicialmente un centro de contratación que tenía su equivalente en el Ágora ateniense, utilizado como mercado comercial[13]. Con posterioridad, en los siglos XI y XII, el establecimiento de monarquías feudales europeas sentaría las bases para el desarrollo de los modernos Estados europeos, propiciándose así un renacer comercial que tendrá sus dos reflejos mas significativos, en primer lugar en las ciudades del norte de Italia [Venecia, Florencia, Génova, Pisa y Milán] y, en segundo termino, en los territorios de Flandes [actuales Estados de Bélgica y Holanda]. “Serian estos comerciantes italianos y flamencos los que, incentivados por los Condes de la Champaña, acabarían intercambiando sus mercancías en ferias organizadas al efecto en los territorios de la Champaña, ferias cuya constancia data del ano 1114. Fue en estas ferias donde probablemente tuvo lugar la constatación por primera vez de contratos de futuro en Europa.[14]

2.2.      Contrato de opción.

 

Que las opciones no constituyen una realidad negocial novedosa lo demuestra el hecho que ya eran conocidas en la antigua Grecia. La referencia mas lejana a esta modalidad de derivados financieros la encontramos hace 2400 anos en  La Política de Aristóteles[15], donde se narra una anécdota sobre el presocrático Thales de Mileto que supone un claro ejemplo de utilización de opción. Cuenta Aristóteles que los discípulos de Thales de Mileto, a la vista de la pobreza  en que vivía su maestro, le reprochaban que la filosofía era inútil. Ante esta critica y para demostrarles que la riqueza estaba en el conocimiento[16], Thales -tras constatar a través del estudio de los astros que la próxima iba a ser una gran cosecha de aceitunas- se procuro un pequeño capital cuando aun era invierno y deposito fianzas por todas las presas de aceite existentes en la región de Mileto y Quios, alquilándolas a muy bajo precio porque nadie licitaba en aquel momento contra él. Posteriormente cuando llego el momento de la cosecha y al constatarse efectivamente las previsiones de Thales de Mileto sobre lo extraordinario de la misma, fueron muchos quienes simultáneamente se vieron en la necesidad de disponer de las presas arrendadas por nuestro filosofo, quien entonces las pudo alquilar al precio que quiso, circunstancia que le permitió reunir una considerable cantidad de dinero, demostrando así a sus discípulos que es fácil a los filósofos enriquecerse, si quieren, pero no son las riquezas materiales lo que le interesaban. Ahora que Thales era rico había dado cumplida respuesta al desafío, con el nacimiento de las opciones over the counter[17]

 

 

2.3.      Contrato de permuta financiera o “SWAP’’.

Este resulte quizá el instituto que podría recibir la categorización de moderno instrumento financiero -con relación a sus predecesores- sin que se lo juzgue de erróneo. Al igual que Alegria[18], se expresa Sanz Caballero con relación a Giron Tena[19] en la fundamentación histórica de los orígenes del contrato de permuta financiera o swap[20]. A la incertidumbre reinante en el contexto internacional -referida en nota 14- especialmente en el ámbito de los euromercados, comienzan a generarse alternativas y mecanismos protectores frente a las fluctuaciones, particularmente de los tipos de interés y de los tipos de cambio. A este respecto, uno de los primeros mecanismos contractuales utilizados con esta finalidad fue precisamente la inclusión en los contratos de préstamo y crédito de las denominadas cláusulas multidivisas en virtud de las cuales el prestatario o acreditado venia facultado, en la forma y plazos previstos en el contrato pero siempre coincidiendo con la finalización de un periodo de interés, a llevar a cabo una novación modificativa de la obligación, todo ello mediante la sustitución de la moneda en que hasta ese momento se denominaba la relación obligatoria. Pese a ser el antecedente remoto de los swaps, enseña Sanz Caballero las limitaciones de las cláusulas multidivisas[21]. señalando que “… antes de llegar a la situación actual caracterizada por la utilización de los contratos de permuta financiera como instrumentos de aislamiento, gestión y transmisión de riesgo a terceros, lo cierto es que los contratos de swap […] constituyeron figuras contractuales utilizadas con otras finalidades, tales como la efusión de las restricciones legales vigentes[22] en materia de control de cambios, particularmente en el ámbito geográfico del Reino Unido a finales de la década de los anos setenta.’’[23] Con ello, situamos el precedente inmediato de los swaps en los denominados prestamos paralelos [paralell loans] o prestamos adosados [back to back loans] que, a la postre serian los que terminarían derivando en los swaps. Se cuenta como la primera operación de esta naturaleza el swap concretado satisfactoriamente en el ano 1981 entre IBM y el Banco Mundial[24]. “El renombre internacional de las contrapartes ayudo a que estas operaciones se conocieran ampliamente y ganaran aceptación, todo lo cual condujo a una mayor actividad en el mercado. Solo en 1985, el Banco Mundial participo en 50 swaps con un vencimiento promedio de 6.4 anos y un capital total de $1.36 miles de millones de dólares. del capital total, $887 millones se negociaron en francos suizos, $268 millones en marcos alemanes, $96 millones en florines y $109 millones en yenes. las transacciones en swaps del Banco Mundial redujeron en 5.56% el costo global de los créditos.”[25]

 

 

3 – Planteamiento del tema. Función económica.

 

Desde un punto de vista patrimonial, esto es atendiendo únicamente a los flujos de pagos que resultan de la ejecución contractual de los derivados financieros, podría afirmarse que estos contratos son equiparables a, los juegos de suma cero (zero-sum games)[26], toda vez que la perdida padecida por una de las partes coincide exactamente con la ganancia experimentada por la otra.

Desde este punto de vista, y en la medida en que los derivados financieros contribuyen a una mejor distribución de los riesgos del sistema por cuanto favorecen su transmisión de unos sujetos a otros, y en definitiva, la redistribución hacia aquellos que si quieren o pueden asumirlos, es por lo cual estos contratos desempeñan una función muy importante en el sistema financiero[27]en su conjunto.

 

Como hemos insinuado, el incremento de la volatilidad en un mundo donde el comercio de bienes y el flujo de capitales y servicios entre distintos países cobra mayor relevancia, implicó un incremento significativo también en el riesgo financiero asumido por las empresas en el marco de su actividad.

 

Ante tales hechos, la rentabilidad de las firmas paso a depender sensiblemente de  factores ajenos a su control, tales como la variación en las tasas de interés y la cotización de diferentes monedas y commodities. Frente a esta situación, las empresas debieron tomar una medida: prevenir dichas fluctuaciones o protegerse de las mismas.

 

“Pronosticar la evolución de las variables implica a una compañía contratar un equipo de especialistas, lo cual pese a su costo, no necesariamente asegurara la predicción de las fluctuaciones en forma correcta. Protegerse de las mismas, por otro lado, significa hallar un mecanismo que neutralice los efectos de tales variaciones. El sistema financiero proveyó tal mecanismo, “el orden”, a través de los instrumentos derivados, con un costo sumamente menor al primer método.-”[28]

 

Desde entonces, a medida que las expectativas de volatilidad en los mercados fueron mayores, el uso de estos productos financieros se incremento sensiblemente. De tal forma, la posibilidad de separar los riesgos financieros del resto de la actividad empresaria –administrándolos a través de los derivados- se convierte en la más notable innovación financiera de los anos ochenta.

 

Naturalmente, la creativa actividad de los agentes económicos requiere luego de los juristas, alternativas para el encuadre de sus gestiones dentro de la normativa vigente. En punto a ello, haremos una somera síntesis de los avances internacionales en la materia.

 

Graficando la utilidad de los derivados recordamos anecdóticamente que, en cierta oportunidad se interrogó a un destacado empresario acerca de si tenía aseguradas sus fábricas y edificios por eventuales incendios: la respuesta, obvia, fue por la afirmativa. Seguidamente, se le preguntó por la existencia de seguros afectados a sus movimientos de tesorería, a la toma o colocación de fondos o a la suerte de sus insumos básicos: la respuesta, también obvia, fue por la negativa. Se le requirió a continuación, en torno a las probabilidades, su opinión respecto de ambas contingencias: ¡Qué aparecía como más factible -en términos de probabilidades-: ¿Las oscilaciones en las tasas de interés, la escasez de determinadas materias primas, o el infortunio de sus propiedades?. Esta vez no contestó.

 

Quizá, lo hubiera hecho, si hubiera conocido que todas aquellas eventualidades que puedan afectar el resultado de la explotación -y que se derivan de la incapacidad de la empresa para garantizar la estabilidad de un resultado, caracterizadores del riesgo económico de la gestión- tienen en los instrumentos financieros derivados una aproximación al grado de seguridad que se pretende.

 

Los derivados financieros ofrecen, entonces, un medio idóneo para protegerse de las alteraciones inesperadas en los activos –financieros, o no- debido a que permiten la adquisición, venta y/o permuta futura de los mismos, a un precio determinado en la actualidad con base a aquél subyacente que le sirve de referencia. Por ello, la cobertura de dicho riesgo justifica por sí misma la existencia de estos mercados.

 

Resaltemos que, el riesgo es el elemento determinante de la existencia de los derivados, de forma tal que, si no hay riesgo, no hay derivado financiero[29].

 

Sin embargo, la competitividad y transnacionalización a que están expuestas las grandes multinacionales, en virtud de la “globalización”, aumenta la volatilidad de la gestión del management, con el consecuente incremento del riesgo que ello supone. Por ello es acertada la precisión de APREDA[30] cuando afirma que son “…riesgos ambientales, están y golpean a las empresas desde afuera con independencia de la gestión gerencial que las mismas detenten…”

 

Hoy es corriente advertir compañías radicadas en Shangai, que deben enfrentar sus costos en moneda local; cobran el producido de sus exportaciones en dólares; se endeudan -financieramente- en marcos alemanes supeditados a la tasa de interés interbancaria de Londres (LIBOR), abonan a su personal jerárquico sus salarios en Yens, teniendo que afrontar diferentes pagos en Euros. Por caso.

 

Lógicamente la exposición al riesgo es de todo orden. Pudiendo agruparse éstos conforme el siguiente esquema:[31]

 

1. 1. Riesgo de crédito
2. 2. Riesgo país

2.1 Riesgo de soberanía

2.2 Riesgo de transferencia

3. Riesgo de mercado

3.1 Riesgo de cambio

3.2 Riesgo de tipo de interés

4. Riesgo de desfasamiento

4.1 En términos de plazos

4.2 En términos de montantes

5. Riesgo de base

6. Riesgo de entrega

7. Riesgo de volatilidad o trayectoria

8.   Riesgo de incumplimiento (insolvencia)

 

Históricamente, los operadores tradicionales intentaron “cubrirse” frente a eventuales contingencias mediante seguros que, como vimos, pocas veces amparaban las vicisitudes propias de su actividad quedando –en la mayoría de las veces- librados a la suerte de su fracaso económico.

 

Hubo, sin embargo, quienes supieron ver más allá de la coyuntura desfavorable. Quienes lejos de temerle a los riesgos propios de su negocio -y contexto- comenzaron a advertir canales alternativos jamás imaginados para hacerse de recursos, seguir adelante, y resguardarse, mediante contratos e instrumentos financieros que les permitían “manejar las variables contingentes” dentro de un grado de proximidad cercano a lo absoluto en términos de certeza.

 

Pese a todo, en nuestro suelo “…la ausencia de una normativa apropiada no sólo ha impedido el desarrollo de un mercado de derivados y pases sino que también ha provocado que las empresas argentinas con acceso a los mercados financieros internacionales realicen operaciones financieras con derivados y pases con entidades extranjeras, sujetándose a la legislación y jurisdicción de otros estados y constituyendo garantías fuera del país para aislar, con el mayor alcance posible, las implicancias adversas que puede acarrear la aplicación de la legislación argentina que, los condiciona, a la introducción de ciertas modificaciones a la legislación nacional, especialmente a las normas de la ley N° 24.522…”[32] (Ley de Concursos y Quiebras).

 

Nos abocaremos entonces, al tratamiento del riesgo de incumplimiento (insolvencia) al que hiciéramos referencia, con especial hincapié en la reciente legislación comparada sobre el particular, y la propuesta de enmienda a la Ley de Concursos y Quiebras -para tornar operativo dicho mercado- constitutiva del proyecto de reforma –que contara con media sanción, sobre tablas, de la HCD, identificado como Proyecto Falbo- que traemos como anexo y cuyo agiornamiento propugnamos.

 

Habremos de delinear únicamente los principios fundamentales que inspiraron dicha reforma, muchos de los cuales reclamáramos en anteriores trabajos[33], que han tenido favorable acogida en el proyecto, amén de un recurrente reclamo doctrinario en idéntico sentido.

Se impone sin embargo y, de manera previa, una introducción -mínima- a los principales contratos negociados Over The Counter (OTC) para facilitar la comprehensión de todo el espectro; de lo cual habremos de ocuparnos seguidamente.

 

 

4 – Conceptualización jurídica.

Un contrato o instrumento derivado o “derivatives” resulta ser una aceptación genérica afectada a innumerables productos, dentro de los cuales es dable extraer cuatro que son los primordiales así, siguiendo a MASCAREÑAS[34] “… la mayoría de las operaciones de la Ingeniería Financiera[35] se construyen en base a cuatro instrumentos financieros básicos como son los “Contratos a Plazo”; los “Futuros Financieros”; las “Permutas Financieras (Swaps)” y las “Opciones”, de cuya coordinación, pueden surgir vastísimas combinaciones, que se adecuen a la solución de los problemas concretos cuyo principal objetivo, aunque no el único, consiste en gestionar -manejar- el riesgo (del tipo de interés, de cambio, de commodities, etc.).

 

Sin perjuicio de ello, podemos sostener, en comunidad de identidades que, una transacción en derivatives es un contrato bilateral o acuerdo de pago y cambio cuyo valor depende o deriva del valor de un activo subyacente, tasa de referencia o índice que le sirve de base[36].

 

Por razones que, entendemos, hacen a la coherencia de la escasa “normativa” imperante sobre el particular en nuestro país, y a fin de continuar en línea con las mismas, por lo acertado de su contenido, habremos de tomar las definiciones que, al respecto, da el Informe N° 17 del Area: Contabilidad, CECYT[37], por resultar las únicas existentes con rango de dictamen[38] y que habrán de transcribirse seguidamente:

Contrato a término.

Son contratos donde las partes se comprometen a realizar una transacción en una fecha futura con un precio determinado al inicio de la operación con las siguientes características:

• no son estandarizados;
• son negociados directamente por las dos partes quienes definen los términos de la operación en un marco de flexibilidad y conveniencia mutua;
• no hay posibilidad de abandonar la posición antes del vencimiento sin el consentimiento de la otra parte;
• no existe un mercado secundario por cuanto las transacciones no tienen cotización en un mercado formal;
• las partes asumen todas las responsabilidades de la transacción por lo que existe riesgo de incumplimiento de la contraparte;
• las partes determinan, inicialmente en el contrato las garantías de las transacciones.

 

Los contratos a término se utilizan como instrumentos financieros siendo sus subyacentes más comunes índices de tasas de interés[39] y de divisas.

 

Contrato de futuros.

 

Son contratos similares a los contratos a término, pero con las siguientes características que los diferencian:

 

• son estandarizados;
• se negocian en el ámbito de mercados institucionalizados;
• los datos de las transacciones concertadas son registrados diariamente y difundidos públicamente;
• una vez registradas las transacciones, las partes pierden identidad, y el mercado asume la posición de la contraparte;
• todos, en la misma serie, tienen un mismo monto o unidad de negociación, fecha de vencimiento, márgenes de garantía (inicial y por diferencias), porcentaje o monto de fluctuación máxima diaria admitida;
• diariamente, al finalizar las ruedas de negociación, cada contrato tiene un precio de ajuste o precio de cierre que deriva de los precios registrados al finalizar la rueda de ese día y que se utiliza para determinar los márgenes de variación;
• antes del vencimiento las partes pueden cancelar las posiciones tomadas realizando la operación inversa;
• al garantizar las operaciones el mercado, no hay riesgo por incumplimiento de la contraparte, sólo el riesgo -más remoto- de incumplimiento del mercado;
• al vencimiento de la transacción, dependiendo del diseño del contrato de futuro, puede cancelarse por la entrega del activo subyacente o por la entrega en dinero de la diferencia entre el último precio de ajuste y el índice desarrollado por el mercado o por terceros.

Los contratos de futuros pueden tener como subyacentes productos básicos o productos financieros tales como futuros sobre índices de tasas de interés y sobre divisas.

Contrato de opción.

Son contratos por el cual una parte (el tomador o titular) mediante el pago de una suma de dinero (prima), adquiere el derecho (pero no contrae la obligación) de exigir a la otra parte (el lanzador) la compra (opción de compra o “call”) o la venta (opción de venta o “put”) de ciertos subyacentes (activos determinados, contratos de futuros o índices) a un precio fijo predeterminado (precio de ejercicio), durante un período preestablecido (opciones de tipo americano), o en cierta/s fecha/s (opciones de tipo europeo).

Las opciones pueden o no tener cotización en un mercado institucionalizado.

Los contratos de opción pueden tener como subyacentes bienes fungibles con cotización, índices representativos de aquéllos, u otros instrumentos derivados como ser contratos de futuros o “swaps”.

Contrato de canje y/o permuta financiera (“SWAPS”).

 

Constituyen transacciones financieras en la que las dos partes contractuales acuerdan canjear periódicamente flujos monetarios en el tiempo con la particularidad que un flujo es fijo y el otro flujo, en la dirección opuesta, es variable. Se intercambia únicamente el neto del flujo fijo con el flujo variable.

En virtud de ser el instrumento cuya utilización se ha preferido mundialmente, representando algo más del 80% del total de las transacciones sobre derivados, haremos una transcripción mayor de las particularidades del mismo, cuanto de algunas de sus variables más utilizadas.

Su objetivo consiste en canjear, por ejemplo, un activo o un pasivo con una tasa fija a una tasa flotante y viceversa, o de una divisa a otra, o de ambas variantes a la vez, o con productos básicos de pasar de comprar a vender periódicamente de precio fijo de mercado a precio flotante, o viceversa, o combinando las dos variantes anteriores.

Se utiliza en situaciones en las que tanto la clase de financiación buscada por un determinado prestatario, como las condiciones del mercado que le son accesibles, son inadecuadas para sus propósitos.

El swap permite a dos o más partes intercambiar el beneficio de las respectivas ventajas que cada una de ellas puede obtener en los diferentes mercados. Para ello deberá cumplirse una doble regla básica: las partes deben tener interés directo o indirecto en intercambiar la estructura de sus deudas, y al mismo tiempo, cada parte obtiene, gracias al swap, un costo más bajo de su obligación.

Swap de tasa de interés[40].

Es un contrato entre dos partes que desean cambiar la naturaleza de la tasa de interés a pagar o percibir de pagos o de cobros de obligaciones a diferentes bases (tasa fija o flotante), sin existir transferencia del principal y operando en la misma moneda. Cada parte paga los intereses de la deuda de la otra, excluyendo del acuerdo la amortización del principal que no cambia de mano.

Swaption.

 

Es una opción sobre un swap en la que una de las partes recibirá una prima por estar de acuerdo en realizar un swap a pedido del comprador del swaption.

Permite a las empresas protegerse contra los movimientos adversos en las tasas de interés al mismo tiempo que se benefician cuando éstos se mueven favorablemente al darles la posibilidad de realizar un swap durante un período determinado, en una fecha prefijada. Permiten también extender un swap.

Swap de divisas.

 

Es un contrato entre dos partes que desean canjear un monto, en diferentes monedas, por un período de tiempo acordado. Al vencimiento los montos son intercambiados al tipo original de contado. Durante el período del acuerdo, las partes pagan los intereses recíprocos.

FRA (Forward Rate Agreement-Acuerdo de tasa a término).

Es un contrato en el que dos partes acuerdan la tasa de interés que se va a pagar sobre un depósito teórico con fecha valor en el futuro, con un vencimiento específico, en una determinada fecha futura, lo cual permite eliminar el riesgo de fluctuaciones en la tasa de interés durante dicho período.

El contrato permite al adquirente fijar los costos financieros para un período futuro predeterminado. En el momento de la fecha valor, el vendedor pagará al adquirente el valor presente de cualquier aumento de la tasa de interés que supere la tasa acordada a la fecha de vencimiento, siendo el comprador el que pagará al vendedor si dicha tasa cayese por debajo de la tasa tomada como referencia.

Esta cantidad que se liquida se descuenta para reflejar dicho pago al comienzo del período del depósito teórico y no en su vencimiento.

El período de duración del contrato FRA se denomina, por ejemplo, como “seis-nueve” meses, es decir, la tasa de interés a tres meses (nueve-menos) a contar pasados seis meses.

Las cantidades en concepto de capital (nocional) también se acuerdan en el contrato, aunque no existe intercambio alguno de estas cantidades. El contrato se liquida al contado.

En este tipo de contrato el “comprador” de un FRA es la parte contratante que desea protegerse de un posible alza de la tasa de interés, es decir, la parte que desearía hoy, como alternativa a un FRA, establecer la misma tasa de interés sobre un depósito que fuese a obtener en una fecha futura.

El “vendedor” es aquella parte que desea protegerse de un descenso de la tasa de interés, siendo la venta del FRA análoga a la realización de un préstamo a desembolsar en el futuro.

El día de la liquidación, que coincide con la fecha valor del contrato (en el ejemplo, a los seis meses de la firma), se calcula la diferencia entre la tasa de interés acordada con el FRA y la tasa de interés de referencia especificada en el contrato (v.g. LIBOR). Esta diferencia se multiplica por la cantidad establecida como capital (nocional), y por el período de duración del depósito, para hallar la cantidad debida y se descuenta.

Strip de FRA.

 

Consiste en una serie de contratos de FRAs con diferentes plazos (un “tres-seis”, más un “seis-nueve”, más un “nueve-doce”, por ejemplo). Tienen por objeto cubrirse de los movimientos de las tasas de interés durante un período continuo.

CAP (“Techo”).

Es un instrumento de gestión del riesgo de la tasa de interés a medio y largo plazo, que permite protegerse durante una serie de períodos contra un alza de las tasas de interés flotantes. Al tratarse de una opción, el comprador de un CAP quiere garantizar una tasa de interés máxima en el caso de un préstamo o deuda. La contraparte del CAP suele ser una entidad bancaria que, al venderlo, recibe una prima por garantizar que la carga financiera debida a los intereses no traspasará el límite máximo indicado en el contrato.

Es pues, un acuerdo realizado entre el comprador y el vendedor con respecto al valor máximo de una tasa de interés flotante basado en un índice determinado que suele ser LIBOR o de productos básicos.

El CAP es un conjunto de opciones de compra europeas sobre el índice por las que el comprador paga al vendedor una prima, y si las tasas se mueven hacia arriba, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre el valor actual del índice elegido y la tasa límite especificada en el contrato (que hace de precio de ejercicio) en la fecha de comparación especificada, multiplicado por el valor nocional del CAP.

FLOOR (“Piso”).

 

Es lo opuesto a un contrato CAP. El contrato FLOOR es un instrumento de gestión del riesgo de tasa de interés a mediano y largo plazo que permite al inversor protegerse durante una serie de períodos contra la baja de las tasas de interés flotantes.

Al tratarse de una opción, el inversor será el comprador del FLOOR, lo que garantizará la tasa de interés mínima en caso de una inversión. La contraparte del FLOOR suele ser una entidad bancaria que, al venderlo, recibe una prima por garantizar que la carga financiera debida a los intereses no traspasará un límite mínimo indicado en el contrato.

O sea, una tasa de interés FLOOR es un acuerdo entre el comprador y el vendedor por el que el primero, después de pagar una prima, recibirá un pago cuando la tasa FLOOR caiga por debajo del índice elegido (v.g. LIBOR).

El FLOOR equivale a la compra de una serie de opciones de venta europeas sobre el índice elegido por las que el comprador paga al vendedor una prima; si los tipos se mueven hacia abajo, recibirá una cantidad de dinero igual a la diferencia entre la tasa límite especificada en el contrato y el valor actual del índice elegido (precio de ejercicio) en la fecha de comparación.

COLLAR (“Cuello”).

 

Con objeto de reducir el costo de la prima por la adquisición de una opción CAP o FLOOR, es posible vender un FLOOR o CAP para formar lo que se denomina un COLLAR, de tal manera que la prima pagada por la compra de uno de ellos sea reducida por la venta del otro.

En un COLLAR un ente acepta limitar el beneficio que tendría con una baja de las tasas de interés en el caso de un préstamo, o de un alza si se tratase de una inversión.

Un COLLAR es, por lo tanto, un acuerdo por el cual el comprador posee la cobertura contra ascensos de las tasas de interés y la obligación de pagar al vendedor del COLLAR si la tasa indexada desciende por debajo de la tasa FLOOR.

Tanto el CAP como el FLOOR tendrán el mismo capital teórico, la misma duración y la misma tasa de referencia a corto plazo, sólo que los precios de ejercicio serán distintos. Como el CAP fija la tasa de interés máxima y el FLOOR la tasa mínima, se produce un pasillo en el interior del cual evolucionará la tasa efectiva del préstamo o inversión.

5 – Actualidad del tema. Vigencia y derecho extranjero.

 

Tal vez resulte ilustrativo mencionar que el 14 de octubre ppdo. la Real Academia Sueca de Ciencias otorgó el Premio Nobel de Economía 1997 a los Profesores Robert C. MERTON de la Universidad de Harvard y, Myron S. SCHOLES de la Universidad de Stanford por su contribución a la valuación de instrumentos financieros derivados, básicamente “opciones” y “futuros”. Tal galardón les fue asignado por el mérito de haber establecido que “… el valor de la opción es una función del precio actual de la acción, de la tasa de interés, del tiempo hasta su vencimiento y de la volatibilidad de la acción asociada, pero no es una función del retorno esperado de la acción (todo lo cual) originó un amplio espectro de aplicaciones en las finanzas corporativas, como en la valuación de los bonos convertibles en acciones y en decisiones de inversión que esconden oportunidades estratégicas de negocios”[41].

Puede parecer obvio pero, no siempre actualidad y vigencia se superponen en el tiempo.

 

La primera es manifiesta, por el hecho plausible del aludido premio que tiene en miras desde siempre, logros del presente.

 

La segunda está condicionada a innumerables factores, entre ellos, la posibilidad de que se produzca el “netting” en caso de incumplimiento de la otra parte, erigiéndose como obstáculo insalvable, que ha debido ser adecuado por diferentes normativas extranjeras y reflejado en el derecho positivo.

 

Así, con anterioridad a 1995 se observan una serie de modificaciones en la legislación comparada tendientes a reflejar la facultad de “neteo” ante el incumplimiento de la contraparte. Tal es la prioridad dispensada para la validez legal de este instituto en los mercados, que al menos doce jurisdicciones han tomado -en ese tiempo- provisiones especiales, pese a su punto de vista diverso, en cuanto al “netting” en caso de insolvencia. Así,:

 

Austria:

s22 of the Bankruptcy Act (Mandatory rescission of certain market contracts).

 

Belgium:

Article 157 of Law of April 19, 1993 (netting between credit institutions).

 

Britain:

Part VII of the Companies Act 1989 (applying mainly yo certain recognised organisations and largely declaratory of existing netting law).

 

Canada:

s 65.1 (7) to (9) of the Bankruptcy Act, inserted in 1992, applying to certain financial contracts.

 

Cayman Islands:

Amended of December 1993 to Companies Law.

 

 

France:

Articles 1 and 2 of Law Nbr. 93-1444 of December 31, 1993, amending Law of March 28, 1885, on futures transactions.

 

Germany:

Section 18 of the Bankruptcy Act 1879 (mandatory rescission of certain market contracts). Article 15 (1) of the Second Financial Markets Promotion Act 1994 applying to financial forwards transactions.

 

Italy:

Article 76 of the Bankruptcy Act of 1942 (mandatory rescission of certain market contracts).

 

Japan:

Article 61 of the Bankruptcy Law (applying to exchange quoted merchandise),

 

Netherlands:

Section 38 of the Bankruptcy Act (mandatory rescission of certain market contracts).

 

Sweden:

Section 1 of Chapter V of the Financial Investments Trading Act, in force 1995.

 

United States:

Sections 555 and 556 of the Bankruptcy Code of 1978 (applying to certain market contracts); s 212 of the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act of 1989 (applying to certain contracts of Federal Insured Banks and Saving Institutions); 1990 amendments to the Bankruptcy Code (applying to swaps); FDIC Improvement Act of 1991.

 

Un detallado análisis de cuanto antecede puede verse en Netting General Principles and Special Netting Statutes, hay publicación disponible, cuya fuente tomamos[42] amén de la pormenorizada actualización de ALEGRIA[43].

Como no puede ser de otra manera los requerimientos de enmienda se han ampliado a todos los países cuyos operadores pretenden la utilización de instrumentos financieros derivados. Solamente así “El Contrato Marco del ISDA” -International Swaps and Derivatives Association- puede cobrar la necesaria vigencia que lo torne operativo ante el incumplimiento de la contraparte para ejecutar las garantías dadas, sin caer en el régimen concursal que, desalienta la contratación con instituciones de lugares que no adecuen sus legislaciones internas.

 

Ello trae aparejado que se requiera con carácter previo y excluyente, a la operación, la obtención de opiniones favorables sobre la existencia del “neteo” que establezcan la factibilidad del mismo para la cancelación de las obligaciones contractuales (close-out netting) en caso de insolvencia, donde se deje constancia que es pasible de ser ejecutable bajo las leyes de la jurisdicción correspondiente a cada contraparte. Si ésta, (en caso de ser Banco) tuviera varias sucursales (multibranch party) y se hubiese realizado un Acuerdo Marco para ellas (Multibranch Master Agreement) la entidad deberá disponer de una opinión legal para neteo aplicable a cada jurisdicción en donde estén establecidas las mismas y, donde se halle registrado el Acuerdo Marco.

 

Estos requerimientos son aplicables a cualquier institución que por disposiciones de su país de origen deba cumplir con los requerimientos de capital establecidos en el Acuerdo de Capital de Basilea[44], naturalmente replanteados a la luz de la reciente adecuación de los mismos[45], sin perjuicio de otras –por cierto también actuales- recomendaciones emanadas del Banco de Pagos Internacionales respecto la regulación de que deberán ser objeto las “remesas” de dinero para la “… efectiva materialización de los pagos comprometidos …”[46]

 

Actualmente ISDA dispone de treinta y un opiniones sobre “neteo”, “…veintiocho[47] de las cuales concluyen que el neteo entre varias sucursales[48] sería ejecutable bajo un Acuerdo Marco de ISDA (de 1987 ó 1992) que esté bajo las leyes de Nueva York o Inglaterra para la cancelación de obligaciones bilaterales (bilateral close-out netting). Existiendo opiniones de neteo de siete jurisdicciones adicionales[49]. Las excepciones son Italia, España y Portugal.

 

Esta última ha adoptado una reciente legislación sobre “neteo” mediante el Decreto-ley 70/97 que fuera dictado el 17 de marzo de 1997, publicándose el 3 de abril del mismo año y se pronuncia en el sentido de asegurar la ejecutabilidad de las provisiones de “neteo”.

 

En cuanto a Italia existe una “… opinión legal preparada para ISDA según la cual las provisiones de neteo para cancelación contenidas en un Acuerdo Marco, como el Acuerdo Macro de ISDA serían ejecutables bajo la ley italiana en caso de insolvencia de una contraparte italiana…”. Sin embargo y, en particular, aún parece poco claro cuando “…las transacciones de derivados negociados privadamente caen bajo las provisiones de cancelación de la Ley de Quiebras de Italia y cuando las provisiones de valuación sostenidas en el Código de Quiebras de Italia conducirían a una determinación diferente de un monto de cancelación respecto de la contemplada en los Acuerdos Marco…”. Existe por lo tanto suficiente incertidumbre.

En relación a España, las pretensiones del ISDA no serían por el momento ejecutables bajo el imperio de las leyes aplicables. Ahora bien, teniendo en cuenta la directiva sobre el neteo de la Unidad Europea (nos referimos a la Directiva 96/10/CE, del 21 de marzo de 1996, que modifica la Directiva 289/647/CEE en lo que se refiere al reconocimiento por las autoridades competentes de la compensación contractual) de capital importancia en materia de cuantificación de riesgos de contrapartida en operaciones financieras de swap y derivadas[50] y ante la “… desventaja comparativa que ello representa para los bancos de España en una economía globalizada, se impone inexcusablemente la ejecutabilidad de las provisiones de neteo bilaterales y entre varias sucursales en caso de insolvencia de una contraparte española. Atendiendo a dichos fundamentos, en marzo de 1997, se introdujo una modificación sobre “neteo” (Modificación # 38) en el Parlamento Español.

 

Se evidencian futuras acciones tendientes a incrementar la certeza legal sobre el particular en análisis que estarían siendo llevadas a cabo en varios países, entre ellos:

Australia:

Está considerando la adopción de una ley sobre cancelación y neteo que asegure la operatividad de las provisiones en caso de insolvencia de una contraparte australiana. Esta ley además aclararía la situación del neteo entre bancos y empresas de seguros, aplicándose a innumerables transacciones del mercado financiero.

Canadá:

Con posterioridad a la adopción de la Ley de Compensación y Liquidación en 1996, “…Canadá muy pronto adoptará modificaciones a la Ley de Quiebras y a la Ley de Acuerdo de Deudores…” tendientes a reflejar, antes de fin de año, la normativa homogénea propuesta por ISDA para su Acuerdo Marco.

 

Nueva Zelandia:

“…El Banco de la Reserva dictó en agosto de 1996 un informe en el cual exponía una propuesta de cambios al régimen de la insolvencia…” tendiente a despejar la cuestión de la ejecutabilidad de los acuerdos de “neteo” cuando una empresa o sucursal local de entidad extranjera entra en liquidación.

Suiza:

Dispone de un nuevo régimen cuya vigencia opera desde el 1 de enero de 1997 despejando dudas en torno a la ejecutabilidad del neteo bilateral y multilateral bajo las leyes de su país, aplicable a una frondosa lista de transacciones de derivados. ISDA ha recibido “…una carta de junio de 1997 por la cual la Comisión de Bancos de Suiza ha confirmado al Banco Central de Suiza que los acuerdos de neteo…bajo Acuerdos Marco de ISDA son ejecutables bajo la ley suiza. Idéntico pronunciamiento se ha recibido de los representantes de la Asociación de Entidades Fiduciarias de Suiza.

Estados Unidos de América:

Está evaluando una legislación adicional sobre quiebras que “… Mejorará la certidumbre legal existente debido a modificaciones realizadas al Código de Quiebras en 1990, a la Ley de Seguro de Depósitos Federal de 1989 y a la adopción de la Ley Federal de Seguro de Depósitos de Empresas de 1991.

 

Austria:

Puso en vigencia con fecha 1 de enero de 1997 una nueva legislación relativa al neteo de entidades financieras aplicables a gran variedad de transacciones con derivados, y a operaciones de recompra y de préstamos de títulos valores. Se pronuncia expresamente, la nueva ley, en el sentido que “…serían ejecutables en un procedimiento de quiebra contra una contraparte austríaca las previsiones de neteo para rescisión y cancelación de obligaciones. Además, en una modificación más reciente a las leyes de insolvencia y bancos de Austria que entró en vigencia el 1 de octubre de 1997 se dejará sin vigencia la tan cuestionada “regla de la hora cero” (zero hour rule) por la cual se asegura que una declaración de quiebra no tenga efectos retroactivos en transacciones realizadas entre la contraparte insolvente austríaca con anterioridad a esa declaración…”

Finlandia:

“…La nueva legislación relativa al neteo entró en vigencia el 1 de julio de 1997. Las nuevas provisiones reconocen expresamente el neteo en situaciones de quiebra y reorganizaciones de bancos y empresas.

Noruega:

Una nueva legislación que contempla el “neteo” de reclamos financieros tiene inminente entrada en vigencia, con aplicación a una vasta gama de transacciones con derivados que proveen dicha facultad para cancelar obligaciones ante la eventual insolvencia de una contraparte noruega donde, podrán ser ejecutables.

México:

ISDA juntamente con EMTA (Emerging Markets Traders Association) están tratando de adecuar la legislación interna de este país a una “Norma Modelo de Neteo” para mercados emergentes que, “… en caso de ser adoptada por una jurisdicción particular aseguraría la ejecución de los dos tipos de neteos en análisis , tanto el bilateral como el de sucursales. En tal sentido, se estudia y respalda una iniciativa local tendiente a reformar la Ley de Quiebras con marcado hincapié en el tema del netting. “…A fin de discutir los cambios necesarios, en particular aquellos que merece la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos del 20 de abril de 1943, ISDA se reunió con oficiales del Gobierno, conjuntamente con miembros del BID, de EMTA y de Asociaciones Bancarias locales y extranjeras en octubre del corriente año donde expuso sus puntos de vista en una conferencia sobre Derivados y Manejo del Riesgo en México.

Polonia, Brasil, República Checa y Rusia en Europa Central/Oriental, están siendo objeto de un tratamiento particular, en tanto mercados emergentes, similar al que hubo de dispensarse a México para orientar su legislación interna conforme el Contrato Marco. Similar es la categorización que se propugna respecto de la Argentina y que por razones metodológicas, será tratada en el punto siguiente.

 

Holanda, Suecia, Bélgica, Islas Cayman, Reino Unido, Francia, Hong-Kong, Indonesia, Japón, Singapur, Bermuda, Dinamarca, Irlanda, Antillas Holandesas, Filipinas, Escocia, Sud Africa, Sur Corea y Taiwán, Alemania, Malasia y Tailandia contemplan algún tipo de revisión o ajuste a su legislación sobre insolvencia orientada en esta materia.

6 – Los derivados y el derecho interno. Reforma proyectada.

 

Amen de cuanto venimos insistiendo -en reiteradas oportunidades-[51] respecto la factibilidad relativa a la implementación –desde el punto de vista legal- de los derivados en el ámbito de la República Argentina, ésta se encontraría –para alguna doctrina, con la cual no comulgamos- vedada en razón de una interpretación –a nuestro juicio obsoleta, abstracta y fuera de contexto- del art. 25 de la Ley 17.811[52], cuya ratio iuris encontraba fundamento –entonces- en la prohibición de los “juegos de Bolsa” que tan acertadamente describen en sus obras, tanto MARTEL como WEBER.

 

Por ese motivo alentamos expresamente la derogación del mencionado artículo[53] -carente, en la actualidad, de fundamentación práctica en materia de tutela- toda vez que aparece como un escollo para el desarrollo del mercado de derivados, sin que medie atendible sustento jurídico       -dentro del plexo normativo integral de las operaciones bursátiles de la actualidad- que justifique su vigencia, por lo demás razonablemente “guarnecidas” al amparo de toda una normativa de complejo entramado en esta materia.

 

Lo concreto es que las partes no pueden sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones invocando que tuvieron la intención de liquidarlas mediante el pago de diferencia entre los precios que se registran entre el tiempo de concertación y el de ejecución. Si lo vemos bien, este artículo no es un inconveniente porque se refiere a una operación firme y no puede alegarse que se tenía la intención de sobreliquidarla por diferencias, es decir, la operación ya había nacido. Por ello, una operación que opera sobre el flujo de mercados o diferencias, no está queriendo no cumplir la obligación como dice el art. 25. De todas maneras, se ha generado algún tipo de duda en torno a ello, la doctrina no es unánime, el interés protegido, lo sigue estando, por lo cual sostenemos la conveniencias de su derogación, en el próximo proyecto relativo al netting.

 

Otro de los artículos de la ley 17.811 que se relaciona con los derivados en situación de insolvencia, es el art. 53 que dice: “Cuando un Mercado de Valores garantice el cumplimiento de las operaciones, debe liquidar las que tuviere pendiente el agente de bolsa declarado en quiebra. Si de la liquidación resultase un saldo a favor del fallido, lo depositará en el juicio de quiebra”.

 

Es decir, que aquí tenemos un sistema de liquidación por quiebra, y de establecimiento de un saldo general de las operaciones del agente, pero, esto se da -repetimos- en un Mercado, y en una Bolsa y cuando el primero adhiere garantías. Ninguno de estos aspectos se contempla en la operatoria diaria de los instrumentos derivados que son fuera de mercado –precisamente por ello, destacamos su calificación de Over The Counter- y en nuestra legislación adolecen de garantías.

 

En cuanto a la legislación concursal propiamente dicha, surge el inconveniente, similar al Capítulo XI de la legislación americana, de la potestad que da al concursado el art. 20 de la Ley 24.522, de elegir qué contratos continúa y cuáles no para lo cual, debe ser autorizado por el juez del concurso.

 

Esta facultad de la parte insolvente de resolver la continuidad, o no, o bien optar por elegir entre un contrato u otro, interpretado en conjunción con el art. 130 de la aludida normativa -que restringe el ámbito de aplicación de la compensación, cuando se ha operado antes de la declaración de la quiebra- supone que, decretada ésta, ya no se podrían compensar saldos favorables de algunas operaciones con saldos desfavorables de otras. Con la consecuente engorrosidad de estar reclamando acreencias por un lado -como créditos verificados en el concurso- y abonando separadamente los créditos que tuviera el fallido contra la parte no concursada; lo cual representa un verdadero inconveniente para el funcionamiento de estos instrumentos.

 

Otro aspecto a tener en cuenta, es el art. 153 en materia de concursos, referido a los Contratos a Término, que de alguna manera importa la imposibilidad de la liquidación automática de las operaciones el que, interpretado conjuntamente con el art. 130 -que habla de “no compensar”- impedía que ambos fenómenos se produjeran: la liquidación automática y la compensación entre operaciones.

Sin embargo, tenemos algo que ya existe en la legislación argentina y creemos que es un avance importantísimo. Nos referimos a la Ley de Presupuesto 24.754 que modificó la Ley Permanente de Presupuesto, facultando en su art. 8° al Estado -cuando éste es parte, y ante la insolvencia de la contraparte- a que no se afecten las liquidaciones de las operaciones oportunamente pactadas con el primero, ni la compensación entre las distintas operaciones ni, la validez de las garantías o refuerzos de garantías que se hubieran dado -aún en período de sospecha- siempre y cuando estuvieran pactados originariamente y respondan a órdenes naturales seguidas de las operaciones en el mercado.

 

Es decir que -en alguna medida- el Estado se está adaptando a los “beneficios” que el mercado mundial le está imponiendo a una economía globalizada.

 

Lo que hoy se pretende es, ver de qué manera se puede asegurar que no existan normas que impidan -sobre todo en instancia falencial- que las operaciones “se liquiden” si están pactadas, y se lo haga al momento del concurso o quiebra y se compensen –entre sí- las de sentido diferente, protegiéndose finalmente, la constitución de las garantías y -eventualmente- los refuerzos de éstas, que hayan de darse en función de las variaciones de los parámetros subyacentes, tomados como base durante la vida del contrato.

Esto en alguna medida estuvo reflejado en el proyecto de reforma para adecuar la legislación argentina en torno a los requerimientos internacionales, pues estamos en un mercado necesariamente integrado donde la “desarmonía” de algunos de sus miembros lo margina, constituyéndolo en exportador de oportunidades financieras, como ya apuntáramos. Esto es, precisamente, cuanto está sucediendo aquí en esta materia. Por ello, exhortamos el inmediato reencauzamiento del asunto.

 

Ha sido visionaria la propuesta de reforma que, entendemos refleja –mayoritariamente- estas inquietudes en sentido favorable a la operatividad de los instrumentos financieros derivados, con la salvedad que el mismo derogaba el art. 25 de la Ley 17.811 por entenderlo innecesario, interpretación que no encontró eco en la Comisión Nacional de Valores quien sosteniendo que no era obstáculo para el desarrollo de derivados y pases, no lo propuso en su elevación.

 

El proyecto tuvo, no sólo el consenso de ISDA y EMTA, sino el de la propia Comisión Nacional de Valores -que ya lo elevara al, entonces, Ministerio de Economía para su sanción- unido al apoyo de importantes instituciones como la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las Asociaciones de Bancos ADEBA y ABRA, entre otros destacados protagonistas que compartían con nosotros la necesidad de su materialización legislativa.

 

Básica y concretamente, el proyecto consiste en establecer algunos principios básicos en torno al tema que nos convoca.

 

Una modificación al art. 20 de la Ley de Concursos. ¿Qué pasa con los contratos de derivados?: Si los contratos de derivados y de pase están bajo un contrato en el cual se pueden resolver y liquidarse -en vías del concurso- ese contrato es respetado y, consecuentemente se produce, a pedido de la otra parte, la liquidación -mediante diferencias: “neteo de posiciones” y/o “netting”- al día del concurso.

 

Por otro lado, si hay varias operaciones pendientes al mismo tiempo, todas ellas se liquidan, salvo que las partes hubieran convenido mantener una o varias. Caso contrario, se liquidan todas las operaciones, reiteramos, no solamente una o varias operaciones, sino -en principio- todas ellas. Se exime de este escenario, el supuesto en que hubiera acuerdo de partes para continuar –recíprocamente- alguna operación, circunstancia que, huelga destacar, requeriría autorización judicial.

 

El tercer principio, es el principio que “el saldo, es el saldo neto” (netting”). Vale decir que, se compensan –liquidadas al mismo momento- las operaciones de signo inverso      habidas entre una y la otra parte y respecto a la cuantía y entidad de sus valores -entre las mismas partes- y para las mismas operaciones.

 

Otro aspecto, no menos importante, viene relacionado con la determinación, identificación y/o alcances en torno a la categorización distintiva acerca de que habrá de entenderse por instrumentos financiero derivados, con sus consecuentes implicancias. Por cierto, delimitar “taxativamente” uno a uno, implicaría –entre otras cuestiones- cristalizar sus potestades y restringir la creatividad financiera, cuya recurrente inspiración –como hemos visto- viene dada, fundamentalmente, en razón de los desafíos que presenta la gestión empresaria de la actualidad. Por el contrario, conscientes que no resulta tarea sencilla obtener una definición genérica que pueda comprenderlos a todos ellos, los contratos o instrumentos que van a ser objeto de este tratamiento     -particularmente, dentro de la normativa falencial Argentina- deberán ser -oportunamente, definidos como tales y de manera genérica- por la Comisión Nacional de Valores, y en esa inteligencia debería expedirse el proyecto que trate la materia.

 

Debería el proyecto prever, asimismo, alguna modificación al artículo de la Ley de Quiebras que atienda similar contenido respecto al que se proyecte en torno al concurso preventivo teniendo    –básicamente en cuenta- los aspectos que han quedado señalados antes de ahora. Es decir, la posibilidad de las partes -bajo un contrato que permite su rescisión por el concurso o por una quiebra- de rescindir el contrato. La rescisión “integral” de los contratos -bajo el mismo contrato -o bajo otros contratos, de derivados y/o pases- y la posibilidad de mantener eventualmente alguna operación y, finalmente, la compensación (cuyo monto surja de la liquidación mediante diferencias: “neteo” y/o netting) de las sumas reciprocas debidas entre las partes –tanto cuanto de crédito y débito- y ´en lo atinente a la plenitud de los contratos celebrados.

 

Amén de lo expuesto: (i) recientes disposiciones de incuestionable trascendencia jurídica allanan el camino para la instauración del Mercado Argentino de Derivados y Pases (Decreto 677/2001 Régimen de Transparencia de la Oferta Publica [54]; Reglamento de la Comisión Nacional de Valores –T.O. 2001- en particular Libro 8 “Futuros y Opciones”, entre otros); (ii) los medios periodísticos dan cuenta de la magnitud del fenómeno (“Los derivados son una opción para evitar riesgos diversos. Los fundamentos para considerarlos <complejos> no tienen un fuerte sustento”[55]); (iii) las empresas, y las cámaras que las nuclean, advierten la necesidad de su difusión (“Cubrirse o no cubrirse. Esa es la cuestión”[56]) y nosotros, desde nuestro humilde escaño, intentamos -como siempre lo hemos hecho- dejar planteadas las cuestiones que para los estudiosos del derecho no pueden quedar al margen de su ciencia, en razón de la interrelación que impone el condicionando  nuevo mundo de los negocios: aquello que los americanos llaman law & Finance.

 

Ponerse a tono con los requisitos impuestos por la transnacionalización de los mercados, permite ser protagonistas de negocios -de los que antes resultaban excluidos- a nuestros bancos, empresas y compañías financieras, en tanto se enervaba como obstáculo insalvable la difícil tarea de la realización de la garantía constituida, ante el concurso o quiebra de la contraparte, circunstancia que sería soslayada en el espíritu del proyecto, como se ha insinuado.

 

Complementariamente, y en armonía con la reforma que se proyecta, debería preverse una modificación al artículo 49 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina y al artículo 48 de la Ley de Entidades Financieras (sic. Art. 25 Ley 17.811).

 

Por todo lo expuesto –cuanto podrán concluir Uds. de los documentos que siguen- y a mayor abundamiento, la Exposición de Motivos ilustrará -sobrada y pormenorizadamente- acerca de los pormenores exhibidos, con categórica y excluyente autoridad a nuestro respecto.

 

Sin perjuicio de lo cual, las demoras incurridas en los tiempos legislativos, que distan de ser compatibles con las necesidades de los operadores económicos de ver reflejadas sus operaciones bajo un paraguas jurídico, ha impulsado a estos a la elaboración de un Acuerdo Marco, que acompaña en alguna medida sus requerimientos. Razón por la cual, su texto será objeto de anexión al presente trabajo. Sobre el particular –y sin perjuicio de ello- destacamos que, en todo los supuestos contemplados alcanzados ulteriormente como configurativos del objeto de la reforma proyectada, la sujeción sus beneficios, debe estar condicionada -excluyentemente- a la preexistencia de la vinculación contractual entre las partes y en el marco de acuerdos similares al utilizado por ISDA (International Swaps and Derivatives Asociation) y que resulten expresamente permitidos por los derechos internos de cada una de las partes signatarias, garantizando así determinados resultados, en relación con los mecanismos de compensación de riesgos de contrapartida (Netting  y  Close Out Netting) para una o más partes intervinientes en el respectivo contrato (Party, Multibranch Party, y Multibranch Master Agreement) respectivamente.

 

Finalmente, en último término y, no por ello de menos trascendencia, resultaría prever la inaplicabilidad de otros principios de la Ley de Concursos y Quiebras -en lo atinente a la validez, y oponibilidad, de las garantías, aún cuando estuviesen en período de sospecha- respecto de las operaciones de derivados y pases. De lo cual se sigue que -interpretándose en conjunto, como corresponde hacerlo, la normativa falencial imperante- las garantías –y/o reembolsos de éstas, en caso de ser necesarias- deben liquidarse de acuerdo con el contrato original siendo, dichas garantías -o refuerzo de las mismas- válidos y operativos respecto de la quiebra, pudiendo ejecutarse, consecuente y felizmente, los saldos de las operaciones liquidadas -como ya se ha mencionado- respecto de esas garantías.

 

En línea con ello, se deberán excluir este tipo de operaciones, de las normas ordinarias relativas a la revocación de la quiebra y de resolución de los contratos, facultándose –asimismo- a  la CNV en lo atinente a la regulación y/o identificación de cuáles serán los instrumentos financieros sujetos a dicha normativa.

 

El impostergable proyecto de reformas a la Ley de Concursos y Quiebras 24.522, que vele por la materialización de cuanto nos ocupa, debería contener –mínimamente y en alguna medida- los institutos objeto de cuanto hemos expuesto en este ensayo y en tal sentido. Máxime, en la inteligencia que sus postulados se orientan con el PRIVATELY NEGOTIATED DERIVATIVE TRANSACTIONS: MEMORANDUM FOR ARGENTINIAN REGULATORS AND MARKET PARTICIPANTS (ISDA) de fecha Noviembre 17 de 1997, particularmente en lo referido a Documentation and Netting Legislation, donde se contemplan variados aspectos de la legislación falencial Argentina.

 

En ese mismo orden de ideas, el hecho de disponer de un Proposed Amendments to the Bankruptcy Code de fecha Septiembre 24 de 1997 dirigido a la CNV por EMTA -que fuera circularizado entre los asistentes al Meeting aludido en nota 12-, sugiere algunas pautas[57] ajustadas a cuanto ha quedado expuesto que, deberían direccionar el proyecto que se concrete.

 

Tal parece ser –también- cuanto surge del voucher EMTA IN ARGENTINA y, en relación, a the Emerging Market Netting: “EMTA, in collaboration with ISDA, ISMA and PSA, will be looking at bankruptcy netting reform in several jurisdictions, including Argentina, where proposed legislation has been drafted- The enforceability of netting provisions in bankruptcy is essential to liquidy in cross-border repo and derivatives markets.

 

Siguiendo ahora la traducción oportunamente facilitada por la Subgerencia de Mercados de Futuros y Opciones de la CNV, en cuanto se refiere al Memorándum del 12 de septiembre de 1997 y, en particular, en relación a la Argentina podemos concluir que “…ISDA en conjunto con EMTA está trabajando con la Comisión Nacional de Valores (CNV) en el desarrollo de un mercado de derivados local. Los aspectos a considerar por la CNV incluyen normas sobre el neteo y márgenes, la compatibilidad de la legislación argentina con los Acuerdos Marcos de ISDA, la definición del tratamiento impositivo de derivados, la implementación de normas contables para derivados y la creación de un sistema electrónico de transferencias de fondos para mantener los costos operativos bajos”.

 

En relación al neteo en particular, ISDA ayudó a la CNV a preparar el proyecto de modificaciones a la Ley de Quiebras argentina, de fecha 26 de agosto de 1997.

ISDA entiende que si la Ley de Quiebras argentina se modifica en el sentido y con el alcance previsto en el proyecto, dicha ley permitirá y asegurará, en una situación de falencia, el neteo para una gran gama de transacciones y la ejecutabilidad de las provisiones sobre resolución y neteo para cancelación de obligaciones de un Acuerdo Marco, tal como el de ISDA. ISDA está conforme porque la Argentina ha proyectado legislación sobre neteo, que en caso de ser sancionada, aumentará el grado de ejecutabilidad de las transacciones de derivados en Argentina. ISDA espera que el proyecto sea adoptado y en consecuencia sancionado en su actual estado.

7 – A modo de epílogo.

De atenderse nuestros reclamos, reflotándose ciertos proyectos que alimentan –asimismo- las expectativas favorables pronosticadas por ISDA y de las que dan cuenta los párrafos precedentes, el mercado argentino de “derivatives” y “pases”, será una realidad próxima.

 

Realidad que, como ha quedado expuesta, necesita inexcusablemente para ser tal, que no se obstaculice el tránsito ordinario de los créditos y débitos seguidos de operaciones efectuadas mediante contratos financieros derivados y/o pases, verificándose –en calma- su continuidad operativa frente a un estado de falencia, donde éstas habrán se compensarse –recíprocamente- liquidándose las diferencias por neteo de posiciones (“netting”).

 

Quieran entonces los caminos de los hombres, alinearse con los tiempos que nos impone el mercado universal, para poder atender las urgencias de la gestión empresaria –que no admite dilaciones- mediante instrumentos acordes a los desafíos de la actualidad, cuya materialización resulte eficaz, en merito a la eficiencia de las regulaciones circundantes, que alientan –y potencian- venturosas economías.

Natural –y excluyentemente- éstas solamente se conciben cuando dejen de existir “demandas de verificación de créditos por swaps sobre tasas de interés¿?”.

 

Quiera Dios que, para entonces, el presente trabajo haya dado sus frutos.

 

Dr. Federico Juan Manuel Mangold Moro

Septiembre 2.008

PROYECTO DE LEY SOBRE DERIVADOS Y NETTING

 

ARTICULO 1° Sustitúyese el artículo 20 de la Ley N° 24.522 por el siguiente:

Artículo 20.-Contratos con prestación recíproca pendiente.  El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución cuando hubiere prestaciones reciprocas pendientes.  Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista del síndico.  La continuación del contrato autoriza al contratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el articulo 240.  La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los finos de este articulo.

Sin perjuicio de la aplicación del articulo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los TREINTA (30) días de abierto el concurso.  Debe notificar al deudor y al síndico.

Derivados y pases: en la medida en que se haya acordado contractualmente, las disposiciones de esta ley no afectan el derecho de la parte no concursada a rescindir anticipadamente o exigir el cumplimiento anticipado de la totalidad de los contratos de derivados y de pase celebrados con el concursado comprendidos en tales disposiciones contractuales, y a compensar los créditos y débitos recíprocos resultantes de los contratos de derivados y de pase exigibles anticipadamente.  Los mecanismos de rescisión y exigibilidad anticipadas, y de determinación de los montos adeudados como consecuencia de los mismos, se rigen por las disposiciones contractuales de los acuerdos marco aplicables.  La documentación de los distintos contratos de derivados y de pase, y otros contratos reunidos bajo un mismo contrato normativo, no limita los derechos de la parte no concursada previstos en este artículo respecto de los contratos de derivados y de pase.  Salvo por lo dispuesto expresamente en este párrafo, no se aplican a estos contratos las disposiciones de los párrafos precedentes de este articulo.  El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá enunciar los contratos de derivados y pases comprendidos por este artículo y cuando una de las partes sea una entidad financiera, y/o sus controladas, podrá exigir formalidades -incluso registrales- y contenidos mínimos de uso obligatorio para que tengan lugar los efectos referidos precedentemente entre las partes.

Contratos de trabajo.  La apertura del concurso preventivo deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de TRES (3) años, o el cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor.

Durante dicho plazo las relaciones laborales se rigen por los contratos individuales y la Ley de Contrato de Trabajo.

La concursada y la asociación sindical legitimada negociarán un convenio colectivo de crisis por el plazo del concurso preventivo, y hasta un plazo máximo de TRES (3) años.  La finalización del concurso preventivo por cualquier causa, así como su desistimiento firme impondrán la finalización del convenio colectivo de crisis que pudiere haberse acordado, recuperando su vigencia los convenios colectivos que correspondieron.

Servicios públicos.  No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso.  Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.

 

ARTICULO 2° – Sustitúyese el artículo 138 de la Ley N° 24.522 por el siguiente:

Bienes de terceros.  Cuando existan en poder del fallido bienes que le hubieren sido entregados por título no destinado a transferirle el dominio, los terceros que tuvieren derecho a la restitución pueden solicitarla, previa acreditación de su derecho conforme con el Artículo 188.  El reclamante puede requerir medidas de conservación del bien a su costa y el juez puede disponer entregándoselo en depósito mientras tramita su pedido.  El derecho a que se refiere este artículo no puede ejercitarse si de acuerdo con el titulo de transmisión, el fallido conserva la facultad de mantener el bien en su poder y el juez decide, a pedido del sindico o de oficio, continuar en esa relación a cargo del concurso.

No estarán sujetos al cumplimiento de los procedimientos establecidos en los párrafos anteriores los comitentes de un depositante de la Ley N’ 20.643, fallido.  Los títulos valores en depósito colectivo acreditados por cajas de valores, en subcuentas de comitentes terceros, no integran los bienes del fallido y se regirán, a todo los efectos y sin necesidad de declaración previa alguna, conforme lo establecido en la ley N’ 20.643 y sus normas reglamentarias.

 

ARTICULO 3° – Sustitúyese el artículo 153 de la Ley N° 24.522 por el siguiente:

Derivados y Pases: – En la medida en que se haya acordado contractualmente las disposiciones de esta ley no afectan el derecho de la parte no fallida a rescindir anticipadamente o exigir el cumplimiento anticipado de la totalidad de los contratos de derivados y de pase celebrados con el fallido, comprendidos en tales disposiciones contractuales, y a compensar los créditos y débitos recíprocos resultantes de los contratos de derivados y de pase exigibles anticipadamente.  Los mecanismos de exigibilidad anticipada y de determinación de los montos adeudados como consecuencia de los mismos, se rigen por las disposiciones contractuales aplicables.  La documentación de los distintos contratos de derivados y de pase, y otros contratos regidos bajo un mismo contrato normativo, no limita los derechos de la parte no fallida previstos en este artículo respecto de los contratos de derivados y de pase.

La parte no fallida o los terceros a favor de los cuales se constituyan garantías respecto de tales contratos, o del saldo neto resultante, pueden ejecutar tales garantías por el saldo neto adeudado a la fecha de la rescisión o exigibilidad anticipada bajo los contratos con garantías.  Dicha ejecución no puede exceder el monto del saldo neto adeudado por la parte fallida bajo la totalidad de los contratos de derivados y de pase con garantía exigibles anticipadamente celebrados con una misma parte.

No son aplicables los artículos 130, 143, 144 y 145 en cuanto limiten el ejercicio por la parte no fallida de sus derechos de rescisión anticipada y compensación previstos en este artículo.  Tampoco es aplicable el artículo 118, inciso 3, respecto de la eficacia y ejecución de las garantías -incluyendo las garantías adicionales- constituidas con posterioridad a la celebración de uno o más contratos debido a la variación del valor de los activos o de los parámetros utilizados para determinar las relaciones de las partes bajo tales contratos, o de los activos sobre los cuales se constituyan las garantías, siempre que la obligación de constituir tales garantías -incluyendo las garantías adicionales- haya sido acordada antes o en oportunidad de la celebración de los contratos respectivos.

El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá enunciar los contratos de derivados y pases comprendidos por este artículo y, cuando una de las partes sea una entidad financiera y/o sus controladas, podrá exigir formalidades -incluso registrales- y contenidos mínimos de uso obligatorio para que tengan lugar los efectos referidos precedentemente en este artículo entre las partes.

Contrato a término.- De no mediar el acuerdo marco contractual previsto en el párrafo precedente, la quiebra de una de las partes de un contrato a término, producida antes de su vencimiento, acuerda derecho a la otra a requerir la verificación de su crédito por la diferencia a su favor que exista a la fecha de la sentencia de quiebra.  Si a esa época existe diferencia a favor del concurso el contratante no fallido sólo está obligado si a la fecha del vencimiento del contrato a término existe diferencia en su contra.  En este caso debe ingresar el monto de la diferencia menor, optando entre la ocurrida al término de la quiebra o al término contractual.  Si no existen diferencias al momento de la quiebra, el contrato a término se resuelve de pleno derecho sin adeudarse prestaciones.

 

ARTICULO 4° – Incorpórase como cuarto párrafo al artículo 49 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, texto según Ley N°24.144, el siguiente:

Derivados y Pase.  En la medida en que se haya acordado contractualmente, la suspensión de operaciones no afectará el derecho de la contraparte de la entidad suspendida a rescindir anticipadamente o exigir el cumplimiento anticipado de la totalidad de los contratos de derivados y de pase celebrados con la entidad suspendida, comprendidos en tales disposiciones contractuales, y a compensar los créditos y débitos recíprocos resultantes de los contratos de derivados y de pase rescindidos o exigibles anticipadamente.  Los mecanismos de rescisión y exigibilidad anticipada, y de determinación de los montos adeudados como consecuencia de los mismos, se rigen por las disposiciones contractuales aplicables.  La documentación de los distintos contratos de derivados y de pase, y otros contratos regidos bajo un mismo contrato normativo, no limita los derechos de la contraparte de la entidad suspendida previstos en el presente artículo respecto de los contratos de derivados y de pase.  Los efectos previstos en el segundo párrafo del presente artículo se producirán sólo respecto del saldo neto a favor de la contraparte de la entidad suspendida que pudiera resultar de la aplicación de los mencionados mecanismos contractuales.

El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá enunciar los contratos de derivados y pase comprendidos por este artículo y, cuando una de las partes sea una entidad financiera y/o sus controladas, podrá exigir formalidades -incluso registrales- y contenidos mínimos de uso obligatorio para que tengan lugar los efectos referidos en el párrafo anterior entre las partes.

 

ARTICULO 5°.- Incorporase a continuación del segundo párrafo al art. 48 de la Ley N° 21.526 el siguiente:

Derivados y Pase.  En la medida en que se haya acordado contractualmente, la revocación de la autorización para funcionar no afectará el derecho de la contraparte de la ex entidad a invocarla, rescindir anticipadamente o exigir el cumplimiento anticipado de la totalidad de los contratos de derivados y de pase celebrados con la ex entidad, comprendidos en tales disposiciones contractuales, y a compensar los créditos y débitos recíprocos resultantes de los contratos de derivados y de pase rescindidos o exigibles anticipadamente.  Los mecanismos de rescisión y exigibilidad anticipadas, y de determinación de los montos adeudados como consecuencia de los mismos, se rigen por las disposiciones contractuales aplicables.  La documentación de los distintos contratos de derivados y de pase, y otros contratos regidos bajo un mismo contrato normativo, no limita los derechos de la contraparte de la ex entidad previstos en el presente artículo respecto de los contratos de derivados y de pase.

EL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá enunciar los contratos de derivados y pase comprendidos por este artículo y, cuando una de las partes sea una entidad financiera y/o sus controladas, podrá exigir formalidades -incluso registrales- y contenidos mínimos de uso obligatorio para que tengan lugar los efectos referidos en el párrafo anterior entre las partes.

ARTICULO 6°– Suprímese el primer párrafo del art. 46 la Ley N° 21. 526.

 

ARTICULO 7°– Deróganse los tres primeros párrafos agregados por el artículo 8 de la Ley N° 24.764 al artículo 46 de la Ley N° 11.672, Complementaria Permanente de Presupuesto.

 

ARTICULO 8°– Comuníquese al PODER EJECUTIVO NACIONAL.

 

 

FUNDAMENTOS

Sr. Presidente:

Sometemos a consideración de la Honorable Cámara este proyecto modificatorio de las leyes nros. 11.672; 21.526; 24.144 y 24.522, a través del cual propiciamos un nuevo esquema nominativo para el desarrollo de un mercado local de instrumentos financieros derivados, que entendemos contribuirá decididamente al crecimiento de la economía nacional, y a la condición de las empresas frente a los mercados de capital.

El incremento de la volatilidad en un mundo donde el comercio de bienes y el flujo de capitales entre distintos países cobra mayor relevancia, implicó un aumento significativo también en el riesgo financiero asumido por las empresas en el marco de su actividad.  Ante tales hechos la rentabilidad de las firmas pasó a depender sensiblemente de factores ajenos a su control.

Frente a tal situación las empresas debieron tomar una medida para predecir dichas fluctuaciones o protegerse de las mismas.

El sistema financiero proveyó tal mecanismo a través de los instrumentos llamados «derivados».

Un instrumento financiero derivado es cualquier instrumento financiero cuyo valor es una función de otras variables que son, en cierta medida, más importantes.

La gama de aplicaciones de los instrumentos financieros derivados abarca todas las áreas de actividad financiera en una empresa.  La mayor parte de estos usos son operaciones financieras de cobertura o transformación del riesgo de mercado, ya sea para eliminar riesgos de movimientos adversos en la tasa de interés; el precio de una materia prima que resulta un insumo crítico o de un producto que comercializa el productor; el nivel de Bolsa; el precio de una divisa extranjera en que una empresa exporta o ha emitido deuda; o cualquier otra variable exógena que afecte los resultados de una empresa o particular.

Teniendo en cuenta el factor del riesgo, los derivados pueden ser divididos en tres grupos.

El primero de ellos tiene por objeto la eliminación del impacto de la volatilidad y se conforma por los contratos a término y los futuros.

El segundo conjunto de derivados apunta solamente a neutralizar los efectos negativos de las fluctuaciones, eso se logra a través de los contratos de opciones.

El tercer y último grupo son los llamados «swaps».  Estos contratos implican el acuerdo de dos partes para intercambiar flujos de fondos según una fórmula determinada.

A través de estas tres clases de instrumentos es factible eliminar total o parcialmente un riesgo o incluso canjearlo por otro más conveniente.

La cobertura de riesgos asociados a actividades comerciales e industriales y el acceso a un financiamiento más económico se traduce en una reducción de costos de productos y servicios, beneficiando de este modo a los consumidores finales de los mismos y, en definitiva, a la economía en general.

Asimismo, las operaciones con productos derivados constituyen un instrumento para la protección de la industria y el comercio, pues pueden mitigar y, en ocasiones, neutralizar los efectos de las fluctuaciones en los precios de insumos y productos financieros.

La República Argentina ha experimentado las consecuencias de la llamada «globalización», en algunos casos obteniendo beneficios y en otros sufriendo las consecuencias de un mundo crecientemente competitivo.  Un ejemplo de esta internacionalización queda reflejada en los volúmenes crecientes de negociaciones de acciones de empresas argentinas que cotizan en mercados internacionales.

El desarrollo de un mercado de productos derivados y de pases en la REPUBLICA ARGENTINA conforma una herramienta para el desarrollo del mercado financiero en general y de numerosas actividades comerciales e industriales en particular.  La utilidad especial de tales instrumentos, como lo hemos anticipado, reside en su potencial utilización para la protección contra determinados riesgos o como mecanismos de financiamiento a menores costos.

Tal desarrollo, sin embargo, se encuentra condicionado a la introducción de ciertas modificaciones en la normativa nacional, entre ellas las vinculadas con la Ley 24.522, aquí propuestas.

La experiencia indica que las legislaciones de los países en los cuales existen mercados de productos derivados y de pases desarrollados permiten, con diversos matices, la liquidación de operaciones de dicha naturaleza por diferencias y que, dentro o fuera de un proceso concursal, la parte no incumplidora puede rescindir o exigir el cumplimiento anticipadamente de las operaciones con derivados y los pases vigentes, en oportunidad del incumplimiento de la otra parte, como también que se compensen los créditos y débitos recíprocos en oportunidad de la exigibilidad anticipada.

Asimismo, en tales jurisdicciones, generalmente no se imponen limitaciones para constituir y ejecutar garantías constituidas durante la vigencia de, tales operaciones.

Por otra parte, en el ámbito internacional, es práctica de mercado la utilización de contratos normativos o acuerdos marco elaborados por organizaciones especializadas en operaciones con derivados y de pases, tanto para regir lo atinente a su concertación como a la constitución y ejecución de garantías respecto de las mismas.  Tal es el caso, en particular, de los diversos contratos elaborados por la International Swaps and Derivatives Association («ISDA»), que son utilizados vastamente por los participantes en los mercados financieros internacionales.

ISDA es una organización internacional que nuclea a más de 300 de las mayores instituciones comerciales, bancos de inversión, empresas, entes gubernamentales y otras organizaciones.  Los miembros de ISDA representan una amplia sección de las instituciones que actúan como corredores y usuarios finales de transacciones de derivados negociadas en privado, en más de 30 países.

Los contratos elaborados por la ISDA contemplan la facultad de la parte no incumplidora de rescindir anticipadamente todas las operaciones vigentes en oportunidad del incumplimiento y de compensar los créditos y débitos recíprocos resultantes de las mismas, incluyendo, si las partes así lo acordaran, el ejercicio de tales derechos respecto de las operaciones celebradas a través de diversas sucursales de una misma entidad.

La validez y oponibilidad de este tipo de cláusulas, en particular en situaciones de insolvencia, contribuye al desarrollo de un mercado para productos derivados y pases, tal como se desprende del relevamiento de numerosas legislaciones efectuado por la ISDA respecto de esta materia.  A efectos de asegurar la validez y oponibilidad de tales cláusulas en la REPUBLICA ARGENTINA, es imperativo que la legislación argentina sea modificada en el modo previsto en el proyecto.

En efecto, a fin de permitir el ejercicio de los derechos de rescisión o exigibilidad anticipada y de compensación previstos en los contratos normativos o acuerdos marco que generalmente se utilizan para este tipo de operaciones, otras jurisdicciones tales como Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Estados Unidos de América, Francia, Irlanda, Portugal, Sud Africa, Suecia y Suiza han introducido modificaciones a sus legislaciones, en tanto que en España, Finlandia y Noruega actualmente se considera la adopción de legislación a esos mismos efectos.

En la República Argentina, la ausencia de una normativa apropiada no sólo ha impedido el desarrollo de un mercado de derivados y de pases, sino que también ha motivado que las empresas nacionales con acceso a los mercados financieros internacionales realicen operaciones financieras con derivados y pases con entidades extranjeras, sujetándose a la legislación y jurisdicción de otros Estados y constituyendo garantías fuera del país para aislar, con el mayor alcance posible, las implicancias adversas que puede acarrear la aplicación de la legislación argentina.

La creación y desarrollo de un mercado de derivados y pases en la REPUBLICA ARGENTINA tiene claros beneficios pues permitiría que no sólo las grandes empresas, sino también aquellas que no tienen acceso a los mercados internacionales de estos instrumentos, accedan a los mismos en el mercado local.  Además, de este modo se aumentaría la sofisticación del mercado financiero argentino, se podría contar con estadísticas sobre volúmenes operados y, en definitiva, se generarían nuevos empleos en el país.

Asimismo, anticiparnos que, con las reformas a la legislación vigente que aquí se proponen, y el consecuente desarrollo local del mercado de derivados y pases, mejorará la capacidad de competir con las iniciativas de Bolsas extranjeras que intentan listar productos de mercados emergentes en las plazas internacionales.  Con ello se evitará la exportación del mercado de capitales doméstico.

Dentro del contexto descripto, el proyecto procura preservar el equilibrio entre los intereses del concurso, por un lado, y los intereses de la parte no insolvente, por el otro.

Así, si bien se reconocen a la parte no concursada derechos de rescisión y exigibilidad anticipada y de compensación respecto de operaciones con derivados y pases vigentes en oportunidad de la apertura del concurso o la declaración de quiebra si hubieran sido acordados contractualmente, tales derechos son susceptibles de ser ejercidos respecto de la totalidad de las operaciones comprendidas por tales acuerdos impidiendo que, excepto cuando hubiere acuerdo en las partes y autorización del tribunal, la parte no concursada pueda optar por ejercer sus derechos de rescisión, exigibilidad anticipada y de compensación en forma total o parcial según le resulte más conveniente.

Asimismo, se procura preservar, por una parte, los intereses de la contraparte de las entidades financieras que pudieren ser objeto de la medida de suspensión de operaciones o de revocación de la autorización para funcionar, permitiendo limitar el riesgo de incumplimiento al saldo neto resultante de la compensación de los contratos rescindidos o exigibles anticipadamente, sin descuidar los intereses de la entidad con suspensión transitoria de operaciones por cuanto durante el período en que transcurra tal medida, permanece inexigible el saldo neto que pudiere adeudar la misma.

Los contratos relativos a derivados incluyen un numeroso conjunto de operaciones que abarcan, entre otras: «operaciones a término»; de «canje» («swaps»); de «opción» y derivados relativos al crédito de una persona o entidad determinada.

Debido a la permanente evolución de los mercados de derivados y a la aparición constante de nuevos productos, en otras jurisdicciones en las cuales se ha intentado establecer por vía legislativa el listado de operaciones comprendidas por disposiciones de contenido similar a las contenidas en el proyecto, se ha debido recurrir periódicamente a la modificación de la legislación vigente para tomar en cuenta dicha evolución y nuevos productos.

A efectos de dotar al proyecto de suficiente flexibilidad, se encomienda al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA la enunciación de los contratos de derivados y pases comprendidos por sus disposiciones.  Ello es conteste con las características propias de un mercado en constante evolución, el imperativo de evitar permanentes rescisiones legislativas a efectos de incluir contratos con derivados no comprendidos originalmente y la competencia del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA prevista en el artículo 4° de su Carta Orgánica (texto según Ley N° 24.144), en la regulación de la moneda y observancia del crédito, así como en la vigilancia del buen funcionamiento del mercado financiero, aplicando la Ley de Entidades Financieras y demás normas que en su consecuencia se dicten, y propender al desarrollo y fortalecimiento del mercado de capitales.

Tal competencia a su vez se compadece con las características y el volumen del mercado en el que se operan internacionalmente los derivados, cuyos participantes absolutamente preponderantes son entidades financieras que intervienen en la negociación privada u «over the counter» de estas operaciones, con la expansión de los estandarizados acuerdos marco para documentar estas transacciones, que permiten su vencimiento anticipado y compensación bilateral.

Adicionalmente, y para el caso en que intervengan entidades financieras, teniendo en cuenta que por el juego de la compensación de acuerdo a lo previsto en los contratos y la potencia de estos instrumentos pueden afectarse seriamente los activos que deben respaldar los depósitos y demás pasivos de la entidad, se prevé mantener la posibilidad de ejercer un control más estricto en determinados casos, ya sea mediante la exigencia de formalidades –incluso registrales- o contenidos mínimos de uso obligatorio para que tengan lugar los efectos propuestos.

En el pasado reciente se han dictado sendas disposiciones en la REPUBLICA ARGENTINA que evidencian una clara voluntad de fomentar el desarrollo de un mercado de productos derivados y de pases de conformidad con las exigencias antes descriptas.

Clara manifestación de lo precedente resulta, por ejemplo, de los tres primeros párrafos agregados por el artículo 8° de la Ley N° 24.764, al artículo 46 de la Ley N° 11.672, que dispone que la aplicación de la legislación concursal respecto de la contraparte del Estado Nacional en operaciones de la naturaleza aquí descripta no puede afectar el ejercicio por parte del Estado Nacional de sus derechos de rescisión anticipada, compensación y ejecución de garantías en los términos contractuales previstos.

Además, existen otras disposiciones que evidencian una intención afín tales como el artículo 7 de la Ley N° 24.624; el decreto N° 340 del 3 de abril de 1996 y las Comunicaciones del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA «A» 2435 del 15 de mayo de 1996 y «A» 2479 del 7 de octubre de 1996.

Finalmente, en oportunidad de ésta modificación convendría también efectuar la pertinente respecto del artículo 138 de la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, para reafirmar que la segregación de patrimonios entre los depositantes en la Caja de Valores y sus comitentes, es uno de los pilares en los que se basa todo el sistema de depositario central de títulos dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, claramente, una de sus grandes ventajas en cuanto a la seguridad de los inversores.

La oportunidad de esta modificación de la Ley de Concursos y Quiebras N° 24.522, resulta propicia para ratificar la interpretación sistemática de dicha norma en conjunto con la Ley N° 20.643 que regula el régimen de depósito colectivo.

Por todo lo expuesto, Sr. Presidente, es que solicito la aprobación del presente proyecto de ley, por parte de esta Honorable Cámara.

 

TEXTO DEL ACUERDO MARCO PARA LA REALIZACION DE OPERACIONES EN DERIVADOS Y PASES

 

El presente ACUERDO MARCO PARA LA REALIZACION DE OPERACIONES EN DERIVADOS Y PASES (el «Acuerdo Marco») se celebra en Buenos Aires, Argentina, el día .. de ……….. de 200__, entre …………………. («Parte A») y …………………. («Parte B» y, conjuntamente con «Parte A», las «Partes»).

 

CONSIDERANDO:

(1) Que es intención de las Partes llevar a cabo periódicamente múltiples operaciones en derivados incluyéndose, sin limitación, compras y ventas a futuro o a término, compras y ventas de opciones, operaciones de swap, etc. en todos los casos con todo tipo de títulos valores locales y extranjeros, índices bursátiles, tasas de interés, divisas, materias primas, productos y subproductos como así también operaciones bursátiles tradiciones (cualquiera de las operaciones comprendidas en esta descripción, en adelante una «Operación en Derivados»).

 

(2) Que es también intención de las Partes llevar a cabo períodicamente múltiples operaciones de pase con títulos valores en virtud de las cuales una de las Partes acuerda vender a la otra al contado una cantidad determinada de títulos valores, a un precio de compra fijo y determinado, y simultáneamente esta última se compromete a vender a la otra igual cantidad de títulos de la misma serie en una fecha futura determinada contra el pago de una cierta suma estipulada como precio (cualquiera de las operaciones comprendidas en esta descripción, en adelante una «Operación de Pase» y, conjuntamente con las Operaciones en Derivados, una «Operación»).

 

(3) Que es interés de las Partes establecer los términos y condiciones generales bajo los cuales se regirán todas las Operaciones sin perjuicio de los términos y condiciones específicas de cada una de las mismas las cuales se encontrarán previstos en la respectiva Confirmación (tal como se define más adelante).

 

POR LO EXPUESTO, las Partes resuelven lo siguiente:

 

Artículo 1. Acuerdo Marco; Concertación y Confirmación de Operaciones.

(a) Las Partes acuerdan que cada Operación se regirá por los términos y condiciones generales establecidos en el Acuerdo Marco, en su caso modificados o complementados de conformidad con las disposiciones incluidas en el Anexo II al presente (las «Disposiciones Complementarias») y en los términos y condiciones específicos acordados entre las Partes al momento de la concertación de la Operación (los «Términos de la Operación»). En el caso de inconsistencias entre las Disposiciones Complementarias y el Acuerdo Marco, prevalecerán las Disposiciones Complementarias sobre el Acuerdo Marco.  En el caso de inconsistencias entre los Términos de la Operación y el Acuerdo Marco (en su caso modificado y complementado de conformidad con las Disposiciones Complementarias), dichos Términos de la Operación prevalecerán sobre el Acuerdo Marco con respecto a la Operación comprendida bajo dichos términos.

(b) Las Operaciones serán concertadas por las Partes en forma telefónica, estableciéndose en cada oportunidad los Términos de la Operación, los cuales deberán incluir, entre otros, el tipo de Operación de que se trate, el tipo y cantidad de los activos financieros involucrados, precios, plazos de liquidación, tipo de cambio y cualquier otro dato necesario para la correcta determinación, contabilización y liquidación de las Operaciones. Cada una de las Partes manifiesta conocer y presta conformidad con que cualquiera de las Partes grabe por cualquier medio electrónico las conversaciones telefónicas entre las mismas con relación a cualquier Operación y a que se presenten dichas grabaciones ante cualquier eventualidad, incluyendo ante cualquier tribunal competente u organismo de contralor, como medio de prueba a los efectos de acreditar cualquier aspecto vinculado con la Operación en cuestión, en particular los Términos de la Operación.

(c) Antes de [HORARIO] del [día] [Día Hábil siguiente al día] de concertación de cada Operación, una de las Partes (según se acuerde en oportunidad de la concertación de la Operación o, en su defecto, la Parte A) enviará a la otra Parte una confirmación por escrito con el detalle de los Términos de la Operación (la «Confirmación»). La Confirmación deberá ser enviada vía telex testeado, carta o swift a los destinarios que se indican en el Anexo I.

(d) Dentro del plazo de …. horas hábiles de recibida la Confirmación, la Parte que la recibe deberá manifestar su aceptación a la misma a la otra Parte por escrito vía telex testeado, carta o swift a los destinarios que se indican en el Anexo I. En el caso de que la Confirmación no sea aceptada dentro de dicho plazo, la Parte que la remite se reserva el derecho de seguir adelante o no con la Operación, renunciando la otra Parte expresamente a efectuar cualquier reclamo o interponer cualquier acción en tal sentido ya sea fundada en responsabilidad pre-contractual o en cualquier otro motivo. Igual derecho tendrá la otra Parte en el caso que la Parte responsable por el envío de la Confirmación, no lo haga en tiempo y forma dentro del plazo establecido en la cláusula (c) anterior.

(e) Las Confirmaciones deberán ser suscriptas, remitidas o aceptadas, según el caso, por cualquiera de los funcionarios que se indican bajo el nombre de cada una de las Partes en el Anexo I al presente o por cualquier o cualesquiera otros funcionarios cuya autorización para suscribir, remitir o aceptar Confirmaciones en nombre y representación de dicha Parte haya sido debidamente acreditada a la otra Parte.

(f) De tratarse de Operaciones susceptibles de ser concertadas a través del Mercado Abierto Electrónico S.A. (el «MAE»), las Partes deberán informar al MAE los Términos de la Operación en forma inmediata a los efectos de la registración de la misma en forma inmediata conforme a las reglamentaciones del MAE. Una vez registrada una Operación en el MAE, la misma solo podrá ser anulada o rectificada a través de una comunicación en tal sentido al MAE a ser enviada por ambas Partes antes de las doce horas del primer día hábil de mercado subsiguiente a la fecha de concertación. La registración de una Operación en el MAE por ambas Partes será considerada como una «Confirmación» a los efectos del Acuerdo Marco.

(g) Las Partes acuerdan que todas las Operaciones que se realicen se llevan a cabo en el entendimiento de que cada Confirmación constituirá un suplemento al Acuerdo Marco y formará Parte del mismo y deberá ser considerado, en conjunto con el Acuerdo Marco, complementado o modificado por las Disposiciones Complementarias, como un solo documento de forma tal que el Acuerdo Marco y las Confirmaciones constituya un único acuerdo entre las Partes (en adelante el «Contrato»). En consecuencia, todas las obligaciones y créditos recíprocos de las Partes bajo las Operaciones que concierten tienen como causa única al Acuerdo Marco y no a sus correspondientes Confirmaciones.

(h) Salvo que las Partes establezcan lo contrario, de existir Operaciones concertadas entre las Partes con anterioridad a la suscripción del Acuerdo Marco, las mismas se regirán por los términos del Acuerdo Marco en todo aquello que no sea inconsistente con los términos y condiciones pactadas con respecto a dichas Operaciones. Esta disposición no será de aplicación para aquellas Operaciones concertadas en el marco de cualquier otro acuerdo marco o similar celebrado entre las Partes con anterioridad a la suscripción del Acuerdo Marco.

 

Artículo 2. Pagos.

(a) Los pagos de dinero bajo el Contrato deberán ser efectuados en la fecha de pago estipulada, con fecha valor de ese día, sin ningún tipo de deducción o compensación (salvo lo previsto en el punto (d) de este Artículo) mediante transferencia de fondos de libre disponibilidad a las cuentas que se indican bajo sus respectivos nombres en el Anexo I al presente o a cualquier otra cuenta que se establezca en la Confirmación que corresponda o bien se informe por escrito a la otra Parte con anticipación al pago de que se trate.

(b) Salvo que se prevea algo distinto en la Confirmación de que se trate, todas las obligaciones de pago bajo el Contrato denominadas en moneda extranjera deberán hacerse exclusivamente en dicha moneda extranjera en los términos del Art. 619 del Código Civil.

(c) En caso de falta de pago de cualquier suma adeudada bajo el Contrato la Parte responsable del pago (la «Parte Deudora») deberá pagar a la otra (la «Parte Acreedora») intereses punitorios en dólares estadounidenses a la tasa punitoria que se establece en las Disposiciones Complementarias, capitalizable diariamente. Dichos intereses punitorios se computarán sobre la totalidad de las sumas impagas, cualquiera fuere su naturaleza y/o concepto a partir de la fecha en que tales sumas impagas debieron de haber sido abonadas conforme a la Confirmación que corresponda hasta la fecha en que la Parte Acreedora reciba íntegra y efectivamente tales sumas impagas, así como los intereses punitorios devengados que correspondiesen, sobre el número real de días que haya durado la situación de mora o incumplimiento, excluyendo el día en el cual se haya producido la situación de mora e incluyendo el día en el cual se realice el pago.

(d) Si en una misma fecha vencieran obligaciones de pago de las dos Partes en una misma moneda vinculadas a una misma Operación, dichas obligaciones quedarán automáticamente compensadas y si el monto total a ser pagado por una Parte es mayor al monto total a ser pagado por la otra Parte, dichas obligaciones quedarán convertidas en una obligación de pago de la Parte cuya obligación era mayor de pagar a la otra la diferencia entre el monto original de dicha obligación y el monto de la obligación original de la otra Parte. Asimismo, y salvo que se prevea lo contrario en las Confirmaciones respectivas, se podrán compensar en la forma antes establecida obligaciones de pago de las dos Partes en una misma moneda relacionadas con distintas Operaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 8, queda entendido que el presente párrafo no deberá interpretarse como una autorización para la compensación de obligaciones de pago bajo el Contrato con obligaciones de pago vinculadas a otras operaciones o negocios no vinculados con el Contrato.

(e) En caso que en cualquier fecha de pago de una suma en moneda extranjera bajo el Contrato exista cualquier restricción o prohibición para acceder al mercado de cambios en la República Argentina, la Parte Deudora, de así requerirlo la Parte Acreedora (a lo cual la Parte Acreedora no estará obligada), deberá pagar todas las sumas pagaderas en virtud del Contrato en la moneda extranjera correspondiente a la Parte Acreedora, ya sea, a opción de la Parte Acreedora: (i) mediante la compra, con moneda de curso legal en la República Argentina, de cualquier título de deuda pública o privada o de acciones de compañías privadas argentinas, todos dichos títulos a satisfacción de la Parte Acreedora y con cotización en dólares estadounidenses en el exterior (los «Títulos Elegibles») y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la República Argentina por la moneda extranjera correspondiente en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior, y una vez deducidos los impuestos y/o gastos y/o comisiones correspondientes, su producido en la moneda extranjera correspondiente fuere igual a la cantidad de dicha moneda adeudada en la fecha de pago de que se trate, o bien (ii) mediante la entrega a la Parte Acreedora de Títulos Elegibles, en una cantidad tal que liquidados en un mercado del exterior, y una vez deducidos los impuestos y/o gastos y/o comisiones correspondientes, su producido en la moneda extranjera correspondiente fuere igual a la cantidad de dicha moneda adeudada en la fecha de pago de que se trate, o bien (iii) mediante la entrega a la Parte Acreedora de pesos o aquella moneda de curso legal en la República Argentina, en un cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate la misma fuere suficiente, una vez deducidos los impuestos y/o gastos y/o comisiones que correspondieren, para adquirir la cantidad de moneda extranjera adeudada por la Parte Deudora según el promedio aritmético simple de los tipos de cambio informados por lo menos por tres entidades de primera línea del exterior, para efectuar adquisiciones de la moneda extranjera correspondiente con pesos o aquella moneda de curso legal en la República Argentina en la Ciudad de Nueva York, a las 12 horas (hora de la Ciudad de Nueva York) de la fecha de pago, o bien (iv) mediante cualquier otro procedimiento existente en la República Argentina o en el exterior en la fecha de pago que corresponda para la adquisición de la moneda extranjera correspondiente propuesto por la Parte Acreedora. Todos los impuestos y/o gastos y/o comisiones pagaderos con relación a los procedimientos referidos en los subapartados precedentes serán soportados por la Parte Deudora.

 

Artículo 3. Transferencia de Títulos Valores.

(a) La transferencia de cualquier título valor requerida bajo los términos de cualquier Operación deberá ser efectuada sin recurso alguno contra la Parte transmitente (salvo que se pacte lo contrario) en la fecha de transferencia a las cuentas en Caja de Valores, CRIL, Cedelbank, Euroclear o The Depositary Trust Company que se indican bajo el nombre de cada Parte en el Anexo I o a cualquier otra cuenta en Caja de Valores, CRIL, Cedelbank, Euroclear o The Depositary Trust Company o al domicilio que establezca la Confirmación que corresponda o bien la Parte que debe recibir los títulos informe por escrito a la otra Parte anticipación a la transferencia de que se trate. La Confirmación establecerá si, de ser factible desde el punto de vista operativo, la o las transferencias de títulos valores contempladas bajo la misma serán efectuadas exclusivamente bajo la modalidad «entrega contra pago» («delivery versus payment»).

(b) Las Partes se comprometen a suscribir y hacer suscribir los documentos que sean necesarios y a llevar a cabo las acciones que sean necesarias para hacer efectiva la transferencia de los títulos valores que correspondan.

(c) En caso de falta de transferencia de cualquier título valor adeudado bajo el Contrato la Parte en mora deberá pagar a la otra intereses punitorios en dólares estadounidenses a la tasa punitoria que se establece en las Disposiciones Complementarias, capitalizable diariamente, sobre un monto de capital en dólares estadounidenses equivalente al Valor de Mercado (tal como se define más adelante) de los títulos. Dichos intereses punitorios se computarán a partir de la fecha en que tales títulos debieron de haber sido transferidos conforme a la Confirmación que corresponda hasta la fecha en que la Parte morosa transfiera a la otra, íntegra y efectivamente, tales títulos adeudados, así como los intereses punitorios devengados que correspondiesen, sobre el número real de días que haya durado la situación de mora o incumplimiento, excluyendo el día en el cual se haya producido la situación de mora e incluyendo el día en el cual se realice la transferencia. Se entiende por «Valor de Mercado» de un título valor determinado, el valor resultante de multiplicar la cantidad total de los títulos cuyo Valor de Mercado se necesita calcular, por el precio de dicho título a las 13:00 P.M. (hora de Buenos Aires) en la fecha en que se lleve a cabo su cálculo (o, de no ser dicha fecha un día de negociación de dicho título, en el último día inmediatamente anterior al día en que se realiza la determinación en el cual el título haya sido negociado en condiciones normales) informado por la página pertinente de los servicios Reuters o Bloomberg de dicha fecha y a esa hora, con la salvedad que en el caso de no existir un precio informado por Reuters o Bloomberg para el título de que se trata en dicha fecha y hora, se considerará como tal el promedio aritmético simple de los precios que por lo menos tres entidades de primera línea del país o del exterior activas en la intermediación de dicho tipo de títulos coticen a la Parte Acreedora para una operación de compra de la cantidad de títulos que correspondan en dicha fecha y a esa hora (o aproximadamente a esa hora).

(d) En el supuesto que el emisor de los títulos valores afectados a cualquier Operación proceda a su rescate con anterioridad a la fecha en que los mismos deben ser transferidos, la obligación de la Parte que corresponda transferir dichos títulos quedará convertida de pleno derecho en la obligación de transferir a la otra Parte una suma equivalente al importe recibido por la primera de las Partes (o que dicha Parte debiera haber recibido en caso de haber tenido los títulos en cartera) como consecuencia del rescate de los títulos. La Parte obligada a transferir los títulos podrá optar por acreditar dicho importe en la fecha del efectivo rescate o bien postergar dicha acreditación hasta la fecha estipulada para la transferencia de los títulos objeto del rescate. En el primer caso, la contraprestación a cargo de la otra Parte por dichos títulos (de existir) deberá ser descontada a su valor presente a la fecha del efectivo rescate, en el caso de estar denominado en dólares estadounidenses, a la Tasa BAIBOR y en el caso de pagos en pesos, a la tasa que surge de la encuesta sobre tasa de interés pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina (el «BCRA»). En el segundo caso, la Parte obligada a transferir los títulos deberá pagar a la otra Parte intereses sobre los fondos recibidos (o que debiera haber recibido) desde la fecha del rescate hasta la fecha estipulada para la transferencia de los títulos a las tasas antes indicadas, determinados diariamente, de acuerdo a la moneda que corresponda. Se entiende por «Tasa BAIBOR» a la tasa de interés que surge del promedio lineal de las tasas que los bancos de la República Argentina ofrecen para realizar préstamos en dólares estadounidenses a 30 (treinta) días de plazo a entidades financieras del país de calidad compatible con la máxima calificación crediticia («S1L1») otorgada de conformidad con las pautas del BCRA) calculada e informada por el BCRA, de todo en concordancia con lo establecido en el Comunicado de Prensa Nro. 28.891 de dicha entidad -o el que lo reemplace- y que, diariamente, a partir de las 14:30 -hora de Buenos Aires- es publicada mediante el sistema STAP y/o en la página de Internet «www.bcra.com.ar», o la que lo reemplace. En el supuesto que el BCRA no informara en la fecha en que deba ser calculada la Tasa BAIBOR, se tomara la publicada en esa fecha en el Servicio Bloomberg en la pantalla «Bloomberg RATE TABLE-ARGENT BAIBOR US$ 30D.

(e) En el supuesto que el emisor de los títulos afectados a cualquier Operación proceda a su canje con anterioridad a su vencimiento estipulado por otros títulos distintos y siempre y cuando dicho canje sea obligatorio para los tenedores de dichos títulos, la obligación de la Parte de que se trate de transferir dichos títulos quedará convertida de pleno derecho en la obligación de transferir a la otra Parte los nuevos títulos. En el supuesto de canjes de títulos en los cuales se les da a sus tenedores la opción de seleccionar el o los nuevos títulos a ser entregados, la Parte obligada a su transferencia se compromete a seleccionar aquellos títulos que le indique por escrito la otra Parte. A tal fin, la Parte obligada a transferir títulos deberá solicitar instrucciones a la otra Parte con una anticipación no menor a 15 días de la fecha de vencimiento del plazo para seleccionar los nuevos títulos. Si con anterioridad a dicha fecha de vencimiento, la otra Parte no emitiera instrucción alguna, la Parte obligada a transferir los títulos quedará facultada para seleccionar los nuevos títulos según su mejor saber y entender y no tendrá responsabilidad alguna frente a la otra Parte por dicha selección.

(f) Salvo que se acuerde lo contrario entre las Partes, los importes que en concepto de capital, intereses, dividendos o cualquier otro concepto se reciban bajo títulos afectados a una Operación hasta la fecha de su transferencia a la otra Parte serán, (i) en el caso de Operaciones en Derivados, a favor de la Parte obligada a su transferencia y (ii) en el caso de Operaciones de Pase, a favor de la Parte obligada a recomprar dichos títulos, debiendo la Parte obligada a su transferencia en forma inmediata, en la fecha en que cualquiera de dichos importes fueran efectivamente percibidos, transferir o acreditar a cuenta de la otra Parte un monto equivalente a dichos importes en la misma moneda en que dichos importes fueron percibidos.

 

Artículo 4. Condiciones Previas.

Las obligaciones de las Partes bajo los Artículos 2 y 3 del presente Acuerdo Marco se encuentran sujetas a (i) que la otra Parte cumpla con cualquier contraprestación relativa a las mismas que deba ser cumplida en la fecha en que la obligación en cuestión deba ser cumplida, (ii) que no haya ocurrido y continúe en vigencia un Supuesto de Incumplimiento (tal como se define en el Artículo 7) o potencial Supuesto de Incumplimiento con respecto a la otra Parte (salvo que la Parte respecto de la cual se haya producido dicho Supuesto de Incumplimiento o potencial Supuesto de Incumplimiento no tuviera entonces ninguna obligación de pago vencida o por vencer con respecto a la otra Parte aún luego del cumplimiento por parte de la otra Parte de cualquier obligación a su cargo bajo los Artículos 2 o 3 del presente Acuerdo Marco) y (iii) que se haya cumplido cualquier otra condición previa prevista en los Términos de la Operación pertinente a la cual la obligación de pago de cada Parte se encontraba sujeta.

 

Artículo 5. Declaraciones.

(a) Cada Parte declara y garantiza a la otra Parte con efecto a la fecha del Acuerdo Marco y a la fecha de concertación y liquidación de cada Operación que:

(1) El presente Acuerdo Marco y cada Operación que se celebre constituye un acto o negocio jurídico que dicha Parte está legalmente autorizada y capacitada para celebrar y cumplir, que se han obtenido las pertinentes autorizaciones societarias necesarias al efecto y que los funcionarios de dicha Parte indicados en el Anexo I al presente se encuentran debidamente autorizados para suscribir el Acuerdo Marco y para suscribir, remitir o aceptar las Confirmaciones vinculadas a cualquier Operación en nombre y representación de dicha Parte.

(2) La celebración y cumplimiento del presente Acuerdo Marco y de toda Operación que se realice no viola ni violará disposición alguna que sea aplicable a dicha Parte ni ninguna orden judicial o de cualquier autoridad regulatoria a que se halle sometida, o de sus estatutos sociales vigentes o de ningún contrato u otro compromiso por el cual dicha Parte se encuentre obligada.

(3) Las obligaciones de dicha Parte bajo el Contrato son o serán obligaciones válidas y plenamente exigibles contra la misma de conformidad con sus respectivos términos.

(4) No ha acaecido ningún Supuesto de Incumplimiento o potencial Supuesto de Incumplimiento con respecto a dicha Parte y no acaecerá ningún Supuesto de Incumplimiento como consecuencia de la celebración o cumplimiento del Contrato.

(5) No existe procedimiento administrativo o judicial alguno ante ningún tribunal o autoridad administrativa nacional, provincial, municipal o del extranjero ni existe, a su mejor saber entender, amenaza de inicio de alguno, que pueda afectar la legalidad, validez o exigibilidad del Contrato o bien su capacidad para cumplir con sus obligaciones bajo el Contrato.

(b) En la fecha en que una Parte se encuentre obligada a transferir a la otra cualquier título valor, se entenderá que dicha Parte declara y garantiza a la otra que tiene el dominio pleno del mismo y que su transferencia se realiza libre de cualquier prenda, gravamen, oposición u cualquier otro derecho o reclamo de terceros que afecte dicha transferencia.

 

Artículo 6. Obligaciones Adicionales de las Partes.

Sin perjuicio de las restantes obligaciones que las Partes asumen en virtud del Contrato, cada Parte asimismo asume las siguientes obligaciones adicionales que deberá acatar durante toda la vigencia del Contrato:

(i) dicha Parte mantendrá su existencia como persona jurídica y, de ser necesario, mantendrá y/u obtendrá todas las autorizaciones, permisos y licencias requeridas para la celebración y cumplimiento del Contrato;

(ii) dicha Parte cumplirá con todas las leyes, disposiciones reglamentarias y órdenes judiciales de cualquier naturaleza, cuya inobservancia afecte o sea susceptible de afectar la capacidad de dicha Parte para cumplir sus obligaciones bajo el Contrato;

(iii) dicha Parte dará aviso a la otra Parte del acaecimiento de cualquier Supuesto de Incumplimiento dentro de los dos (2) Días Hábiles de acaecido o de haber tomado conocimiento de su acaecimiento; y

(iv) dicha Parte mantendrá y llevará en legal forma los libros societarios y contables previstos por la legislación y las reglamentaciones vigentes, en los cuales asentará todas las Operaciones que celebre de conformidad con las disposiciones aplicables.

 

Artículo 7. Supuestos de Incumplimiento.

El acontecimiento en cualquier momento de cualquiera de los siguientes supuestos con respecto a una de las Partes constituirá un supuesto de incumplimiento (un «Supuesto de Incumplimiento») con relación a dicha Parte:

(1) Incumplimiento en el pago de cualquier importe o transferencia de activos en la fecha en que dicho pago o transferencia debía llevarse a cabo de conformidad con los términos del Contrato.

(2) Incumplimiento de cualquier otra obligación bajo el Contrato, siempre que dicho incumplimiento no haya sido remediado en su totalidad dentro de los cinco días corridos de haber sido intimado al efecto por la otra Parte.

(3) Si cualquiera de las declaraciones hechas por dicha Parte en el Artículo 5 fueran incorrectas en el momento en que fueron o se reputan hechas.

(4) La falta de pago, en tiempo y forma, de una o más obligaciones asumidas por dicha Parte respecto de terceros acreedores en la fecha que debiera ser pagada por un monto que individualmente o en conjunto con otras obligaciones impagas fuese igual o superior al importe que se establezca, respecto de cada Parte, en las Disposiciones Complementarias (ya sea el vencimiento estipulado, por caducidad de plazos o exigibilidad anticipada, o que de otro modo se encuentre de plazo vencido); o la falta de cumplimiento de condiciones contractuales relacionadas con esas obligaciones si tal incumplimiento puede ocasionar la exigibilidad anticipada o la caducidad de plazos de esas obligaciones; o la declaración de que esas obligaciones deberán ser pagadas antes del vencimiento originalmente estipulado.

(5) Si dicha Parte incumpliera sus obligaciones con terceros, o, en cualquier otra forma, evidenciara un estado de manifiesta insolvencia.

(6) Si dicha Parte admitiera por escrito su incapacidad de pagar sus deudas, o solicitara su concurso preventivo o su propia quiebra o autoliquidación, o ésta fuera solicitada por un acreedor y no levantada por cualquier causa que fuere, en la primera oportunidad procesal disponible, o si entrara en estado de cesación de pagos en los términos del artículo Nº 78 de la Ley 24.522 o cualquier otra norma que la sustituya o si dicha Parte celebrare un acuerdo preconcursal en los términos Nº 69 de la Ley 24.522 o cualquier otra norma que la sustituya.

(7) Si se dispone la liquidación voluntaria o judicial de dicha Parte.

(8) De ser dicha Parte una entidad financiera, si el Banco Central de la República Argentina o, en su caso, la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (i) solicita la presentación por dicha Parte de un plan de regularización y saneamiento en los términos del Artículo 34 de la Ley 21.526 y sus modificatorias (la «Ley de Entidades Financieras»), (ii) dispone la suspensión transitoria total o parcial de las operaciones de dicha Parte, (iii) dispone cualquiera de las medidas previstas en el Artículo 35 de la Ley de Entidades Financieras con relación a dicha Parte a los efectos de su restructuración en defensa de los depositantes, (iv) resuelve la revocación de la autorización de dicha Parte para funcionar como entidad financiera, o (v) dispone cualquier otro tipo de medidas con relación a dicha Parte que tenga un efecto similar a cualquiera de los supuestos antes enumerados en este apartado (8).

(9) Dicha Parte realice acto alguno al cual, conforme a la Ley 19.550, la Ley Nº 11.867 o cualquier otra ley o norma en materia de fusiones, transferencia de fondos de comercio, escisiones, reorganizaciones o reducción de capital, podrían oponerse sus respectivos acreedores, salvo que dicha Parte (i) se escinda, fusione, escinda para luego fusionarse o de otra forma se consolide con otra persona, transfiera o arriende sus bienes y activos, o los bienes y activos de alguna de sus unidades de negocios, sustancialmente como una totalidad, a una persona; (ii) inmediatamente después de concretada cualquier operación­ descripta en (i) precedentemente cualquier sociedad formada como resultado de dicha escisión, fusión o consolidación con dicha Parte, o la persona que adquiriere por transmisión o transferencia, o que arrendare tales bienes y activos de dicha Parte sustancialmente en su totalidad asumiera expresamente el pago debido y puntual de todas las obligaciones de dicha Parte bajo el Contrato y, (iii) la calidad crediticia de la nueva sociedad o del tercero adquirente sea, a juicio razonable de la otra Parte, significativamente inferior al de la otra Parte con anterioridad a que se llevara a cabo el acto en cuestión.

De ocurrir un Supuesto de Incumplimiento atribuible a una de las Partes (la «Parte Incumplidora») y el mismo continúe, la otra Parte (la «Parte No Incumplidora») podrá, mediante notificación al efecto a la Parte Incumplidora, dar por rescindidas todas las Operaciones en vigencia no vencidas a la fecha de la notificación (la «Cancelación Anticipada»), con la salvedad que, de ocurrir el Supuesto de Incumplimiento indicados en los puntos (6) (7) y (8) anteriores, la Cancelación Anticipada se producirá de pleno derecho y sin necesidad de notificación alguna a la fecha del acaecimiento de cualquiera de dichos Supuestos de Incumplimiento inmediatamente antes de su ocurrencia. El derecho de la Parte No Incumplidora de exigir la Cancelación Anticipada es sin perjuicio de cualquier otro derecho que le corresponda a dicha Parte bajo la ley aplicable con motivo del acontecimiento del Supuesto de Incumplimiento de que se trate, incluyendo, sin limitación, el derecho de resolver cualquier Operación afectada por un incumplimiento o el derecho de exigir su cumplimiento en tiempo y forma y el pago de los intereses punitorios correspondientes y los daños y perjuicios sufridos por la Parte No Incumplidora derivados del Supuesto de Incumplimiento.

 

Artículo 8. Pago por Cancelación Anticipada.

(a) De ejercer la Parte No Incumplidora su derecho de exigir la Cancelación Anticipada, la Parte No Incumplidora calculará el importe que deberá ser pagadero por una Parte a la otra, según el caso, como consecuencia de la Cancelación Anticipada de las Operaciones que se encontrasen en vigencia al momento de la Cancelación Anticipada (en adelante el «Pago por Cancelación Anticipada»).

(b) A los efectos de la determinación del importe del Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados, las Partes se ajustarán a los métodos de pago y mecanismos de determinación que se describen a continuación que las Partes hayan optado en las Disposiciones Complementarias. En caso que las Partes no hayan procedido a designar cuales de dichos métodos de pago o mecanismos de determinación serán de aplicación al Contrato, se entenderá que las Partes habrán optado por el método de pago que se designa a continuación como «Segundo Método» y por el mecanismo de determinación que se designa a continuación como «Valor de Mercado».

(i) Primer Método y Valor de Mercado. De ser de aplicación el Primer Método y el Valor de Mercado, la Parte Incumplidora pagará a la Parte No Incumplidora en concepto de Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados la diferencia, de existir, entre (x) la suma del Monto de Compensación y los Importes Adeudados a la Parte No Incumplidora menos (y) los Importes Adeudados a la Parte Incumplidora (tal como dichos términos se definen más adelante).

(ii) Primer Método y Pérdida. De ser de aplicación el Primer Método y Pérdida, la Parte Incumplidora pagará a la Parte No Incumplidora en concepto de Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados la Pérdida (tal como dicho término se define más adelante).

(iii) Segundo Método y Valor de Mercado. De ser de aplicación el Segundo Método y el Valor de Mercado, el importe del Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados será equivalente a la diferencia, de existir, entre (x) la suma del Monto de Compensación y los Importes Adeudados a la Parte No Incumplidora menos (y) los Importes Adeudados a la Parte Incumplidora. Si dicho importe es positivo, el Pago por Cancelación Anticipada será efectuado por la Parte Incumplidora a la Parte No Incumplidora mientras que si el mismo es negativo su valor absoluto deberá ser pagado por la Parte No Incumplidora a la Parte Incumplidora.

(iv) Segundo Método y Pérdida. De ser de aplicación el Segundo Método y Pérdida, el importe del Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados será equivalente a la diferencia, de existir, entre (i) la Pérdida de la Parte No Incumplidora menos (ii) la Pérdida de la Parte Incumplidora. Si dicho importe es positivo, el Pago por Cancelación Anticipada será efectuado por la Parte Incumplidora a la Parte No Incumplidora mientras que si el mismo es negativo su valor absoluto deberá ser pagado por la Parte No Incumplidora a la Parte Incumplidora.

A los efectos de esta cláusula se entiende por «Monto de Compensación» a la suma del Valor de Mercado de todas las Operaciones en Derivados no vencidas afectadas por la Cancelación Anticipada determinado por la Parte No Incumplidora de la siguiente manera: El Valor de Mercado de cada Operación en Derivados será el promedio de las cotizaciones que reciba la Parte No Incumplidora de por lo menos tres entidades de primera línea del país o del exterior activas en la intermediación de operaciones de las características de la Operación en Derivados de que se trate. Cada cotización deberá indicar el importe en dólares estadounidenses que el tercero estaría dispuesto a pagar o recibir, según el caso, para celebrar con la Parte No Incumplidora una nueva operación en términos idénticos a la Operación en Derivados que corresponda de manera tal de preservar para la Parte No Incumplidora el beneficio económico que la misma hubiese recibido de no haberse cancelado dicha Operación en Derivados.

Si con respecto a una o más Operaciones en Derivados determinadas, la Parte No Incumplidora no consigue las tres cotizaciones indicadas en el párrafo anterior, a los efectos del cálculo del Monto de Compensación, se sumará o restará del importe resultante de la sumatoria de los Valores de Mercado correspondientes al resto de las Operaciones en Derivados, el importe en dólares estadounidenses que de buena fe informe la Parte No Incumplidora como su pérdida o ganancia total originada por la cancelación anticipada de la Operación en Derivados de que se trate, incluyendo los costos o ganancias vinculados con la cancelación anticipada de cualquier operación efectuada por la Parte No Incumplidora con terceros a los efectos de cubrir los riesgos del mercado inherentes a la Operación en Derivados (la «Pérdida»).

Se entenderá por «Importes Adeudados» a todos aquellos importes adeudados por una Parte a la otra con respecto a cualquier Operación afectada por la Cancelación Anticipada a la fecha de la Cancelación Anticipada ya sea con respecto al pago de sumas de dinero como con respecto a la transferencia de títulos valores con más intereses desde la fecha de vencimiento de la obligación hasta la fecha en que la misma se haga efectiva a la tasa indicada en el párrafo (b) del Artículo 2 del presente Acuerdo Marco. A los efectos del cálculo de dichas obligaciones de transferir títulos valores, se tomará en cuenta su Valor de Mercado a la fecha en que dicha obligación era pagadera.

(c) El Pago por Cancelación Anticipada correspondiente a las Operaciones de Pase será equivalente a la diferencia de existir, entre (i) los Importes Adeudados por la Parte Incumplidora a la Parte No Incumplidora bajo las Operaciones de Pase en existencia al momento de la Cancelación Anticipada menos (ii) los Importes Adeudados por la Parte No Incumplidora a la Parte Incumplidora bajo las Operaciones de Pase en existencia al momento de la Cancelación Anticipada. Si dicho importe es positivo, el Pago por Cancelación Anticipada será efectuado por la Parte Incumplidora a la Parte No Incumplidora mientras que si el mismo es negativo su valor absoluto deberá ser pagado por la Parte No Incumplidora a la Parte Incumplidora.  A los efectos de la determinación de los Importes Adeudados bajo cada operación de pase, el precio de compra pagadero por la parte que debe recomprar los títulos valores afectados a la operación (la «Parte Vendedora») será equivalente al precio de compra abonado por la otra parte (la «Parte Compradora») por dichos títulos más intereses sobre dicho importe a la tasa de interés de la operación de pase de que se trate (según se detalle en los Términos de la Operación) desde la fecha de cierre de la operación hasta la fecha en que sea efectiva la Cancelación Anticipada mientras que la obligación de la Parte Compradora de entregar a la Parte Vendedora los títulos valores afectados a la operación será reemplazada por la obligación de la Parte Compradora de pagar a la Parte Vendedora un importe equivalente al Valor de Mercado de dichos títulos.

(d) El Pago por Cancelación Anticipada deberá ser efectuado dentro de los dos Días Hábiles siguientes a la notificación de su importe por parte de la Parte No Incumplidora en dólares estadounidenses, siendo de aplicación al respecto lo previsto en el Artículo 2(b) sobre intereses punitorios.

Artículo 9. Débitos y Compensaciones.

(a) La Parte Acreedora, de ser una entidad financiera, al vencimiento de una obligación bajo el Contrato (incluyendo en el supuesto de Cancelación Anticipada de conformidad con lo previsto en el Artículo 8 del presente Acuerdo Marco) podrá debitar de cualquier cuenta corriente de la Parte Deudora, aún en descubierto, caja de ahorro o cualquier otra cuenta que esta última posea en la Parte Acreedora en el país o en cualquiera de las sucursales y/o afiliadas de la Parte Acreedora en el exterior o abriere en el futuro en cualquiera de dichas entidades ya sea a su nombre o a su orden conjunta o indistinta con otras personas, sin necesidad de aviso previo o requerimiento de ninguna naturaleza, la suma de dinero parcial o totalmente adeudada o, en el caso de obligaciones de transferir títulos valores, el Valor de Mercado de los títulos que se trate al vencimiento de la obligación. Dicho débito podrá efectuarse por la suma originalmente adeudada, así como por los intereses punitorios, comisiones y gastos que correspondan. De conformidad con el Art. 792 del Código de Comercio, las Partes renuncian expresamente al derecho de cerrar sus cuentas corrientes en la otra Parte, de ser esta una entidad financiera, mientras existan Operaciones que no hayan sido canceladas en su totalidad y se obligan a preservar acreditados fondos suficientes para conservar operativas las mismas. Sin perjuicio de lo anterior, el cierre de cualquiera de dichas cuentas por cualquier motivo dará derecho a la Parte Acreedora a declarar la Caducidad Anticipada y a proceder, en su caso, al débito de la cantidad de dólares estadounidenses adeudada. En cualquiera de los supuestos antes mencionados, si se produjera un saldo deudor en cualquiera de las cuentas corrientes de la Parte Deudora, ésta lo cancelará dentro de las 24 horas de haberse producido, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial. Sin perjuicio de ello, el referido descubierto devengará los intereses moratorios y punitorios correspondientes al descubierto en cuenta corriente. La Parte Deudora acepta y reconoce que la posibilidad de efectuar los débitos mencionados precedentemente no configura novación de sus obligaciones bajo el Contrato.

(b) La Parte Acreedora, sea o no una entidad financiera, queda asimismo autorizada, en cualquier momento, sin necesidad de que medie notificación previa a la Parte Deudora (notificación a la cual la Parte Acreedora renuncia expresamente por la presente) a compensar total o parcialmente las obligaciones de la Parte Deudora bajo el presente con fondos, valores, títulos valores u otros bienes de cualquier naturaleza depositados por cualquier título en la Parte Acreedora en el país o en cualquiera de las sucursales y/o afiliadas de la Parte Acreedora en el exterior. La Parte Deudora faculta expresamente a la Parte Acreedora para que proceda a la venta de dichos valores, títulos u otros bienes a los efectos de la compensación del producido neto de dicha venta con las sumas que adeude la Parte Deudora a la Parte Acreedora bajo el presente. Esta autorización de compensación no excluye otros derechos o recursos (incluyendo, sin limitación, otros derechos de compensación) que la Parte Acreedora pudiera tener.

 

Artículo 10. Disposiciones Generales.

(a) Sucursales de Entidades Financieras Extranjeras. En el caso que cualquiera de las Partes fuera una sucursal de una entidad financiera constituida fuera de la República Argentina (en adelante la «Sucursal»), queda expresamente establecido que todas y cada una de las obligaciones contraidas por esta bajo el Contrato constituyen una obligación única y exclusiva de la Sucursal y que en ningún caso, incluyendo la existencia de cualquier prohibición o restricción que afecte el acceso de la Sucursal al mercado de cambios en la República Argentina o cualquier otro tipo de medida impuesta por ley y/o autoridad gubernamental argentina que afecte el cumplimiento de cualquier obligación de la Sucursal bajo el presente, dichas obligaciones se harán extensivas a su casa matriz o a cualquiera de sus sucursales fuera de la República Argentina, quedando cualquier recurso de la otra Parte limitado a los bienes y activos de la Sucursal en la República Argentina.

(b) Aforo y Margen de Cobertura. Al momento de concertar las Operaciones, las Partes podrán convenir la constitución de aforos, márgenes de cobertura u otro tipo de garantías o el compromiso de constituir los mismos.

(c) Agente de Cálculo. La Confirmación establecerá cual de las Partes será el Agente de Cálculo con relación a la Operación instrumentada por la misma. El Agente de Cálculo tendrá a su cargo la realización de los cálculos necesarios para la determinación de los importes pagaderos con relación a la Operación de que se trate, cálculos que serán vinculantes para las Partes en ausencia de error manifiesto. En los casos en que a los efectos de la realización de dichos cálculos sea necesario que el Agente de Cálculo deba requerir cotizaciones de entidades financieras o intermediarias, el Agente de Cálculo seleccionará dichas entidades de buena fe en consulta con la otra Parte (de ser ello práctico y de no encontrarse en vigencia un Supuesto de Incumplimiento con relación a dicha Parte) a los efectos de obtener cotizaciones representativas que reflejen razonablemente las condiciones prevalecientes de mercado en ese momento.

(d) Cesión de Derechos u Obligaciones. Excepto en el supuesto contemplado en el punto (9) del Artículo 7 del Acuerdo Marco y siempre que se den las condiciones allí estipuladas para que dicho supuesto no constituya un Supuesto de Incumplimiento, ninguna de las Partes podrá ceder sus derechos u obligaciones bajo el Contrato a un tercero sin el previo consentimiento por escrito de la otra Parte, cuyo consentimiento, en el caso de cesión de derechos, no podrá ser irrazonablemente denegado. Sin perjuicio de lo anterior, las Partes podrán ceder sin que sea necesario el consentimiento de la otra Parte, sus derechos de cobro de cualquier Pago por Cancelación Anticipada a su favor.

(e) Mora Automática. La mora en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones bajo el Contrato se operará automáticamente por el solo vencimiento de los plazos previstos, no siendo necesario, en consecuencia, intimación y/o interpelación, judicial o extrajudicial alguna.

(f) Día Hábil. En el supuesto que el vencimiento de cualquiera de los plazos previstos en el Contrato cayese en día inhábil, dicho vencimiento se trasladará, automáticamente, al Día Hábil inmediato posterior, debiéndose computarse los intereses que correspondan como consecuencia del traslado. A los fines del Contrato, se entenderá por «Día Hábil«, a cualquier día del año salvo aquél en el cuál no se desarrolle actividad bancaria y/o cambiaria en la plaza de Buenos Aires y, en caso de que haya que efectuarse algún pago fuera de la Argentina o transferirse títulos valores a una cuenta en un sistema de clearing fuera de la Argentina, en la ciudad en donde deba efectuarse dicho pago o se encuentre ubicado el sistema de clearing.

(g) Ejercicio de Derechos. La falta o demora en el ejercicio por cualquier Parte de cualquier derecho, facultad o privilegio en virtud del Contrato no se considerará una renuncia al mismo, ni tampoco el ejercicio parcial de cualquier derecho, facultad y/o privilegio impedirá todo otro ejercicio del mismo o el ejercicio de todo otro derecho, facultad o privilegio en virtud del Contrato. Los derechos y remedios aquí expuestos son acumulativos y no excluyentes de todo otro derecho o remedio dispuesto por la ley.

(h) Inexistencia de Dispensas. Ninguna dispensa expresa o implícita de cualquier Supuesto de Incumplimiento por parte de cualquiera de las partes constituirá una dispensa de cualquier otro Supuesto de Incumplimiento. Asimismo, ningún ejercicio de un recurso legal de una de las partes en virtud del presente será considerado como una dispensa de su derecho de ejercer cualquier otro recurso legal en virtud del presente. Ninguna modificación o dispensa de cualquiera de las disposiciones del presente Contrato ni ningún consentimiento de una de las partes relativo a un apartamiento de las disposiciones del presente tendrá efecto, hasta el momento que fuera expresado por escrito y debidamiente firmado por las partes.

(i) Nulidades. Si en cualquier momento una o más de las disposiciones del presente fueran o se volvieran nulas, ilegales o inejecutables en cualquier aspecto bajo cualquier legislación aplicable, la validez, legalidad y ejecutabilidad de las restantes disposiciones del Contrato no se verán por ello afectadas en forma alguna.

(j) Domicilios; Notificaciones. A todos los efectos del Contrato, las Partes constituyen domicilios especiales en los indicados en el encabezamiento, en los cuales se tendrán por válidas, vinculantes y produciendo todos los efectos jurídicos correspondientes, todas las comunicaciones y/o citaciones y/o intimaciones y/o reclamos y/o interpelaciones y/o notificaciones, judiciales o extrajudiciales, que deban ser cursadas entre las Partes con respecto al Contrato. Dichos domicilios subsistirán hasta tanto sean modificados y tal modificación notificada a la otra Parte o, de ser dicho domicilio fuera de la ciudad de Buenos Aires, consentido por escrito por dicha otra Parte. Toda notificación vinculada con el Contrato deberá ser efectuada por escrito (incluyendo telex testado) y será efectiva a partir del momento de su recepción.

(k) Costos. En el caso que una de las Partes no haya cumplido con sus obligaciones bajo el Contrato y la Parte No Incumplidora haya demandado su cumplimiento, la Parte Incumplidora se obliga a pagar todos los costos, honorarios y gastos incurridos por la Parte No Incumplidora vinculados con dicha demanda, ya sea en sede judicial como extrajudicialmente.

(l)  Rescisión. El Acuerdo Marco podrá ser rescindidoa pedido de cualquiera de las Partes previa notificación cursada por escrito con 30 días de anticipación a la fecha estimada de extinción, con la salvedad que el Acuerdo Marco continuará siendo de aplicación hasta el cumplimiento por ambas Partes de todas sus obligaciones bajo las Operaciones no liquidadas a la fecha de la rescisión.

(m) Confidencialidad. Las Partes acuerdan que, en la mayor medida de lo posible, el Contrato y las Operaciones son y deberán continuar siendo, confidenciales. En consecuencia, las Partes se comprometen a no revelar a terceros sin el consentimiento de la otra Parte la existencia del Contrato o la realización de cualquier Operación salvo que lo mismo le sea legalmente exigible por una autoridad competente o se trate de revelaciones a sus asesores legales o contables externos que se comprometan a respectar los términos de este párrafo.

(n) Ley Aplicable y Jurisdicción. La interpretación, validez y cumplimiento del Contrato, y de los derechos y obligaciones emergentes del mismo, se regirá por las leyes de la República Argentina.  Las Partes resuelven someter sus diferendos con relación al Contrato (i) de ser ambas Partes accionistas del Mercado Abierto Electrónico S.A., exclusivamente al arbitraje previsto en el Libro Vl de las Normas del Mercado Abierto Electrónico S.A. o (ii) de lo contrario, exclusivamente al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, con renuncia a cualquier otro fuero y/o jurisdicción que pudiere corresponderles. El laudo que oportunamente dicte el tribunal arbitral será inapelable, de cumplimiento obligatorio y ejecutable ante los tribunales ordinarios competentes de la Ciudad de Buenos Aires, conforme a lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. La parte vencida en el arbitraje deberá pagar todos sus gastos, así como los gastos de la contraria. El laudo arbitral podrá ser ejecutado en cualquier jurisdicción en que la Parte contra la cual se lo ejecuta tenga bienes y las Partes en este acto renuncian irrevocablemente, en la mayor medida permitida por la ley, a esgrimir cualquier defensa respecto del reconocimiento y ejecución del laudo arbitral basándose en la invalidez del sometimiento a arbitraje o en la constitución impropia del tribunal arbitral.  En aquellas materias que por su naturaleza no pudieran ser sometidas a arbitraje, las Partes pactan la jurisdicción de los tribunales nacionales ordinarios competentes con asiento en la Ciudad de Buenos Aires.

En el lugar y fecha arriba mencionados y en prueba de conformidad se firman 2 ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto.

 

 

 

 

[NOMBRE DE LA PARTE A]                                                                                                          [NOMBRE DE LA PARTE B]

 

por____________________                                                                                                           por _____________________

 

 

ANEXO I

PARTE “A”

[Nombre y Dirección]

[Atención]

Cuenta para Pagos:

Cuenta[s] para Transferencia de Títulos:

Funcionarios Autorizados

Nombre del Funcionario                Cargo                   Firma

PARTE “B”

[Nombre y Dirección]

[Atención]

Cuenta para Pagos:

Cuenta[s] para Transferencia de Títulos:

Funcionarios Autorizados

Nombre del Funcionario                Cargo                   Firma

 

 

 

ANEXO II

Disposiciones Modificatorias o

Complementarias al

Acuerdo Marco

Las referencias a Artículos, puntos, y subpuntos expresados en este Anexo II son referencias al Acuerdo Marco:

 

(i) A los efectos del Artículo 1 c) del Acuerdo Marco, se establece que la Parte [A/B]  enviará las Confirmaciones dentro de las ______ (___) horas siguientes del día de concretada cada Operación.

 

(ii) A los efectos del Artículo 2 c) y del Artículo 3 a) del Acuerdo Marco, se establece que la tasa aplicable para los intereses punitorios será del __________ por ciento (___%) de la tasa que la Parte no Incumplidora aplique para sus operaciones activas de giro en descubierto en cuenta corriente con contrapartes de la misma calidad crediticia que la Parte Incumplidora, en el caso que la Parte no Incumplidora no fuere una entidad financiera la tasa aplicable para los intereses punitorios será del ________ por ciento (___%) de la tasa que el Banco Nación aplique para sus operaciones activas de giro en descubierto en cuenta corriente con contrapartes de la misma calidad crediticia que la Parte Incumplidora.

 

(iii) A los efectos del Artículo 8 b) del Acuerdo Marco, se establece a los efectos de la determinación del importe del Pago por Cancelación Anticipada con relación a las Operaciones en Derivados. el [ESTABLECER METODO] para ambas [Parte A/B],

Asimismo las Partes establecen que:

1) El Artículo 1)d) del Acuerdo Marco es eliminado y sustituido por el siguiente:

 

«d) En el supuesto que la Parte que recibe la Confirmaciónn no manifieste su aceptación a la otra por escrito via telex testado, carta o swift en el plazo de ____ (_____) días contados a partir de la fecha en que se hubiera recibido la Confirmación, se entenderá que las Partes han resuelto no continuar con la misma, sin que ello implique para la Parte que corresponda asunción alguna de responsabilidad pre-contractual o de cualquier otro tipo.»

 

2) El texto del Articulo 2)e) del Acuerdo Marco es modificado al sustituirse el subpunto (iv) por el siguiente párrafo, y renumerarse el subpunto (iv) del Contrato como subpunto (v):

«(iv) mediante, y en el caso que en cualquier fecha de pago la suma adeudada bajo una Operación sea en dólares estadounidenses y exista cualquier restricción o prohibición para acceder al mercado libre de cambios de la República Argentina, ya sea traves de la puesta en vigencia de una norma legal o por cualquier otro medio, o el mercado libre de cambios existente al dia de la fecha de pago dejara de existir o por cualquier otro medio se prohibiera o limitara la libre compra y venta de dólares estadounidenses en casas de cambio y/o entidades financieras, el procedimiento que hubiera establecido el BCRA para el pago de aquellos depósitos que se hubieran constituído oportunamente bajo la ley 23.758.»

 

3) El Artículo 7 es modificado de la siguiente manera:

 

3)(a) El Artículo 7)1) es modificado al agregarse luego de las palabras «…..debía llevarse a cabo» las palabras «por un monto superior, en el caso de la Parte [A/B dependiendo cual sea la contraparte del Banco] a US$ __________(dólares estadounidenses___________)

 

3)(b) Se agrega como subpunto 10 al Articulo 7, el siguiente párrafo:

 

«10) Si la Parte [A/B dependiendo de cual sea la contraparte del Banco] incumpliera con obligaciones derivadas de compromisos relativos a contratos de swap, de cualquier tipo que sean los mismos, incluyendo incumplimientos de obligaciones derivadas de compromisos relativos a contratos de forward, opciones, caps, floors, collars u obligaciones similares asumidas por dicha Parte [A/B dependiendo de cual sea la contraparte del Banco].»

 

3(c) El Artículo 7) punto 8), en su úlimo párrafo es modificado al agregarse luego de las palabras «De ocurrir un Supuesto de Incumplimiento atribuíble a una de las Partes (la «Parte Incumplidora»)» las palabras «y el mismo continuare incumplido por un plazo de _____(____) contados a partir de la fecha de acaecimiento del Supuesto de Incumplimiento…»]

 

Los demás términos y condiciones establecidos en el Acuerdo Marco son ratificados por las Partes y mantienen su plena vigencia.

 

 

 

 

_____________________                                                                                       ____________________

FIRMA DE LA PARTE A                                                                                           FIRMA DE LA PARTE B