Régimen penal cambiario -Dres. Christian F. Albor; Mariano E. Ambrosini; María Eugenia Urbani
RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO
por Dres. Christian F. Albor; Mariano E. Ambrosini; María Eugenia Urbani
A raíz del restablecimiento de la vigencia del Decreto 2581 del año 1964 -por medio del Decreto 1606 de fecha 5 de diciembre de 2001-, que reinstaura el control de cambios en la Argentina, y del interés, por parte del Estado, en aplicar la Ley N° 19.359 (Ley Penal Cambiaria) con el fin de investigar y sancionar eventuales infracciones e incumplimientos cambiarios, resulta oportuno realizar un análisis de la normativa vigente y, en especial, de la obligatoriedad – para residentes argentinos- del ingreso y liquidación de divisas derivadas de operaciones de exportación por ellos realizadas.
La Ley N° 19.359, B.O. del 10 de diciembre de 1971, adquirió nuevo vigor con la reglamentación de los tipos penales en blanco por parte del BCRA y con las facultades otorgadas a éste para (i) fiscalizar a personas físicas y jurídicas que operan en cambios y (ii) investigar posibles infracciones previstas en el régimen. A su vez, el reciente impulso que el Estado le ha dado a la aplicación de la citada ley radica, en parte, en la proximidad del plazo de prescripción de 6 años de la acción penal respecto de delitos penales cambiarios. Es por ello que el BCRA, apremiado por el transcurso inexorable del tiempo, ha motivado la apertura de varios sumarios y actuaciones por operaciones realizadas durante los primeros meses posteriores a la reinstauración del régimen.
En tal sentido, y debido a las continuas modificaciones al sistema, resulta conveniente refrescar la normativa cambiaria vigente en relación con el ingreso y liquidación de divisas cobradas por operaciones de comercio exterior que obtiene una regulación integral mediante el dictado de la Comunicación A 3473 de fecha 9 de febrero de 2002. La norma describe la operatoria del ingreso y de la liquidación de bienes y de servicios prestados por residentes a no residentes. En tal sentido, las personas físicas o jurídicas que realicen operaciones de exportación, deberán ingresar (tener los fondos disponibles en una cuenta en un banco local) y liquidar (convertir a pesos) el cobro de dichas exportaciones dentro de los plazos establecidos por la Secretaría de Industria y Comercio (en la actualidad, la Secretaría de Comercio Interior).
Ahora bien, la norma distingue entre el cobro por exportaciones de mercaderías y el cobro de prestaciones de servicios al exterior y, a su vez, establece plazos distintos según se trate del ingreso o la liquidación de divisas derivadas de exportación de mercaderías o de prestaciones de servicios. Actualmente y a grandes rasgos, en relación con las mercaderías, el plazo del ingreso viene dado por la posición arancelaria de la mercadería exportada y comienza a contarse desde la fecha de embarque; hoy en día, se otorga un rango de plazos para el ingreso de divisas de exportación de entre 180 a 360 días corridos, mientras que el plazo de liquidación de aquéllas se fija, para todas las exportaciones, en 120 días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo de ingreso.
En el caso de servicios prestados por residentes a no residentes, en cambio, quienes presten tales servicios cuentan con un plazo de 135 días hábiles para el ingreso y liquidación de las divisas respectivas, contados a partir del momento en que el prestador de los servicios perciba el 100% del monto adeudado, neto de las deducciones efectuadas por el cliente.
El incumplimiento de esta operatoria supone la comisión de las infracciones establecidas en el artículo 1° de la Ley Penal Cambiaria; en lo que al ingreso y liquidación de divisas de exportación respecta, las conductas pasibles de sanción se pueden resumir en: (a) no cumplir con la obligación de ingresar las divisas en plazo y/o (b) no cumplir con la obligación de liquidarlas en plazo; (c) cumplir con la obligación de ingresar las divisas, o de liquidarlas -en su caso-, pero fuera de los plazos establecidos; o (d) presentar falsas declaraciones respecto de los montos ingresados y/o liquidados.
En la actualidad, de conformidad con la Ley N° 19.359, el BCRA es la autoridad encargada de la instrucción e investigación de posibles infracciones cambiarias. El BCRA podrá por ejemplo, de manera previa a cualquier otra acción , requerir información a empresas o particulares o hacer comparecer personas y, en los casos en que considere que se ha cometido una infracción, dar inicio a un “sumario cambiario”, procedimiento al inicio del cual la entidad efectuará la imputación del delito penal cambiario que el BCRA considere que se ha cometido. Durante este proceso, ante sede administrativa, el imputado infractor tendrá la posibilidad de efectuar su defensa, y ofrecer la prueba que considere pertinente, así como controlar su producción y alegar sobre la misma. Ahora bien, dado que por mandato constitucional el BCRA no puede aplicar penas, una vez finalizado el sumario cambiario, el BCRA lo elevará a sede judicial a fin de que el juez (con competencia en lo criminal federal, si la infracción se hubiere cometido en el interior del país o con competencia en lo penal económico si fuera en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) decida sobre la aplicación de la pena correspondiente a los infractores o sobresea total o parcialmente a los sumariados.
Las penas establecidas para dichas infracciones son bastante polémicas en cuanto a su severidad: (i) multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción, la primera vez, es decir, cuando el infractor no resultó condenado con anterioridad por delitos penales cambiarios; (ii) alternativamente, prisión de 1 a 4 años o una multa de 3 a 10 veces el monto de la operación en infracción en el caso de la primera reincidencia (segunda condena por delito cambiario); (iii) prisión de 1 a 8 años en el caso de la segunda reincidencia (tercera condena por delito cambiario) y el máximo de la multa fijada en los puntos anteriores. Si la multa impuesta en el caso de la comisión del primer delito cambiario, no hubiese sido superior a 3 veces el monto de la operación en infracción, la pena privativa de la libertad que se aplique en caso de una primera reincidencia será de 1 mes a 4 años.
En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse juntamente con la pena impuesta, la suspensión hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones para operar en cambios.
Es importante resaltar que cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona jurídica, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma persona jurídica, también será sancionada ésta última de conformidad con las penas referidas precedentemente. La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona jurídica y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, o quienes hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible. En razón de la naturaleza penal de estas infracciones, esta “solidaridad” también es muy resistida, aunque cuenta con apoyo jurisprudencial de larga data.
Como conclusión y en nuestro carácter de asesores jurídicos, consideramos conveniente tener en cuenta lo establecido por este régimen y anoticiar especialmente a quienes forman parte de los órganos de administración y de las gerencias de comercio exterior y finanzas de sociedades del sector privado no financiero, del nuevo impulso que se le ha dado a esta normativa a fin de que las compañías y sus funcionarios puedan cerciorarse de que han cumplido con la normativa cambiaria y, en su defecto, de contar con tiempo suficiente para preparar las defensas necesarias en caso que se vieran involucrados en unos de los supuestos de incumplimiento antes mencionados. Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen de control de cambios también involucra la realización de operaciones con divisas que no resultan del comercio exterior, de modo que esta problemática puede afectar tanto a operadores habituales del comercio exterior (aún en relación con operaciones que no son estrictamente de comercio exterior) como a todo tipo de empresas o particulares residentes en nuestro país.
Dres. Christian F. Albor; Mariano E. Ambrosini; María Eugenia Urbani
Junio 2008
