Una opinión doctrinaria sobre la introducción al país de moneda extranjera por vía de equipaje. -Dr. Guillermo Juan Tiscornia
UNA OPINION DOCTRINARIA SOBRE LA INTRODUCCIÓN AL PAIS DE MONEDA EXTRANJERA POR VIA DE EQUIPAJE –
Utilización irregular del régimen aduanero de equipaje acompañado -art.970, 978 y cdtes. C.A. Ley 22.415-, para procurar el ingreso al país divisas de curso legal en el extranjero, con cotización en la plaza financiera local. Dificultad del encuadre del caso dentro de los parámetros del delito aduanero. Infracción al régimen de entidades financieras. Lavado de dinero como hipótesis residual
por Dr. Guillermo Juan Tiscornia
A) El propósito de ingresar una cantidad importante de divisas (moneda de curso legal en una plaza extranjera) a través del régimen aduanero de equipaje (Art.970 y cdtes., 978 C.A. ley 22.415), cuando ese mismo equipaje viene acompañado por un pasajero en un vuelo de línea comercial o charter privado, podría -en el plano del discurso jurídico- dar lugar a controversias en punto a la categorización de ese mismo episodio como mera infracción aduanero, o ,en su defecto, como delito aduanero, léase contrabando (arts.863 y cdtes. C.A. Ley
También esa misma controversia puede dar lugar a otro punto no menos álgido ¿ el dinero de curso legal ( divisa nacional o extranjera), puede converger en una maniobra elusiva del control aduanero, sea vía importación (exportación) o por vía de equipaje ( acompañado o no)? ¿ puede hablarse con propiedad acerca de un contrabando de dinero? ¿ no resultaría mas apropiado categorizar ese tipo de situaciones como infractoras al régimen de entidades financieras, en cuanto el respectivo marco regulatorio tan solo admite el ingreso y/o salida de dinero tan solo a través de transferencias formales previo aval de la autoridad monetaria y financiera nacional ( BCRA)?.
En todo caso, y más allá de aquella cuestión ontológico-filosófica, y de los estándares jurisprudenciales existentes sobre el punto, lo cierto es que el régimen aduanero de equipaje acompañado está sujeto, en lo que específicamente se refiere a mercadería de procedencia extranjera transportada por un pasajero, a ciertas restricciones denominadas franquicias; éstas, a su vez, variarán segùn la coyuntura del momento, y la mayor o menor necesidad de parte del Estado Nacional de aplicar -o no- prohibiciones que, a su vez, pueden obedecer a razones de polìtica económica o de otra distinta índole ( salubridad, etc.).
Por lo general, tanto el régimen de equipaje como las importaciones y exportaciones para consumo ( sean definitivas o temporarias), remiten a la idea que el contenido de tales destinaciones tan solo puede recaer sobre mercaderías en sentido genuino; así los arts.10 y 11 del C.A. ( LEY 22.415), brindan una idea acerca de que mercadería es todo bien -material o inmaterial- susceptible de ser importado o exportado; este concepto va -a su vez- en lìnea con preceptos básicos de la ley civil (art.2311 y 2312 C.C.).
Ahora bien, viene la pregunta del millón ¿ el dinero de curso legal ( no así el papel moneda, que es -por definición- un insumo), reviste, en rigor de verdad, los caracteres propios de los bienes transables ( compraventa y prestación de servicios)?, pues bien entonces, ¿ a alguien se le ocurriría instalar -acaso- una casa de venta de dinero, o más bien no parecería hablar -con adecuada propiedad- acerca de instalar» una casa de cambio»?.
Y lo dicho viene a cuento por cuanto el dinero, no participa de los caracteres ontológicos de los bienes transables ( mercaderías y servicios); por el contrario, el dinero es -por definición- unidad de medida, reserva de valor, y medio de cambio ( canje por otra divisa de curso legal).
Esta apreciación llevaría a desplazar la hipótesis de delito o infracción aduanera, para llevar el encuadre jurídico del caso hacia una infracción al régimen de las entidades financieras. Aun así y todo, como se señaló «ut supra», los actuales estándares jurisprudenciales, no apoyan esta última visión, por cuanto el dinero de curso legal ( nacional o extranjero) tienen asignada una posición arancelaria dentro del contexto de los denominadores arancelarios internacionales.
No obstante la elevada cantidad de divisas secuestradas en el caso bajo comentario, tampoco se hubo detectado que las mismas divisas en cuestión hayan sido acondicionadas por el pasajero de mención en un doble fondo del equipaje acompañado, o que hubiese mediado una tarea de claro ocultamiento de parte del mismo pasajero.-
Cierta corriente de opinión ha sostenido que cuando se alude al ingreso o egreso ilegal de dinero al país, aparece la idea de estarse frente a un contrabando, aun cuando a partir del dictado de la ley 25.246 ( B.O. 12/2.000, p. 1) surge una percepción acerca de un primer tramo en la colocación de ese mismo dinero en el circuito de legitimación de activos financieros.-
Esa misma corriente de opinión, observa al vulgarmente denominado «lavado de dinero» como una agravación del delito de encubrimiento ( arts.277 y 278 CP), sosteniendo que se omitió considerar que -en materia penal aduanera- también se regula una modalidad específica de encubrimiento ( art. 874 , inc. d) CA Ley 22.415) que tiene al contrabando como un delito que necesariamente debe precederle.-
Ocurre – tal como lo sostuvo Héctor G. Vidal Albarracín («El mal llamado contrabando de dinero», Revista la Ley, pags. 3 a 5 del 15/3/01) que -al evaluarse determinada práctica delictiva- el legislador no siempre considera al ordenamiento jurídico en su conjunto, lo que provoca el riesgo de caer en superposiciones o en conflictos de interpretación.-
Esa misma opinión refiere que el Derecho Penal Aduanero gira alrededor del tráfico internacional de mercadería, esto es controlando su ingreso o egreso hacia o del territorio aduanero, para la correcta percepción de la tributación específica o el cumplimiento de las prohibiciones a la importación y/o exportación.-
Así, en principio, por mercadería – y desde el punto de vista estrictamente aduanero- se entiende todo objeto susceptible de ser importado o exportado ( art.10 CA). A su vez el Art.11 del citado texto legal refiere que la mercadería se individualizará y clasificará de acuerdo a la nomenclatura para la clasificación de la mercadería en los Aranceles Aduaneros, establecida por la Convención del Consejo de Cooperación Aduanera, celebrada en Bruselas el 15/12/50, sus Notas Explicativas y Notas Explicativas Complementarias.–
Considerando -entonces- que los billetes de banco son clasificables por la partida 49:07 del Capítulo 49 en el marco de la prealudida Convención, esa misma corriente de opinión subordina el concepto aduanero de mercadería al hecho que «la mercadería» tenga asignada una posición arancelaria determinada, prescindiendo, por completo, de atender -en su definición conceptual- a su genuina naturaleza intrínseca.-
Esa misma vertiente de opinión agrega que la regla sentada en el art.609 del CA incluye dentro del esquema de las prohibiciones económicas aquellas que tenga como fin «…. inc. b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior…».-
Ahora bien, atendiendo al concepto clásico que -respecto del bien jurídico comprometido en el delito de contrabando- se hubo fijado pacíficamente en la doctrina jurisprudencial ( CSJN » Legumbres S.A. y otros s/ contrabando» 19/10/89 -L. Ley, 1991-A, 78) se sostuvo que «… el art. 863 del Código Aduanero se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a la aduana para el control sobre importaciones y exportaciones, las cuales se hallan específicamente previstas en el art. 23 de dicho cuerpo normativo, en tanto se refieren directamente al control sobre las importaciones o las exportaciones, como serían las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan las restricciones y prohibiciones a la importación y exportación, quedando excluidas en Consecuencia, las facultades de control que pudiera tener y que no se vinculan directamente con el tráfico internacional de mercaderías (del voto de la mayoría…)».-
Sentado lo dicho, corresponderá decir que cuando se decidió la incorporación del dinero en la partida 49:07 de la Nomenclatura Arancelaria aprobada en la aludida Convención de Bruselas ( 15/12/50), el espíritu que guió esa inclusión no fue otro que el de asignarle un posicionamiento arancelario como billete de banco con exclusivos fines de darle una individualización.-
Ello -por tanto- no le quita al dinero su verdadera esencia como medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor. Por ello es impensable suponer que el dinero o billete de banco pueda ser asimilable al concepto genuino ( o comercial) de «mercadería», por más que un nomenclador arancelario formalmente diseñado así lo disponga.-
Entonces, el dinero -por definición- no es mercadería susceptible de convertirse en objeto de transacciones comerciales. Por tanto, el desplazamiento ilegal ( o subrepticio) de una partida de billetes de banco o de dinero desde o hacia una plaza a otra ( extranjera) no puede constituir -en rigor de verdad- contrabando.-
Al punto tal que cuando -por ejemplo- alguna entidad crediticia o financiera formaliza regularmente la correspondiente destinación ( hacia o desde el exterior) de billetes de banco o de dinero ( ya se trate billetes de curso legal en la plaza local o divisas extranjeras) ante el servicio aduanero, la misma legislación impone el uso de fórmulas expedidas por la autoridad monetaria competente( B.C.R.A.).-
Piénsese que si el dinero fuera concebido como una mercadería objeto de una transacción comercial, se llegaría al absurdo de poder gravarse ( con tributación aduanera) su posible «importación» o de permitirse -eventualmente- la percepción de «reintegro» frente a su «exportación».-
Por ende lo monetario es -y así debe entenderse- como materia ajena a lo estrictamente aduanero. Tampoco la cuestión monetaria podría tener espacio en la órbita aduanera, ello muy a pesar que la legislación específica ( art.609, inc.b) C.A.) contempla a la política monetaria como posible causal o motivación de una prohibición de carácter económica, aun cuando -durante la vigencia de la convertibilidad- el ingreso o egreso de dinero no estuvo sujeto a ningún tipo de restricción.-
En síntesis, la normatividad -considerada en su puro aspecto formal- carece de aptitud y de sustento real para alterar la verdadera esencia del dinero como medio de cambio, reserva de valor y unidad de medida.-
Por tanto, el solo pretender una equiparación del billete de banco ( sea o no de curso legal) o la moneda con cualquier otra mercadería transable en el circuito comercial, conlleva al absurdo de desnaturalizar la genuina esencia que reviste aquél.-
Entonces ( y al menos en principio) el ingreso o egreso de dinero o billetes de banco – sea subrepticio o en infracción a las reglamentaciones vigentes-, en modo alguno podrá ser materia ni de infracción aduanera ( en el caso de equipaje -Art.489, 902, 977, 995 CA- y resolución n° 3751/94, modif. por la resol. 72/98 del 15/4/98 y derogada por resol. 162 del 13/7/98 ) ni de contrabando, aun mediando ocultación en el equipaje acompañado o no acompañado ( art.864, inc. d) CA).-
Su transporte clandestino o irregular deberá ser enfocado desde el prisma de régimen jurídico que regula el funcionamiento de las entidades financieras, estatuto que prevé específicas sanciones para el caso de transferencias de dinero o de billetes operadas fuera del circuito legal autorizado, sin perjuicio -y con absoluta abstracción- de aquellas otras penalidades autorizadas bajo el estatuto específico de la ley 25.246.-
No en vano, el derogado régimen de la ley 18.061( XXXIX-A.86) ya fijaba el alcance de las operaciones financieras prohibidas y limitadas entre las cuales se encontraba la de «… efectuar transferencias de plaza a plaza..» ( entendida tal prohibición en cuanto no se tuviera la explícita autorización de la autoridad de aplicación ( BCRA) ( art. 24 B) b).-
De tal suerte que -en el contexto señalado- el pretendido contrabando en modo alguno constituirá un delito «preexistente» en relación al habitualmente denominado régimen de «lavado de dinero» ( legitimación de activos financieros) previsto en el actual Art.278 del C. Penal ( ley 25.246) , como una forma agravada de encubrimiento.-
Y, en el caso bajo comentario, el pasajero en cuestión portaba la suma de dólares en excedente al límite establecido en la respectiva reglamentación sin haber mediado ocultamiento de ningún tipo.-
Cierto es que en este caso, no se verificó declaración alguna de parte del mismo pasajero, lo cual de estarse al estricto tenor literal de la reglamentación (decreto Nro. 1606/01) daría lugar a las sanciones correspondientes por la sola inobservancia de efectuar la correspondiente declaración.-
En este sentido, y de compartirse el criterio de que el dinero o billete de banco sea conceptualmente asimilable al de mercadería, ello daría lugar al encuadre de la conducta en cuestión dentro del tipo infraccional del art. 977 del CA. en función de la infracción innominada prevista en el art. 902 del citado texto legal.-
B) El caso de la valija con moneda extranjera introducida por vía de equipaje. Hipótesis residual de delito. El mal denominado lavado de dinero. Blanqueo ilegal de activos financieros. A propósito de la ley 25.246 y el decreto reglamentario 169/01.
El blanqueo de activos financieros ( lavado de dinero) ha sido formulado como una forma agravada del encubrimiento ( art.277 en función del art. 278, inc. 1, ap. a del CP), lo que supone modificar el código sustantivo, al configurarse una unidad supuestamente especializada (UIF) para evaluar el caudal de información sobre cuya base se pretende prevenir esta compleja forma de delincuencia.
Se establece -además- un alambicado régimen penal-administrativo.
El primer reparo a efectuar es que la UIF no tiene prevista su propia actuación en lo tocante a las ilicitudes tributarias; el segundo es que la figura del art.278, inc.1, a) del Código Penal fija que cualquier delito puede ser considerado de carácter preliminar respecto del blanqueo de activos ( lavado de dinero), lo cual no se compadece con el controvertido régimen penal-administrativo fijado en el propio marco regulatorio.
La tercer objeción parte del ambiguo alcance fijado en el art.12, inc.1 del decreto 169/01 en cuando refiere a «hechos u operaciones sospechosas», aspecto que, contribuye a elaborar una definición errada en punto a la genuina esencia de la actuación del profesional graduado en Ciencias Económicas.
La cuarta estará dada a partir de los deberes de información que establece la ley 25.246 a cargo exclusivo del particular, lo cual resulta de por si excesivamente cargoso y engorroso, sin perjuicio del alto grado de discrecionalidad en el marco de evaluación de aquello que podrá ser o no materia de denuncia.
La quinta objeción surge del hecho de que la evasión tributaria no necesariamente resulta de consumación preliminar o ulterior al blanqueo de activos; lo que conlleva a la necesaria sistematización de los regímenes jurídicos globalmente aplicables.
El sexto reparo surge de la ausencia de precisiones en punto a la «obligación de informar», lo que conllevará -en muchos casos- a un inadecuado traslado hacia los particulares de tareas indelegables del Estado en materia de prevención y sanción de delitos.
De cualquier modo está claro que el fuero en lo Penal Económico tiene asignada una competencia de excepción, de cuyo marco el lavado de dinero ha quedado claramente excluido, con lo cual si en ese mismo fuero se llegara a avanzar con averiguaciones sobre ese tópico, ello acarrearía la nulidad de lo actual en la respectiva secuencia procesal.
Ello es así, toda vez que es el fuero en lo Criminal y Correccional Federal el que resulta naturalmente competente para abordar investigaciones en materia de blanqueo ilegal de activos financieros procedentes de actividades ilícitas.
C) Caso en estudio. Falta de inmediatez en la colección de la prueba y que obstaculizan una adecuada reconstrucción histórica del hecho
El 4 de agosto de 2.007 en horas de la madrugada, personal acreditado de la Policía de Seguridad Aeroportuaria ( PSA), junto con personal acreditado de la AFIP DGA ( aduana), interceptó en zona primaria aduanera a un pasajero que acabada de descender de un vuelo charter privado proveniente de Caracas -Venezuela-, con varios pasajeros abordo, algunos de ellos funcionarios argentinos; otros de nacionalidad venezolana.
De la intercepción surgió que uno de esos pasajeros ( venezolano nativo, ciudadano norteamericano por nacionalización), estaba ingresando al país con su pasaporte venezolano y que luego egresaría hacia Montevideo, Uruguay, con pasaporte de los EEUU.
En lo que aquí interesa, en su valija ( pasada por el scanner ubicado en el lugar de control ) se verificó el hallazgo ( sin ocultamiento) de una cantidad importante de dólares estadounidenses, cercana a los ochocientos mil ( u$s 800.000). Y decimos sin ocultamiento por cuanto la capacidad de la valija estaba colmada por la cantidad considerable de dólares inmersa en ella.
Lo relevante del caso es que sin perjuicio del deber inexcusable de la autoridad de prevención que verificó el hallazgo en orden a la puesta en inmediato conocimiento del juez en lo Penal Económico en turno acerca de aquella novedad, lo cierto es que no se verificó en la especie una actividad jurisdiccional ágil que hubiese permitido una adecuada reconstrucción del hecho, y que, además, hubiese impedido que el pasajero junto con sus acompañantes de viaje, abandonaran el país.
Ello no obstante, se observa una grave falencia en la actividad jurisdiccional administrativa de parte de la autoridad migratoria que permitió que el pasajero involucrado ingresara al país (4/08/07) con pasaporte venezolano, para luego egresar (7/08/07), con pasaporte estadounidense.
Una pronta actividad jurisdiccional ( a realizarse inexorablemente en la misma madrugada del 4/08/07), hubiese consistido en la adopción de las siguientes diligencias sumariales, a saber:
1. Interdicción y requisa integral de la aeronave que transportó entre otros al pasajero en cuestión.
2. Prohibición inmediata de salida del país de todos los pasajeros del vuelo en cuestión.
3. Secuestro de los teléfonos celulares de los pasajeros, para desintervenir todas las llamadas entrantes y salientes en el mismo momento de la intercepción del equipaje, y retrospectivamente en los últimos diez días.
4.Allanamiento el mismo día 4/08/07 en las sedes de las empresas y dependencias oficiales a las que pertenecían todos los pasajeros del vuelo privado.
5. Secuestro de toda información relacionada con todo el catálogo de vuelos charteados por los involucrados -desde Caracas hacia Buenos Aires-; idem respecto de reiteración de vuelos con los mismos pasajeros.
6.Secuestro de toda información referida a la forma de pago de esos vuelos charter.
7. Secuestro de toda documentación o dato que ilustrara acerca de posibles vinculaciones de los pasajeros entre sí, etc.
De haberse tomado esta precaución, y a partir de una elemental experiencia judicial, bien podría decirse que hoy el involucrado estaría sujeto a la jurisdicción de las autoridades judiciales argentinas, aspecto que se ve -ahora- frustrado, y seguramente, la investigación contaría con un respaldo probatorio mas eficaz en la función de la reconstrucción del hecho en cuestión.
Guillermo Juan Tiscornia
Ex Juez en lo Penal Económico.
Febrero 2008
