RODRÍGUEZ JORGE OSCAR c/ D.G.A. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de  septiembre del 2003, reunidos los Señores Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia del Vocal nombrado en último término, a fin de resolver en los autos caratulados “RODRÍGUEZ JORGE OSCAR c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 17.746-A

I) Que a fs. 15/18 vta. Jorge Oscar Rodríguez, por derecho propio, interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución N° 104/01, de fecha 14/05/01, recaída en las actuaciones N°  SA-49-010/2000, por la que se le formuló un cargo de $ 9481,35 en concepto de tributos, a la vez que se lo sobreseyó definitivamente en orden a la infracción del art. 970 del C.A. Manifiesta que era titular dominial del rodado marca Kia patente VBQ 670 con el cual el 10/7/98 se dirigió hacia Buenos Aires con autorización de permiso de salida temporal N° 8538 por el plazo de 60 días y que el día 31/7/98 se lo habrían hurtado, hecho que puso en conocimiento de la Aduana de Ushuaia el 14/8/98, pero que ésta le formuló un cargo en concepto de tributos. Se refiere a la Resolución apelada y afirma que la existencia de robo o hurto eliminaría toda posibilidad de reproche debiendo entonces ser eximido de pena. Sostiene que la calidad de víctima resulta patente deviniendo un exceso de la administración imponer una “sanción tributaria” sobre la base de supuestos hipotéticos, cuando la interpretación que correspondería adoptar se encontraría vinculada al principio “in dubio pro reo”. Entiende que al elevar las actuaciones al superior en los términos del art. 1115 del C.A. se estaría ante un caso de un doble juzgamiento. Destaca que no hubo dolo, culpa ni perjuicio al Estado que permita la imposición de una sanción de cualquier naturaleza. Añade que el paso del tiempo sin que se haya ubicado el rodado debe ser interpretado en el sentido del art. 360 del C.A. como para considerar irremediablemente perdida a la mercadería por caso fortuito o fuerza mayor. Indica que la imposición tributaria resulta excesivamente onerosa adquiriendo un corte confiscatorio que amedrenta sobre su patrimonio. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se revoque la resolución apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Subsidiariamente, peticiona que se recalcule el monto por tributos de modo que no resulte confiscatorio.

II) Que a fs. 38/39 vta. el Juzgado interviniente se declara incompetente para entender de las actuaciones por ventilarse en ellas sólo una liquidación tributaria, y dispone su remisión a este Tribunal Fiscal.

III) Que a fs. 60/61 el actor invoca la aplicación del art. 360 del C.A. en forma más amplia, ya que al tratarse de la sustracción de un automotor, siendo un “bien mueble registrable sobre el cual consta denuncia de robo y su correspondiente orden de secuestro, este bien perdió su calidad de tal y sus características esenciales, dado que sería imposible el uso y goce en las formas habituales y normales”.

IV) Que a fs. 67/71 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Se refiere al concepto de destinaciones suspensivas de importación temporaria y cita el art. 250 del C.A. Afirma que conforme al Régimen de Importación Temporal la mercadería ingresada temporalmente queda sometida desde ese mismo momento al cumplimiento de una condición y ésta es la reexportación antes del vencimiento del plazo acordado de lo que se deduciría que quien presente tal solicitud asume las consecuencias tributarias y penales que acarrea tal incumplimiento. Estima que “la conducta punible se materializó” (sic, no tiene en  cuenta el sobreseimiento) cuando la actora no cumplimentó con las obligaciones asumidas como consecuencia del beneficio de la importación temporal, tornándose procedente la “sanción impuesta por el fallo que se agravia”. Cita jurisprudencia. Sostiene que el incumplimiento afecta la finalidad tenida en cuenta para el otorgamiento del régimen citado. Concluye que la Dirección General de Aduanas ha tenido en cuenta todas y cada una de las constancias de autos así como la normativa vigente “para establecer la condena impuesta en el fallo recurrido”. Hace reserva del caso federal y solicita que se confirme el fallo apelado, con costas.

V) Que a fs. 83 se hace efectivo el apercibimiento previsto a fs. 80, elevándose los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

VI) Que a fs. 1/ 2 del expte. SA 49-10/00 se eleva la denuncia relativa al permiso de salida temporal N° 8538 correspondiente al rodado marca KIA, dominio BUQ-670, propiedad del recurrente, con plazo otorgado por 60 días, que operó el 8/9/98, “no registrándose su ingreso”. A fs. 4, el 14/8/98, el apelante hace saber que se encontraba de vacaciones en la Ciudad de Buenos Aires, cuando el 31/7/98 a las 10 hs. dejó estacionado su vehículo en el Pje. Mirasol, entre Ramón Falcón e Ibarrola de la Capital Federal, para realizar unos trámites, y que al regresar a buscarlo notó que se lo habían sustraído, por lo cual radicó la denuncia pertinente en la Comisaría 44ª. A fs. 5 obra la constancia de cobertura emitida por Omega Seguros y a fs. 6 copia del título del automotor. A fs. 7 se glosa el certificado de denuncia de la combi marca KIA PRECIO 3.0, patente BVQ 670. A fs. 13 se practica el aforo de oficio el auto. A fs. 14 se liquidan los tributos. A fs. 15 se dispone la apertura del sumario y se corre vista al apelante, que se presenta a fs. 21/23 vta. A fs. 37/50 se acompaña la causa del Juzgado N° 22 en lo Criminal y Correccional, Secretaría 148 caratulada “N.N. s/ hurto de automotor o vehículo en la vía pública”. A fs. 51/53 se emite el Dictamen N° 089/01 y a fs. 54/57 se dicta la Resolución N° 104/01, apelada en cuanto a la liquidación tributaria. A fs. 61/62 se aprueba el sobreseimiento por Res. 1066/2001 (SDG OAI).

VII) Que la resolución recurrida consideró probado de modo suficiente “el robo como causal de fuerza mayor”, impeditivo del retorno del automóvil de marras al Área Aduanera Especial, “circunstancia que permite concluir la exclusión de reproche disciplinario en materia infraccional”. Empero, formuló un cargo por tributos al entender aplicable la excepción prevista en el art. 360 in fine del C.A. por la posibilidad de uso de la mercadería por parte de un tercero.

Que la liquidación tributaria de fs. 14 de los ant. adm. que dio origen al cargo recurrido liquidó derechos de importación, impuesto al valor agregado (que grava la importación definitiva de cosas muebles; no tributan las exportaciones), IVA adicional o percepción de IVA y percepción de impuesto a las ganancias.

Que ello implica que, pese a que la aduana invocó el art. 360 del C.A. relativo a las exportaciones temporales (que prevé la aplicación de los tributos que gravan la exportación para consumo, excepto las tasas devengadas por servicios), en rigor liquidó los tributos a la importación para consumo según lo normado por el art. 261 del C.A.

VIII) Que, en primer lugar, no puede prosperar la invocación del apelante acerca de la vulneración del principio del “non bis in idem” por la aprobación del Superior en los términos del art. 1115 del C.A. (ver fs. 16 vta./17 de autos), máxime que fue aprobado el sobreseimiento, sin agravarse el cargo por tributos formulado por la resolución apelada. Por consiguiente, ningún perjuicio concreto le produjo o pudo producir el dictado de la Res. 1696/2001 (SDG OAI).

Que, por otra parte, he sostenido que “el principio del ‘non bis in idem’ impide la doble persecución en causas sucesivas, pero no prohíbe el juzgamiento por distintas instancias mediante los recursos previstos en el ordenamiento, dentro de un proceso único. Notemos que los tratados internacionales mencionados [art. 8 ap. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] se refieren al requisito de la ‘sentencia firme’ para la procedencia de tal principio” (Derecho Tributario, Tomo II, ps. 98/99, 2ª. Edición, Depalma, Buenos Aires, 2000).

IX) Que sentado lo que antecede corresponde expedirse acerca de si el “robo”,  que la aduana tuvo por acreditado en la resolución recurrida, puede eximir del pago de los tributos a la importación para consumo.

Que el art. 261 del C.A. dispone que: “La mercadería totalmente destruida o  irremediablemente perdida por caso fortuito o fuerza mayor durante su permanencia bajo el régimen  de  importación  temporaria  no está sujeta  a  los  tributos  que  gravaren su importación para consumo, excepto las tasas devengadas por  servicios,  siempre  que la causal invocada  se  acreditare  debidamente  a  satisfacción del servicio aduanero. La mercadería no se considerará irremediablemente perdida cuando, pese a no poder ser recuperada por su propietario, pudiere ser empleada por un tercero”.

Que respecto de la sustracción de mercaderías en general, la Corte Suprema, ha sostenido, aunque en materia de impuestos internos, que no corresponde su devolución por los cigarrillos robados antes de su entrega para el consumo, ya que se configuró el presupuesto de hecho previsto por la ley con la salida de los productos de la fábrica. Además, la mercadería robada llevaba adheridas las estampillas fiscales, por lo cual no corresponde la repetición de tales gravámenes, en virtud de que no hay posibilidad material de que esas estampillas sean inutilizadas o devueltas a la DGI (“Nobleza Piccardo S.A.”, del 30/6/98; Fallos, 321-1812).

Que, empero, en el presente el apelante no ha pedido la devolución de gravamen alguno, sino la revocación del cargo por tributos a la importación para consumo, atento al robo del automotor.

Que considero que le asiste razón, ya que el rodado constituye una cosa registrable y como tal para ser “empleada por un tercero” requiere de la documentación legítima que los apropiadores no pueden tener en su poder.

Que tanto es así que, en cuanto al art. 261 del C.A., se ha dicho que “no puede responsabilizarse al importador temporario por los derechos sobre esa importación definitiva, los que deberían estar a cargo del sustractor, además de las penas correspondientes por el ilícito cometido” (Tosi, Jorge Luis, Código Aduanero- Comentado y Anotado, p. 341, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997).

Que, por otra parte, el hecho generador de la obligación tributaria no ha obedecido a una importación lícita prevista en el art. 637 del C.A., y corresponde descartar que el apelante hubiera cometido una importación irregular de las contempladas en el art. 638 del C.A., teniendo en cuenta que el robo se perpetró con anterioridad al vencimiento del plazo conferido y, especialmente, en virtud del sobreseimiento decretado por la aduana.

X) Que, en virtud de las dificultades de la cuestión planteada, por las cuales la aduana pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar, propicio que no se impongan costas al Fisco.

Que como sostuve en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00,  si bien la ley 25.239 (B.O. 31/12/99), que modificó el art. 184 de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.-, facultando a eximir motivadamente de costas al litigante vencido, no ha reformado expresamente el art. 1163 del C.A. (según  el decreto 1684/93), cabe destacar que el art. 1140 del C.A. preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (…), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 104/01 del administrador de la Aduana de Río Grande en cuanto al cargo tributario formulado en sus puntos 3 y 4. Sin costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que se remite a la relación de los hechos contenida en el voto precedente.

Que el suscripto considera que la resolución N° 104/01 debe ser confirmada en sus arts. 3° y 4°, en razón de que tanto el art. 261 como el art. 360 no eximen del pago de tributos, si el bien en cuestión puede potencialmente ser utilizado por un tercero.

Que la posibilidad de empleo de la cosa por un tercero, es propia obviamente de los casos de robo o hurto, que si bien constituyen caso fortuito o fuerza mayor, no eximen del pago de los gravámenes.

Que la circunstancia de que el automotor sea un bien registrable no impide su utilización por un tercero, aunque fuere ilícita su utilización, de la misma manera que fue ilícito el robo o hurto.

Que en el régimen del Código Aduanero, la utilización del beneficio de importación o exportación temporal, implica para el sujeto beneficiado, la obligación de responder por el pago de los tributos ante el incumplimiento de sus obligaciones, en los términos de los arts. 261 y 360, y él es el sujeto que debe cumplirlas, con independencia de la situación de quienes realizaron los actos ilícitos que originaron el caso fortuito o la fuerza mayor.

Que, por todo lo expuesto, voto por:

Confirmar los arts. 3° y  4° de la resolución N° 104/01. Con costas.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 104/01 del administrador de la Aduana de Río Grande en cuanto al cargo tributario formulado en sus puntos 3 y 4. Sin costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.