GARCÍA AMIGO JORGE HORACIO c/ DGA. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a  los  15  días del mes de febrero de 2007, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “GARCÍA AMIGO JORGE HORACIO c/ DGA. s/ recurso de apelación”; expte. N° 21.352-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I)  Que a fs. 9/15 vta. Dn. Jorge Horacio García Amigo, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Disposición Nº 736/05, dictada en el expte.  Nº AA33-03-0479, por la que se rechaza el recurso de impugnación y se confirman los cargos Nros. 36/03 y 94/03. Arguye que en las fechas 16/12/1999 y 14/04/2000 realizó exportaciones bajo las destinaciones 99-033-ZFE1-10887-D y 00-033-ZFE1-004706-B; que posteriormente la Aduana formuló los cargos 36/2003 y 94/2003 ajustando ciertos precios unitarios de la mercadería importada. Ante ese ajuste dedujo impugnación ante la Aduana de La Plata, que fue soslayada sin fundamento de hecho y de derecho alguno, confirmando los cargos, en forma unilateral sin producir la prueba ofrecida, ni acreditando siquiera mínimamente, el ajuste propuesto. Advierte que los considerandos de la referida Disposición hacen referencia a los informes técnicos Nros. 27/2003 y 70/2003, que nunca le fueron notificados y que sirven de base para efectuar los ajustes o cargos. Agrega que en el expediente administrativo surge la incongruencia de dichos informes, por la simple razón de que no se correlacionan con la realidad de las operaciones. Sostiene que el cargo 36/03, ajustó la base imponible del total abonado, es decir, de todas las posiciones arancelarias incluidas en el DI, a saber: 9405.20.00.000A – 7323.92.00.900C – 3919.10.00.900K – 3919.10.00.300C – 8506.10.20.100C – 4202.92.00.290B – 8523.11.10.000K – 8211.10.00.900K, arrojando un importe de u$s. 8.975,39 que sobre el total abonado representa un ajuste de valor del 83%.  Señala que el Informe Técnico 27/2003 solamente ajusta los ítems 5 y 7 del DI y hace mención “acorde antecedentes” los cuales no se encuentran en el expediente administrativo. Puntualiza que el cargo 94/03 ajusta la destinación aduanera 99-033-ZFE1-010887 D por un importe de u$s. 5.231,66 pero nada dice acerca de cuál es la mercadería importada sobre la que recae, pese a que el despacho contiene 26 ítems. Resalta que el Informe Técnico 70/2003 sólo ajusta los ítems 11, 13, 20 y 25 del DI. Tampoco agrega fundamentos de valor. Considera la improcedencia del ajuste debido a la particular forma de determinarlo, sin especificar qué es lo que se está ajustando. Acota que de la lectura del Informe Técnico se desprende que no existe documentación o información tomada como base del ajuste de valor, pues no menciona los despachos de importación que habría tenido como base ni listas de precios ni valores extraídos de las bases NOSIS o facturas del exterior. Se explaya sobre la valoración aduanera, arguyendo que de acuerdo con lo sostenido por la aduana, se aplicó el art. 3 del Acuerdo de Valoración, es decir, por la aplicación del concepto de mercaderías similares, pero que dicho Acuerdo establece que cuando haya más de un valor de transacción de mercaderías “similares” se utilizará el valor más bajo. Considera que la aduana debe haber efectuado una profunda investigación ítem por ítem de los DI para comprobar que las cantidades y el nivel comercial no hubieran influido en el valor de transacción. Indica que no se puede simplemente ajustar por antecedentes que apoyarían la aplicación de un valor sustitutivo del declarado, debiéndose primero desestimar el valor de transacción (art. 1 del acuerdo) para luego pasar a la otra forma de determinación del valor en Aduana. Comenta que nunca fue citado para realizar aclaraciones sobre los valores documentados, ni se le exigió garantía para poder efectuar el libramiento a plaza de la mercadería, a fin de garantizar tributos por la diferencia. Se refiere a la inconsistencia de los dictámenes técnicos a los cuales hace referencia la resolución apelada puesto que los mismos resultan incompletos y extemporáneos, hacen menciones genéricas y no desarrollan siquiera mínimamente los motivos del ajuste propuesto, de modo que sólo efectúan reenvíos “acorde antecedentes”, que no existen ni están citados. Sostiene la nulidad de la resolución en base a la falta de dictamen previo y a que se vulneró el art. 7 inc. b)  de la LPA. Concluye manifestando que a tal punto llega la  liviandad del expte.  en el que se dictó la resolución recurrida, que a fs. 28 se le notificó sobre la posibilidad de producir el alegato sobre una prueba, que no existe ni fue producida. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 38/40 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones esgrimidas por la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa un resumen de los hechos y de sus agravios. Manifiesta que la hipótesis central de la contraria radica en sostener la nulidad del acto administrativo en razón de la falta de dictámenes técnicos y/o jurídicos que avalen la resolución apelada. Sostiene que la nulidad del acto no debe ser declarada en sede administrativa si la misma es subsanable mediante el control judicial posterior. Arguye que el Servicio Aduanero posee facultades para apartarse del valor de transacción cuando fundadamente tenga sospechas o dudas razonables sobre la veracidad del declarado por el administrado. Entiende que no puede pretenderse una enumeración exhaustiva y detallada de todas las hipótesis posibles que, eventualmente, podrían provocar duda razonable en el Servicio Aduanero, por lo que el cuestionamiento de la contraria acerca de que la detección de dichos valores referenciales no es suficiente para enervar la veracidad del valor declarado, resulta irrazonable. Señala que no puede afirmarse que resulten desconocidos los criterios empleados por la Aduana para el ajuste de valor, que no se haya investigado exhaustivamente la situación descripta, y menos aún, que no existen dictámenes técnicos que avale el decisorio, ya que del examen de las actuaciones administrativas, a fs. 8 el Informe Técnico Nº 27/2003 (SE FVIM) y su similar Nº 70/2003 ilustran suficientemente sobre los extremos de mención. Se refiere a la innecesariedad de dictamen jurídico previo por cuanto el funcionario emisor (Dr. Matías Amendolara) reviste calidad de abogado. Aduce que a fs. 32 del expediente administrativo luce el alegato presentado por la quejosa que implica un examen de las actuaciones y, con ello, la notificación de las pericias que la contraria pretende no se pusieron en su conocimiento en momento alguno. Se refiere a los medios de prueba ofrecidos por la actora, oponiéndose a los mismos. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 44 la suscripta dicta una medida que se produce parcialmente a fs. 56/66. Por el informe de fs. 56/66, a fs. 67 se dicta una medida, que se produce parcialmente a fs. 79/90, 98/112 y 114/122. A fs. 113 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1/3 del Expte. Nº AA33-03-0479 la actora presenta recurso de impugnación contra los Cargos Nº 36/06 y 94/03 sobre los DI 99-033-ZFE1-10887-D y 00-033-ZFE1-004706-B. A fs. 5 luce el cargo Nº 94/2003 por un importe de u$s. 5.231,66 y a fs. 7 obra el cargo Nº 36/2003 por un importe de u$s. 8.975,39. A fs. 8/9 luce el Informe Técnico Nº 27/2003 (SE FVIM) que propone efectuar el ajuste de valor sobre los ítems 5 y 7 del segundo de los despachos, acorde Resolución Nº 857/2000 de la AFIP. Anexo II, punto 2 y formular cargo por u$s. 8.978,39. A fs. 15/17 obra el Informe Técnico 70/2003 (SE FVIM) que propone producir un ajuste sobre el valor de la mercadería del primero de los despachos mencionados ítems 11, 13, 20 y 25) y confeccionar cargo por u$s. 5.231,66 conforme al método previsto por el art. 3 del Acuerdo de Valoración. A fs. 22, la Nota Nº 283/2005 deniega la prueba ofrecida por el actor. A fs. 26 se ponen los autos para alegar sobre el mérito de la prueba producida. A fs. 32/33 luce el alegato presentado por la impugnante, que tilda de nulo todo lo actuado por afectación del derecho de defensa en juicio. A fs. 36/37 se dicta la resolución apelada en especie.

V) Que la recurrente no opuso excepción de nulidad para que se resolviera como de previo y especial pronunciamiento, pero efectuó observaciones formuladas a las supuestas inconsistencias de las resoluciones determinativas (ver fs. 12 vta./15), asistiéndole razón como se verá en el punto VI.

Que no puede prosperar la nulidad relativa a la falta de dictamen jurídico, atento a que el sello del administrador que firma la resolución apelada reza: “Abog. Matías Amendolara”, de modo que siendo letrado dicha resolución no requería dictamen jurídico previo (cfr. art. 1040 del CA).

Que no corresponde imposición de costas por esta última cuestión, atento al modo integrativo con el que la actora la trató respecto del fondo.

VI) Que en virtud de la ley 23.311 y del art. 18 del decreto 1026/87, a partir del 1º/1/88 quedaron derogados los arts. 641 a 650 y 652 a 659 del CA, y toda otra disposición que se oponga a aquella ley.

Que la ley 23.311 aprobó el Acuerdo relativo a la aplicación del Art. VII del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) y el Protocolo de ese Acuerdo relativo a su aplicación, firmados en Ginebra el 12/4/79 y 1/11/79, respectivamente.

Que la ley 24.425 aprobó, entre otras disposiciones, a su vez, el Acuerdo relativo a la aplicación de ese art.  VII del GATT. de 1994. Esta ley -que entró en vigor el 14/1/95- se aplica al presente por tratarse de despachos de importación del año 1999.

Que los Acuerdos referidos excluyen el empleo de valores de aduana ficticios o arbitrarios, de modo que el valor en aduana de las mercaderías importadas (base imponible en los tributos ad valorem) resulta, en principio, del precio de su venta para la exportación al país de destino.

Que conviene señalar respecto del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art. VII del GATT -aplicable en la especie- que se denomina “valor en aduana de las mercancías importadas” al valor de las mercancías “a los efectos de percepción de derechos de aduana ad valorem sobre las mercancías importadas” (art. 15, ap. 1, inc. a), y que el “valor de transacción” definido en el art. 1, parte I (“precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación”, en las condiciones dispuestas por tal norma, y aclarado en la Nota Interpretativa respectiva), es la primera base para la determinación del valor en aduana, debiendo considerárselo en conjunción con el art. 8, que dispone, entre otros aspectos, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar en ciertos casos. Este art. 8 prevé la inclusión, en el referido valor, de determinadas prestaciones del comprador en favor del vendedor, que revisten más bien la forma de bienes o servicios que de dinero.

Que, sin embargo, si el valor en aduana no puede ser establecido por el art. 1, son aplicables los arts. 2 a 7. La Introducción General resalta que la normativa prevé consultas entre la administración aduanera y el importador para intercambiar información, con arreglo a la valoración de los arts. 2 y 3, a reserva de las limitaciones impuestas por el secreto comercial, a fin de establecer una base apropiada de valoración en aduana, considerando el valor en aduana de mercancías idénticas o similares importadas.

Que, subsidiariamente, los arts. 5 y 6 se refieren a otras formas de determinación: sobre la base del precio a que son vendidas las mercancías en el mismo estado en que se las importa, a un comprador no vinculado con el vendedor y en el país de importación, con ciertas deducciones –método sustractivo-, y sobre la base del valor reconstruido –método aditivo-. Estos dos métodos -por las dificultades que presentan- quedan a elección del importador cuando el servicio aduanero así lo acepta; si el importador no pide que se invierta el orden de los arts. 5 y 6, se sigue el orden de éstos.

Que el art. 7 dispone cómo hay que determinar el valor en aduana cuando no se lo puede establecer por los métodos anteriores; prohíbe que sea arbitrario o ficticio; etc.

Que a efectos de aplicar los referidos “criterios razonables”, el valor en aduana no se basará en el precio de venta en el país de importación de mercancías producidas en ese país, ni en un sistema que prevea la aceptación del más alto de dos valores posibles, ni en el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador, ni en valores en aduana mínimos, valores arbitrarios o ficticios, etc.; si lo solicita el importador, será informado por escrito del valor en aduana determinado y del método utilizado (art. 7, parte I, Acuerdo relativo a la aplicación del citado art. VII).

Que el párrafo 1 de la “Decisión Relativa a los Casos en que las Administraciones de Aduanas tengan motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado :establece: “Cuando le haya sido presentada una declaración y la administración de aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la administración de aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del art. 8ª. Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la administración de aduanas tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 11, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1. Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la administración de aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran”.

Que el valor de transacción declarado por el apelante pudo válidamente ser objetado por el ente recurrido en uso de las atribuciones emergentes del art. 9, ap. 2 incs. a), b) y d) del decreto 618/97.

Que de lo actuado surge que el recurrente tuvo la oportunidad de brindar la información mencionada tanto al impugnar los cargos como ante este Tribunal.

Que ello no quita que la DGA deba brindar fundamento suficiente de los ajustes de valor formulados, lo que no se advierte en la especie.

Que, en efecto, la DGA no ha agregado facturas del exterior, ni despachos de importación que habría tenido como base, ni listas de precios, ni valores extraídos de las bases NOSIS, por los cuales fundamentara sus recomposiciones de valor, pese a las medidas dictadas por la suscripta a fs. 44, 67, 91 y 113. Es así que a fs. 44 se requirió que el ente recurrido informara los antecedentes de valor que se tomaron en cuenta para elaborar el Informe Técnico N° 27/2003 (SE FVIM) y el Informe Técnico N° 70/2003 (SE FVIM).

Que a fs. 63 el Informe Técnico N° 238/2006 (SE FVIM) emitido a raíz de la mencionada medida expresa que, el importador no presentó documentación corroborativa del valor declarado, por lo cual la DGA tuvo en cuenta el “valor referencial” vigente “para las Posiciones Arancelarias documentadas que dieron origen a la constitución de las garantías”. Invoca lo normado por la Res. Gral. AFIP 857/2000 respecto de la importancia del primer control de valor por el servicio aduanero.

Que el Considerando de la cit. Res.  857/2000 se refiere a que “la Organización Mundial de Aduanas establece que un primer control del valor tiene por objeto verificar que el valor declarado concuerde con los usuales en el ramo de la industria y con los de mercaderías idénticas y/ o similares (Documento 36.660-5)”.

Que ese primer control no implica que la DGA no fundamente adecuadamente los ajustes de valor que formule. De lo contrario, esos ajustes devienen en arbitrarios y vulneran el principio del art. 1°, inc. f), ap. 3 de la LPA, de aplicación supletoria en la materia conforme al art. 1017, ap. 1 del CA.

Que frente al Informe Técnico N° 238/2006, se dispuso librar oficio a la DGA para que acompañara la normativa atinente a los valores referenciales, y que especificara de dónde habían surgido los valores computados por la DGA en el presente (fs. 67).

Que el Informe Técnico N° 320/06 (SE FVIM) de fs. 85 invoca el valor referencial fijado por la DGA acorde con la Resolución General N° 335/1999 en su art. 2°.

Que esa norma (derogada por la Res. Gral. de la AFIP 857/2000) disponía que: “Las operaciones alcanzadas por el CANAL MORADO quedarán sujetas a la constitución de garantía de depósito de dinero en efectivo o aval bancario por la diferencia de tributos entre el valor declarado y el valor considerado por la DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS”.

Que la constitución de garantías no significa que la DGA se encuentre exenta de suministrar adecuado fundamento a los ajustes de valor, dentro de la noción positiva consagrada por el GATT.

Que tengo dicho que según “el manual sobre controles en la valoración en Aduana (documento 36.660 S) de la Organización Mundial de Aduanas (OMA) y el art. 13 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del GATT de 1994, la AFIP, mediante resolución general 1004/2001 (BO, 11/5/2001) y modificatorias —sustituida por la res. gral. de la AFIP 1907/2005; BO, 7/7/2005—, implementó un mecanismo para el establecimiento de valores referenciales a fin de combatir las prácticas de subfacturación en la importación de mercaderías, atento a que éstas causan graves daños a la economía nacional y posibilitan eludir el pago de tributos a la importación afectando la renta fiscal”. Pero que de todos modos, “la valoración aduanera de las importaciones no es teórica, sino que se trata de una noción positiva” (Derecho Tributario, LexisNexis, Buenos Aires, 3ª edición, 2005, Tomo III, p. 459).

Que la citada resolución general 1004/2001 es posterior a los hechos de la especie, ya que los DI de marras fueron oficializados en 1999 y 2000, por lo cual no puede aplicarse en forma retroactiva.

Que, por otra parte, la DGA ha reconocido incluso en materia de exportaciones en que la valoración es teórica (a diferencia de la noción positiva en las importaciones) que “es importante recalcar que este procedimiento constituye sólo un mecanismo preventivo de asignación de selectividad y no para la determinación del valor imponible, la que estará a cargo de las áreas de valoración de la Dirección General de Aduanas” (Nota Externa 5/2007; BO, 5/2/2007).

Que el Informe Técnico N° 388/2006 (SE FVIM) de fs. 105 puntualiza que “el antecedente de valor tomado para el ajuste de valor era el emitido por el Sistema MOSEVA (Módulo de Seguimiento de Valor) en el Sistema María vigente al momento de oficialización de la destinación. Al momento de la verificación el sistema emitía un mensaje al verificador para que constituya una garantía por la diferencia de derechos y demás tributos acorde un listado de valores de referencia generados por la Dirección General de Aduanas de carácter reservado, el cual era incorporado a la base del sistema desconociendo esta instancia cuál era la oficina o división encargada de incorporar posiciones arancelarias con un valor referencial en forma preventiva y precautoria a efectos de desalentar las maniobras de subfacturación. En el caso de la destinación 99-033 ZFE1 10887-D el mensaje fue emitido para la Posición Arancelaria correspondiente al ítem 05 y 18 respectivamente, en tanto que para la destinación 00-033 ZFE1 004706-B el mensaje fue emitido para la Posición Arancelaria correspondiente al ítem 5. Dicho mensaje figuraba como Canal Morado 3, por ser la tercera posibilidad contemplada por el Artículo 1° de la Resolución General N° 335/99”.

Que la mención de estos ítems difiere de los expresados en la resolución apelada,  por lo cual deviene en arbitraria, a lo que se agrega que ningún fundamento concreto de los ajustes acompañó la DGA, tornando evidentemente huérfano de apoyatura a dichos ajustes.

Que corrobora lo expuesto que a fs. 120 la Nota N° 174/2006 (SE FVIM) informa que los ajustes practicados en la especie computaron “el valor referencial fijado por la DGA como valor preventivo, el cual dio origen a la liquidación de la garantía, no existiendo en poder de esta Instancia un antecedente (Destinación de Importación) determinado que haya servido de sustento a la recomposición practicada. Asimismo, se deja constancia que el valor referencial es fijado en forma centralizada tomando como base distintas fuentes como ser: importaciones de mercaderías similares, informaciones recibidas de las cámaras, etc.”.

Que esta afirmación genérica demuestra, asimismo, la total ausencia de fundamentos concretos de los ajustes practicados.

Que, en consecuencia, concluyo que los valores adoptados por la DGA en el sub-lite han sido arbitrarios en los términos del art. 7, inc. g), parte I, Acuerdo relativo a la Aplicación del citado art. VII del GATT de 1994, aprobado por la ley 24.425.

Por ello, voto por:

Revocar la Disposición N° 736/2005 del Administrador de la Aduana de La Plata y los cargos Nros. 36/03 y 94/03. Con costas a la DGA.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los argumentos esgrimidos a fs. 14 des escrito de inicio resulta suficientes, a mi juicio, para considerar la nulidad también con relación al fondo.

Que las circunstancias exhaustivamente analizadas por la Dra. García Vizcaíno dan cuenta de irregularidades tales que tornan necesario, a mi juicio, declarar la nulidad de la disposición apelada  y de los cargos n°s. 36/03 y 94/03.

II.- Que a idéntica conclusión arribé al declarar la nulidad de un ajuste      in re: “Interwear S.A.”,   expdte. TFN N° 20.790-A sent. del.1.12.06, cuya copia certificada acompaño para mayor ilustración de las partes.

Consiguientemente, voto por declarar la nulidad del ajuste  practicado que motivara los cargos n°s. 36/03 y 94/03, quedando sin efecto la disposición recurrida, con costas.

La Dra. Cora Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar la Disposición N° 736/2005 del Administrador de la Aduana de La Plata y los cargos Nros. 36/03 y 94/03. Con costas a la DGA.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.