Buenos Aires, Miercoles, 19 de Septiembre
12 julio, 2018 9:55 Imprimir

CONTROL ADUANERO ¿Ya no manda la aduana en la zona primaria aduanera? – por Dr. Daniel Zarucki*

 

 

Introducción

 

Hace dos años, escribí un artículo en el que ponía de manifiesto la desobediencia de las terminales del Puerto de Buenos Aires a normativas aduaneras[1], en lo referente al otorgamiento de turnos dentro del “forzoso” (el periodo de los cinco primeros días desde el fin de la descarga, donde las tarifas portuarias son más económicas) y el perjuicio que conllevaba para los importadores esa disvaliosa conducta

Transcurrido el tiempo, y cambio de gobierno mediante, las nuevas autoridades de Administración General de Puertos han adoptado medidas más enérgicas y que han logrado    limitar aquellas conductas en pos de la rebaja de costos logísticos que requiere nuestro comercio exterior.

Sin embargo, aún persisten bolsones de desobediencia que dificultan el accionar de los operadores de comercio exterior (despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero y consignatarios), como la excesiva atribución de control que ejercen algunas terminales soslayando normas aduaneras.

 

¿Discrecionalidad o arbitrariedad?

Desde hace un tiempo, una de las terminales portuarias del Puerto de Buenos Aires , dispuso que quienes ingresen a zona primaria aduanera para realizar operaciones (entre ellas, la verificación de mercadería y escaneo de contenedores dispuesta por el servicio aduanero[DZ1] ) deben cumplir con el requisito de presentar una póliza de seguro con cláusula de no repetición, utilizando para ello a personal  de seguridad privada, ante la pasividad de las autoridades aduaneras, portuarias e inclusive de las entidades sectoriales que agrupan a los operadores de comercio exterior, que no advirtieron  el alcance de esta medida.

Este requisito que a priori podría considerarse razonable, puede, no obstante, ser puesto en entredicho, dado que la terminal portuaria como concesionaria de un bien público, carece de facultades de reglamentación de orden público que puedan sustituir o reemplazar a la normativa aduanera y portuaria vigente de la que es también sujeto pasivo.

 

Análisis normativo de la cuestión

Con el fin de esclarecer, será preciso abordar la temática para su análisis, desde la óptica de la normativa aduanera y portuaria.

 

En relación con la primera, cabe destacar los siguientes aspectos:

 

A) El artículo 5° del Código  Aduanero define a la Zona primaria aduanera como “aquella parte del territorio aduanero habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectada al control de las mismas, en la que rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y disposición de la mercadería” y puntualiza en el párrafo siguiente que  “la  zona primaria aduanera comprende, en particular: a) los locales, instalaciones, depósitos, plazoletas y demás lugares en donde se realizaren operaciones aduaneras o se ejerciere el control aduanero; b) los puertos, muelles, atracaderos, aeropuertos y pasos fronterizos; c) los espejos de agua de las radas y puertos adyacentes a los espacios enumerados en los incisos a) y b) de este artículo;


B)      el art 121 del Código Aduanero establece que “en la zona primaria aduanera el ingreso, permanencia, circulación y salida de personas y de mercadería deben efectuarse con la previa autorización y bajo la supervisión del servicio aduanero, el cual determinará los lugares, las horas y los demás requisitos correspondientes.” Y que el apartado 2 prescribe que “La autorización y supervisión aduaneras también serán necesarias en esta zona para efectuar trabajos de cualquier índole en o con la mercadería, desde su simple manipuleo hasta su transformación”. Es decir que en el caso que nos ocupa, para quien ostente la calidad de operador de comercio exterior debidamente inscripto en la aduana, bastaría únicamente con la autorización aduanera para ingresar a zona primaria aduanera.


C)      Desde el aspecto reglamentario, la Resolución ANA 3078/86, parcialmente derogada por la Resolución General AFIP 2570/09, había establecido el diseño de una credencial a los fines de identificarse en la aludida zona y/o ante el servicio aduanero y acreditar de ese modo su legitimación para realizar operaciones y ante el servicio aduanero en general.

Para más abundamiento, el aún vigente art 2 de esa norma dispone: “Las credenciales aprobadas en el artículo precedente tendrán validez identificatoria en las respectivas jurisdicciones de esta Administración Nacional, Prefectura Naval Argentina y Administración General de Puertos cuando presenten la intervención de los referidos Organismos.” Es decir, que en el hipotético caso que tal requerimiento sea pertinente, debería ser exigido por alguna de las autoridades citadas en el marco de su intervención.

 

D)      Por su parte , el punto 4 del ANEXO IV RESOLUCION GENERAL Nº 2754 modificatorio de la Resolución Gral. 2570/09 pone en tarea del servicio aduanero, el contralor de quienes se presenten a realizar tareas relacionadas con las destinaciones aduaneras en sentido lato, en estos términos:“Los importadores y/o exportadores, auxiliares del comercio y del servicio aduanero, sus apoderados generales, dependientes, autorizados y los demás sujetos comprendidos en el Título IV de la Sección I del Código Aduanero, deberán tener registrados y aceptados los datos biométricos (foto y firma) para realizar trámites y gestiones ante el servicio aduanero” y puntualiza que “El servicio aduanero, a fin de constatar la identidad de cada sujeto y su relación con los distintos operadores de comercio exterior, verificará el otorgamiento, aceptación y revocación de autorizaciones generales o especiales mediante el servicio informático de Intranet “Consulta de Autorizaciones Electrónicas”. Y ello claramente debe hacerse en cada instancia donde deba emprenderse una gestión ante el servicio aduanero, (incluyendo claro está, en la zona primaria aludida).


E)      Esta temática ha sido tratada en la actuación ADGA-2000-408683. En ella constan los términos vertidos por la Dirección de Asuntos Legales, a través del Dictamen N° 888/2000, compartidos por la Subdirección General de Legal y Técnica Aduanera y la Dirección de Aduanas Metropolitanas (Nota N° 954/00 SDGLTA y N° 2943/00 DI ADME).

El servicio jurídico en esa oportunidad consideró: “…surge que, en las terminales referidas, por encontrarse en órbita de la zona primaria aduanera, la facultad fiscalizadora a los efectos de autorizar y supervisar el ingreso, permanencia, circulación y salida de personas y mercadería es inherente al servicio aduanero. Por lo expuesto, para el caso que tal facultad estuviere siendo ejercida por personal de seguridad contratado por las terminales respectivas, las mismas se estarían apartando de lo expresamente tipificado por la Ley 22.415, no resultando procedente la intervención de dicho personal en lo inherente al control referido, debiéndose adoptar en tal hipótesis, las medidas conducentes de carácter correctivas”.

Teniendo presente los términos vertidos en el dictamen jurídico aludido, podría llegar a considerarse irregular que la empresa exigiera a los despachantes, apoderados y/o dependientes pólizas o seguros, credenciales, etc.  para ingresar, permanecer, circular o trabajar (ingresar a verificar, presentar las Destinaciones para el escaneo de los contenedores, etc.) en instalaciones de la zona primaria aduanera, sin la autorización previa y posterior supervisión de la DGA y sin la existencia de reglamentación específica al respecto.


Ahora pasaremos al abordaje desde la óptica de la normativa portuaria.

Como es sabido , lo referente a las terminales portuarias de Buenos Aires, se rige por lo dispuesto en el pliego 6/93 https://files.acrobat.com/a/preview/a5c93a7c-cbd2-4b2f-bd00-c9da80a3083e donde la Autoridad Portuaria establece las reglas a las que deben ceñirse,  en su calidad de concesionarias de bienes públicos , como lo son los Puertos.

 

En efecto, entre las obligaciones que deben acatar se encuentran:

 

A)       hacer efectiva la prestación de los servicios mencionados a los usuarios que requieran utilizar la terminal, en la medida de sus necesidades. “Ello implica que, si se está impidiendo el ingreso a la terminal por la carencia de este requisito, a los despachantes de aduana en su carácter de mandatarios de los importadores titulares de la carga, no se estaría haciendo efectiva desde el inicio la prestación debida.

B)      Permitir que, armadores,  consignatarios o cargadores efectúen por sí o por terceros, (los despachantes de aduana u otros auxiliares del servicio aduanero ) tareas de control, inspección o registro de carga, siempre que no interfieran con la normal operación de la terminal y respeten las normas de seguridad” entendemos en lo referente al último párrafo, que las mismas no deben interpretarse en forma restrictiva, sino a tenor de lo prescrito en el artículo 50 a 53 inclusive del pliego 6/93 ya citados.

C)        Asumir la responsabilidad por los daños y perjuicios que se produjeran por causa de los bienes utilizados en dicha terminal o por el personal por él empleado. También tiene la responsabilidad directa por los daños y perjuicios que produjera su operación.». (Art.49)

D)      “tener, desde la Toma de Tenencia y durante el Período de la Concesión, un seguro de responsabilidad civil.»

E)      Entendemos que de la lectura del articulado del pliego 6/93 citado, no surge en forma expresa que la Autoridad Portuaria le autorice a la concesionaria, la posibilidad de solicitar una póliza de seguro con cláusula de no repetición a quienes revistan la calidad de usuarios, especialmente si son auxiliares del servicio aduanero, como tampoco se aprecia existencia de norma de AGP que exija ese requisito.

F)       En consecuencia, estaríamos en presencia de una vía de hecho lesiva de derechos constitucionales, a tenor de lo dispuesto en el art 9 inc. a) de la ley 19549 de procedimiento administrativos.

 

”Tiene razón, pero marche preso”

Esta coloquial expresión de nuestro lunfardo que alude a la aplicación de disposiciones legales contra toda razón, o bien al condenado de antemano,  resume a la perfección el escenario que viven los operadores que concurren a realizar las tareas en esa porción de la zona primaria aduanera donde se desarrollan los hechos narrados  y en especial porque pese a haberse articulado reclamos ante las pertinentes autoridades portuarias y aduaneras ,las repuestas emanadas de ellas carecieron de fundamentos sólidos.

Cabe destacar que esta situación narrada no se circunscribe a esta terminal en específico ni se trata de algo aislado ni reciente, como narraremos más adelante.

 

Otros ejemplos: Ezeiza y Puertos provinciales

Tal como adelantáramos previamente, el tema aquí tratado no se circunscribe a una determinada terminal, sino que se extiende a otras jurisdicciones de las que mencionaré dos ejemplos:

 

  1. I. Caso Ezeiza

En su oportunidad, el CDA (Centro Despachantes de Aduana) hizo saber que de acuerdo con lo establecido en la Resolución 08/05 (PSA), se deberán actualizar credenciales para ingresar, permanecer y circular en la zona primaria delimitada en el Aeropuerto Ezeiza, habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectadas al control de estas.

En este caso, terceros funcionarios -entiendo sin autorización del servicio aduanero- se arrogarían la facultad fiscalizadora a efectos de autorizar (mediante credenciales ajenas a la DGA) y supervisar el ingreso, permanencia y circulación de agentes aduaneros, despachantes de aduana, apoderados y dependientes en una zona primaria aduanera, para la cual fueron expresamente autorizados a ingresar, circular, permanecer y trabajar con credenciales otorgadas por la AFIP-DGA, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del CA.

Esta cuestión ha sido planteada a través de la Actuación N° 12052-387-2004. En la misma consta que, mediante Dictamen N° 254/05 (DV RTAG), el servicio jurídico ratificó los términos vertidos en su Dictamen N° 888/00, esta vez considerando oportuno requerir a la Policía de Seguridad Aeroportuaria (PSA) que remita copia de las medidas fiscalizadoras que ejerce en la zona primaria a fin de determinar si los motivos que dieron origen a las mismas podrían implicar la atribución de funciones inherentes al Servicio Aduanero.

Ante la solicitud de una nueva intervención del servicio jurídico por parte de la Dirección de Control (Nota N° 1366/05 DI CONA), la Dirección de Asuntos Legales determinó que, previo a una nueva intervención, “…deberá elevarse en consulta a dicho organismo respecto del alcance y mantenimiento a la fecha de la medida adoptada por su predecesora” (Nota 463/05 DV RTAG).

Así las cosas, desde hace mucho tiempo, el servicio jurídico estaría a la espera de la Actuación N° 12052-387-2004 para una nueva intervención, no obstante, quedaría claro que, hasta que esa remisión se concrete, se encuentra ratificado el Dictamen 888/00 (DV RTAG) y, por ende, sería irregular el accionar de la PSA al desconocer las credenciales otorgadas por la DGA y los preceptos establecidos en el artículo 121 del CA.

 

  1. II. Puertos Provinciales: El caso Mar del Plata

Como es sabido, en el año 1993, se sancionó la ley de Puertos 24093 que descentralizó los Puertos, otrora en manos de AGP, pasando cada Puerto a la jurisdicción de su respectiva provincia

Dicha ley y su decreto reglamentario crearon, para los puertos provinciales la figura de los “Consorcios de Gestión Portuaria” con el propósito de que gestionen el sector público y el sector privado en forma conjunta.

En el caso que aquí mencionamos, a diferencia de lo que se cuestiona, existe una normativa específica, la RES. CPRMDP Nº 230- 20/2010, creada por el Consorcio Regional en el ejercicio de las facultades y legítimas atribuciones que le otorga el Decreto Provincial 3572/99, el cual dispone que dicho Consorcio es una “persona jurídica de derecho público no estatal, con individualidad jurídica, financiera, contable y administrativa” y que se encuentra facultada  para “Ejercer en su ámbito de actuación las funciones públicas de fiscalización y control en las materias que se le deleguen, con excepción del control de legalidad previo a la emisión de los actos administrativos cuando se de alguno de los supuestos comprendidos en el artículo 38 del Decreto Ley 7543 T.O. 1987.” (Art.7 inc. j)

Para más abundamiento, el artículo 2  de la Resolución citada  establece que “Cualesquier persona que pretenda ingresar a la Unidad Puerto Mar del Plata para desarrollar alguna actividad de las indicadas en el artículo anterior, estará obligada a inscribirse en los registros que a tal efecto lleva el Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata (CPRMDP), debiendo contar en consecuencia con la Tarjeta de Ingreso otorgada por el mismo, CON LA ÚNICA EXCEPCIÓN que se detalla en el ANEXO I de la presente resolución”.

Seguidamente, el art. 3 enfatiza que “Todas las personas y/ o cosas que ingresen y/ o egresen de alguna de las terminales en las que se encuentra segmentado el Puerto de Mar del Plata, estarán sujetas al control del Personal de Seguridad competente”.

Asimismo, el art. 4 de la Resolución citada establece los requisitos para “obtener la Tarjeta de Ingreso, instrumento habilitante para la entrada a cada una de las respectivas terminales del Puerto de Mar del Plata”, entre los cuáles se encuentra “Certificado de cobertura A.R.T. o Seguro de accidentes personales (según sea el caso).” (Dicho sea de paso, sin que se observe exigencia alguna de cláusula de no repetición).

Cabe resaltar, que los actos emitidos por el Directorio del Consorcio Regional del Puerto de Mar del Plata son “…considerados actos administrativos, aquellas decisiones del Directorio dictadas en ejercicio de las funciones de naturaleza pública que se le deleguen.” (ARTICULO 30, Decreto 3572/99) lo cual armoniza con el último artículo citado en el párrafo anterior.

Es decir que salvo los casos expresamente enumerados en el Decreto Ley mencionado , el Consorcio posee plenas facultades para emitir normativa atinente a su materia, sin el previo informe de la Contaduría General, el dictamen del Asesor General de Gobierno y la vista del Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires, facultades que de ningún modo posee la terminal portuaria cuya conducta se reprocha en el presente, por ser un sujeto pasivo de un contrato administrativo de concesión de un bien público ,cuya normativa es fijada unilateralmente por el Estado y donde no está previsto que el sujeto pasivo posea facultades de emitir normas de carácter público como las del  ejemplo transcripto; antes bien, el concesionario está sujeto a un control más intenso por parte de la autoridad de aplicación.

 

Conclusiones y propuestas

Es claro entonces,  conforme lo descripto, que la exigencia de esta Terminal , soslaya normas aduaneras,  portuarias y constituye una vía de hecho que lesiona el derecho a trabajar de los operadores de comercio exterior en sentido lato, y ocasionando perjuicios en la operativa diaria, a punto tal de inmiscuirse en normas aduaneras específicas como por ejemplo, el régimen especial de equipaje previsto en los artículos 488 a 504 del Código Aduanero, arts 58 a 67 del Decreto 1001/82, Resoluciones ANA 3751/94 y Resolución Gral. AFIP 3109/11, de cuya lectura conjunta surge la obligación del beneficiario del régimen (que no es operador de comercio exterior) de comparecer a la verificación de estilo que dispone el propio servicio aduanero.

 

Tal vez sea tiempo que las principales entidades que agrupan a los operadores de comercio exterior, tomen cartas en el asunto y planteen mancomunadamente ante las autoridades pertinentes un pedido de solución que evalúe la posibilidad de adoptar las medidas conducentes de carácter correctivas a que hace referencia el Dictamen N° 888/00 (DV RTAG), y se informe la conducta a seguir cuando empresas o funcionarios de terceros organismos, no autorizados previamente por la DGA, nos impidan ingresar, permanecer, circular y trabajar en zona primaria aduanera con la autorización otorgada por el servicio aduanero.

 

*Abogado y Despachante de Aduana

Docente en Fundación ICBC

Titular de Zarucki & Asociados

 

 

 

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