BIMBO DE ARGENTINA S.A. c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires a los  15 días del mes de diciembre de 2003, reunidas  las señoras Vocales  miembros de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler con la presidencia de la Vocal nombrada en último término,  a fin de resolver en los autos caratulados: “Bimbo de Argentina S. A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”, expte. N° 18.675-A.

La Dra. Catalina García Vizcaino dijo:

I) Que a fs. 5/8 Bimbo de Argentina S. A., por apoderado, interpone recurso de apelación en los términos del art. 1132 y concordantes contra la Resolución DE PLA 3105/03, dictada el 24/06/03 por el Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros en el expte. N° 604.636/02, a través de la cual se la condena al pago de una multa cuyo monto asciende a la suma de once mil cuatrocientos sesenta y seis ($ 11.466,00) por aplicación de lo normado por los arts. 968 y 1112 del C.A. Manifiesta que importó diversos bienes de capital durante los años 1996 y 1997 con destino a ser incorporados al proceso productivo en su planta de elaboración. Sostiene que al momento de documentar a plaza los despachos de importación N° 142987-1/96 del 16/12/96 y N° 3459-9/97 del 7/3/97, la Empresa pagó en forma espontáneamente los tributo de comprobación de destino. Detalla los bienes importados. Acota que el 11/9/00 presentó el Estado Demostrativo por el ejercicio 1°/1/99 al 31/12/99, en el cual dice haber incluido los bienes en cuestión. Indica que el 11/12/00 se hizo presente personal de la División Comprobación de Destino de la Dirección General de Aduanas y de lo actuado surge que la presentación de los Estados Demostrativos resultó extemporánea por haberse presentado el 11/9/00, en tanto que el ejercicio cerró el 31/12/99. Por ende, la aduana consideró configurada una infracción al régimen de Comprobación de Destino prevista y penada por el art. 968 del Código Aduanero. Analiza la Resolución MEYOSP 909/94 y 1472/94 a cuyo amparo habría importado los ingenios de marras. Estima que la pretensión del Servicio Aduanero de entender cometida la infracción tipificada en dicho artículo del Código Aduanero es carente de causa, razón por la cual solicita que se declare nula la resolución condenatoria. Peticiona, asimismo, la repetición de la tasa de comprobación de destino que estima ingresada de más. Ofrece prueba documental. Hace reserva del caso federal.

II) Que a fs. 14/16 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios esgrimidos por la actora. Aduce que no es concebible que un régimen promocional imponga obligaciones sin la correspondiente potestad del Estado para fiscalizar el cumplimiento de las mismas. Considera que el servicio aduanero está habilitado para actuar, en el caso, como autoridad de aplicación del régimen de la Resolución MEYOSP 909/94. Acota que en el marco de dicha Resolución la actora habría realizado importaciones y ese solo motivo habilitaría la competencia del fisco para efectuar los controles necesarios, toda vez que esas importaciones se sujetaron al cumplimiento de determinadas condiciones, establecidas por la norma ministerial, a las cuales se supeditó el ingreso a plaza de las mercaderías. En cuanto a la falta de tipicidad aducida por la actora entiende que el beneficio que obtuvo la contraria fue obtener una exención de tributos, que habría gravado la importación de las mercaderías en caso de haber sido ingresada al territorio aduanero para consumo, de no haber sido por enmarcar las operaciones en los dictados del régimen promocional previsto por la Resolución MEYOSP 909/94. Efectúa reserva del caso federal y solicita que se confirme el decisorio aduanero recurrido, con costas.

III) Que a fs. 17 se declara la causa de puro derecho. A fs. 17  se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 del expte. ADGA-2002-604636 obra el “Estado Demostrativo para la Administración Nacional de Aduanas” N° 20351-6/7, por el ejercicio 1°/1/99 al 31/12/99, presentado por Bimbo Argentina S.A. con fecha 11/9/00. A fs. 3 se emite la Nota N° 1888/00 de la que surge que la firma habría incurrido en la infracción prevista y penada por el art. 968 del C.A. A fs. 6/16 obran en copias el D.I. N° 142987-1 y a fs. 38/42 obra en copias el D.I. N° 34359-9. A fs. 52/54 se glosa el Informe N° 1550/01 producido por la División Comprobación de Destino. A fs. 56 obra el acta de denuncia N° 290/01 “por la infracción prevista y penada por el art. 968 del C.A.”. A fs. 66/67 se dicta la Resolución DP LA N° 3105, apelada en la especie.

V) Que la nulidad planteada por la parte recurrente a fs. 7/8 de autos se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).

Que, por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, asimismo, constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que, por la forma en que se planteó la nulidad, no corresponde imposición de costas.

VI) Que frente al Estado Demostrativo correspondiente al ejercicio 1°/1/99 al 31/12/99 de fs. 1/ 2 de los ant. adm., la Aduana observó que ha sido presentado fuera de término y que la recurrente omitió declarar el ítem 5.5. del D.I. 142.987-1/96, por lo cual cometió la infracción prevista y penada por el art. 968 del C.A. (fs. 3 y 52/54 de los ant. adm.).

Que por los D.I. 142.987-1/96 y 3459-9/97 la recurrente importó mercadería usada consistente en bienes de uso de acuerdo a resol. 1472/94 art. 2 segundo párrafo (ver especialmente fs. 15 y 41 de los ant. adm.). Surge de esos despachos que la apelante habría ingresado la tasa de comprobación de destino.

Que, en primer lugar, corresponde rechazar la repetición impetrada a fs. 7 vta./8 de autos, al no resultar que la actora hubiera deducido el pertinente reclamo de repetición y hubiera tramitado el procedimiento regulado en los arts. 1068 al 1079 del C.A.. Es más, la apelante ni siquiera se presentó en el procedimiento por infracciones del expte. N° 604.636/02, razón por la cual fue declarada en rebeldía (ver fs. 61, 62 y 64 de los ant. adm.). Nótese que no figura como monto cuestionado el de la repetición en el F4 ni a ese respecto pagó la tasa de actuaciones.

Que sentado lo que antecede, corresponde destacar que la actora no puede volverse contra sus propios actos, toda vez que el segundo párrafo del art. 2° de la Res. MEYOSP 1472/94 dispone que: “El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción podrá ser efectuado en el país por el importador, que a su vez, deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado. En este caso, los mismos estarán sujetos al régimen de comprobación de destino por el término de dos (2) años, en cuyo lapso queda prohibida la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes” (la bastardilla es del presente).

Que el tercer párrafo de esa norma agrega que: “La condición de comprobación de destino, en los términos indicados en el párrafo precedente, también regirá para los bienes que, acondicionados o sometidos a procesos de reconstrucción en el exterior, sean importados por el usuario directo de los mismos”.

Que la actora reconoce los deberes y obligaciones contraídos por las importaciones de marras a fs. 6 de autos, mas entiende que el segundo párrafo del art. 2 de la citada Resolución 1472/94 no fue reglamentado, y que el art. 6° de la Res. MEYOSP 909/94 (modificada por la referida Res. 1472/94) establece como autoridad de aplicación a las Secretarías de Industria y a la de Comercio e Inversiones, por lo cual ese régimen no guardaría relación con el reglado en el art. 767 y siguientes del C.A. (fs. 6/vta. de autos).

Que si bien es cierto que la autoridad de aplicación son las mencionadas Secretarías, estimo que ello no impide el ejercicio de las facultades de control por parte de la DGA. Tanto es así que en los despachos de importación de marras la actora liquidó la tasa de comprobación de destino del art. 767 del C.A., lo cual implicó el acogimiento a ese régimen.

VII) Que el art. 968 del C.A. tipifica la transgresión formal relativa a las obligaciones  impuestas como condición de un beneficio en los siguiente términos:  “Cuando  el  incumplimiento  de  la obligación que  hubiere  condicionado  el  beneficio  no afectare la finalidad  que  motivara su otorgamiento:

”a) el responsable de las transgresiones previstas  en los incisos a)  y b) del artículo 965, será sancionado con una multa  del  UNO  (1%)  al  DIEZ  (10%)  por  ciento del valor en aduana de la mercadería en infracción;

” b) el que tuviere en su  poder  la  mercadería  en  las  condiciones  previstas en el artículo 966, no será sancionado”.

Que el inciso b) del art. 965 del C.A. se refiere al incumplimiento de la obligación que  hubiera condicionado una  exención  total  o  parcial  de  tributos  que  gravaren la  importación  para  consumo  o  la  exportación  para  consumo.

Que en la especie el beneficio radicó en la posibilidad de importar bienes usados por lo cual no puede prosperar el planteo de fs. 7 de autos, en tanto que este Tribunal no puede expedirse sobre los planteos de inconstitucionalidad de fs. 6 vta. de autos, según lo normado por el art. 1164 del C.A.

Que no se han considerado vulneradas las obligaciones sustanciales del régimen al que voluntariamente se acogió la actora, sino sólo el deber formal de presentar tempestivamente el estado demostrativo referente al ejercicio comercial cerrado al 31/12/99.

Que la recurrente no controvierte su presentación extemporánea, siendo acompañado el 11/9/00 según se da cuenta en el expte. N°  425.171/00 glosado a los antecedentes administrativos. Sólo considera atípica su conducta.

Que la obligación de presentar estados demostrativos se funda en la Resolución 5108/80 de la ex A.N.A. que se refiere al régimen de comprobación de destino, cuya tasa –reitero- figura liquidada en los despachos de importación del sub-lite.

Que el punto 1.5. del Anexo VII de la citada Resolución dispone: “Dentro del  mes siguiente de cerrado su ejercicio comercial, el usuario presentará el estado demostrativo de las mercaderías que comprueban destino (OM-1488), detallando los despachos cancelados en el período y liberados a consumo, su empleo y saldo pendiente, según lo establece el art. 19 del aludido dec. 83.708/41 [anterior decreto reglamentario de la ley de aduana, derogada por el Código Aduanero]. Dicho estado deberá ser oficializado por la Sección Mesa General de Entradas y Salidas y certificado por el Registro de Firmas de la División Importación, revistiendo carácter de declaración jurada”.

Que el art. 1188 del C.A. prescribe que: “Hasta tanto se dictaren las normas reglamentarias de este Código, serán aplicables las disposiciones reglamentarias de las leyes que por el art. 1187 se derogan, en la medida que resultaren compatibles con aquél”.

Que la DGA no invoca norma reglamentaria alguna dictada con posterioridad al Código Aduanero que dispusiera la obligación que considera incumplida, pretendiendo la ultraactividad de la referida Resolución 5108/80.

Que, no habiéndose alegado la derogación de esa Resolución ni su sustitución por otra, se la puede considerar vigente para los hechos de la causa, teniendo en cuenta que se ha sostenido que: “La obligación que pesa sobre el importador de presentar periódicamente los estados demostrativos del destino acordado a la mercadería importada bajo franquicia es independiente del cumplimiento efectivo de ese destino. La carga impuesta al documentante en ese sentido tiende a la protección de las facultades de control que posee la aduana, impidiendo las maniobras omisivas que tiendan a la obstrucción del ejercicio de tales funciones. De allí es que la configuración de la infracción del art. 968 del C.A. es independiente de la comisión del ilícito del art. 965”. Se agregó que “la presentación en término del estado demostrativo de la mercadería es un requisito de carácter reglamentario cuyo incumplimiento no transgrede la finalidad perseguida con el beneficio otorgado, siendo, sin embargo, un recaudo en consideración al cual se concede el beneficio. Se trata del cumplimiento de deberes formales necesarios para la adecuada fiscalización de las operaciones de que se trata” (Cám. Nac. de Apel. en lo Cont.-Adm. Fed. Cap. Sala 4, “Massuh SA”, del 30/4/99, cit. por Gottifredi, Marcelo A., Código Aduanero Comentado, ps. 733/734, 2ª edición, Macchi, Buenos Aires, 2000).

Que, sin embargo, conforme al segundo párrafo del art. 2° de la Res. MEYOSP 1472/94 el plazo de comprobación de destino era de 2 años, por lo cual en el caso del D.I. 142.987-1/96, oficializado el 16/12/96, ningún estado demostrativo debía presentarse por el ejercicio relativo al año 1999. En este aspecto, asiste razón a la actora en su planteo de fs. 7 de autos.

Que, empero, no debe prosperar el planteo respecto del D.I. 3459-9/97, oficializado el 7/3/97, en virtud de que los dos años operaron el 7/3/99, y por el punto 1.5. del Anexo VII de la Resolución 5108/80 debía informar no sólo los despachos cancelados en el período y liberados a consumo, sino también “su empleo y saldo pendiente”. No es óbice a que a se tenga por configurada la infracción que no hubiera presentado el OM-1487 (previsto en el punto 1.3. del Anexo VII de la Res. 5108/80) al oficializar la importación, ya que como expuse supra debe tenerse a la apelante por acogida al régimen de comprobación de destino. .

VIII) Que si bien concluyo que se configuró la infracción imputada por el D.I. 3459-9/97, propicio que, en los términos de los arts. 915 y 916 del C.A., la multa se fije en $ 726, es decir, el 50% del mínimo legal (ver fs. 38 y 60 vta. de los ant. adm.), toda vez que no surge que la apelante cuente con antecedentes a lo que se agrega que no se encuentra controvertido que la mercadería permaneció en el lugar de depósito, permitiendo su eficiente control (esto se infiere de que la aduana no consideró vulnerada la obligación sustancial), y atento a que del informe de fs. 52/54 de los ant. adm. resulta que el Libro Manual de Registros ha sido llevado en forma por la recurrente conforme al detalle que explicita. Ello permite inferir que la actora ha cumplido con sus deberes formales, excepto la presentación tardía, aunque espontánea del Estado Demostrativo relativo al D.I. por el que se tiene por cometida la infracción. Además, constituye atenuante que la imputada pudo verosímilmente dudar de la aplicación de la citada Resolución 5108/80 al referirse expresamente al régimen anterior al Código Aduanero y atento a que la aduana no invocó una  reglamentación del régimen de la Res. MEYOSP 1472/94.

Por ello, voto por:

1°) Modificar la Resolución DE PLA N° 3105/03, sustituyendo la multa aplicada por la de $ 726 (pesos setecientos veintiséis). Costas conforme a los vencimientos.

2°) Firme el presente, el recurrente deberá ingresar, dentro de los cinco días, el 2% de la multa por la cual resulte efectivamente condenado, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.-

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Modificar la Resolución DE PLA N° 3105/03, sustituyendo la multa aplicada por la de $ 726 (pesos setecientos veintiséis). Costas conforme a los vencimientos.

2°) Firme el presente, el recurrente deberá ingresar, dentro de los cinco días, el 2% de la multa por la cual resulte efectivamente condenado, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)