NO ESTÁ DICHA LA ÚLTIMA PALABRA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN MATERIA PENAL ADUANERA -Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín

NO ESTÁ DICHA LA ÚLTIMA PALABRA SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN MATERIA PENAL ADUANERA

Dr. Héctor Guillermo Vidal Albarracín

I.- Interés del  caso en comentario.-

A través del rechazo del recurso extraordinario, la CSJN dejó firme el fallo de la Sala   I de la Cámara Nacional de Casación Penal  que había dispuesto la no responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia aduanera. No obstante, dado que el voto de la mayoría del Tribunal Superior no se pronunció sobre el fondo de la cuestión, sino que declaró improcedente el recurso por una cuestión formal (no estar debidamente fundamentado), el tema sigue sin resolver, máxime si se tiene en cuenta que existe disparidad de criterios en el seno de Casación. ([1]).

II.- Hechos.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Córdoba, declaró la nulidad del requerimiento fiscal por incluir a la empresa Fly Machine como imputada de tentativa de contrabando, cuando sólo debe comprender a las personas físicas. A su entender, la posibilidad de aplicar o imponer una condena a la persona jurídica, en los términos del art. 1026 del Código Aduanero, es  como juez administrativo. Para ello debe aguardar la declaración judicial sobre existencia del delito y su punibilidad.

De tal manera, según ese criterio, luego de que exista condena firme judicial respecto del directivo, se instruye el sumario aduanero a la persona jurídica, aunque no dice si debe mediar sustanciación o sólo se discute el quantum de la multa aplicable. En su apoyo cita el caso “Villalba, Jorge Edgardo y otros s/ rec. casación”, ([2])

La Sala I de la Cámara de Casación, rechazó el recurso planteado por la Dirección General de Aduanas, en su rol de querellante.  En líneas generales señala que aceptar la capacidad penal de una sociedad implicaría la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena. No obstante, agrega, cabe sancionar al ente ideal –sin perjuicio de la responsabilidad civil que se le atribuya- con penas o medidas de seguridad de carácter administrativo que se contemplan en el art. 876, ap. 1, incs. g) e i) y 888, que no son otra cosa que una consecuencia de la conducta de los órganos de estas personas colectivas.

Considera que ello surge del criterio sentado por CSJN in re: “De la Rosa Vallejos”, respecto a la facultad de la Aduana de aplicar en sede administrativa las sanciones accesorias a las penas de prisión –de carácter principal-

Así, concluye que juzgada la conducta de un representante y condenado por el delito de contrabando en sede judicial, recién corresponde que la Aduana pueda imponerle al ente ideal, previa sustanciación del correspondiente sumario, las sanciones accesorias, como consecuencia del accionar ilícito de los órganos que la representan.

Planteado por la aduana el recurso extraordinario, el Procurador General dictaminó su improcedencia, por considerar que si bien se discutía el alcance de normas de carácter federal, estas se vinculan con un pronunciamiento que no pone fin al pleito ni impide su continuación que por regla son ajenos a la instancia del art. 14 de la ley 48 salvo que lo resuelto ocasione un agravio que resulte de imposible reparación anterior, lo cual no habría sido demostrado por los recurrentes. Estima que la resolución recurrida no implica que desaparezca el delito que se investiga, ni que las penas previstas para el mismo no puedan aplicarse a las personas jurídicas.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación,  recoge esa opinión  y declara que la apelación federal carece de fundamentación suficiente, pero no emite ninguna opinión conceptual sobre el tema.

Por su parte, el Dr. Zaffaroni, en disidencia, considera que el recurso resulta formalmente procedente y entra en el fondo del asunto.

De tal manera, para su comentario voy a separar dos aspectos. Por un lado, analizaré la situación luego de la confirmación del fallo de Casación. Por el otro, los conceptos vertidos por el Dr. Zaffaroni con perspectiva de futuro.

III.- Situación actual. Consideraciones.-

Como vimos, de una manera indirecta, queda firme el fallo de Casación que declara la no responsabilidad penal de las personas jurídicas en orden a delitos aduaneros. Dicho criterio colisiona con el temperamento adoptado por otra Sala del mismo Tribunal y la jurisprudencia del fuero penal económico ([3])

Para entender mejor la problemática resulta útil efectuar una breve reseña sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

III.1) Generalidades.

No nos detendremos en el enfoque de dogmática penal, pues está claro que desde la óptica de la ciencia  pura  del derecho penal, por los inconvenientes referidos a la incapacidad de acción o de la culpabilidad, además de lo relativo a la personalidad de las penas, sólo pueden responder las personas físicas que actúan detrás de las personas jurídicas.

En un trabajo anterior ([4]), en el que me planteo si se puede responsabilizar a la personas jurídicas por la comisión de un delito resultado de la voluntad social, explico que además del criterio negativo expuesto, hay uno afirmativo que parte de un enfoque de “política criminal”. Esta postura, frente a situaciones de organizaciones delictivas económicas busca alcanzarlas por razones prácticas o de conveniencia. Para ello, se utilizan dos vías:

a) Adaptar la teoría del delito, o

b) Crear un  sistema propio ([5])

III.2) La cuestión en el derecho penal aduanero.-

En el precedente jurisprudencial emitido por la otra Sala de Casación, el Dr. Eduardo Rafael Riggi expresa que aún cuando pueda compartir el criterio de no aceptación de la responsabilidad de la persona jurídica, debe atenerse y ajustar su pronunciamiento al derecho positivo vigente, esto es, la ley especial que rige la materia. ([6])

De tal manera, el criterio predominante es que en el Código Aduanero, si bien no se establece un criterio de imputación para las personas jurídicas, se lo extrae a través de citas legales que contemplan consecuencias sancionatorias para éstas en caso de condena.

III3) El fallo que se confirma.

Tal como adelantáramos, al no abrirse por cuestiones formales la vía extraordinaria, queda firme lo resuelto por la Sala I de la Cámara de Casación Penal.

Pues bien, dicho fallo no discute la previsión legal (art. 876 del Código Aduanero), sino la naturaleza de las sanciones que contempla, las que considera no penales y de carácter administrativo.

Para llegar a tal conclusión, analiza lo señalado por la CSJN in re “De la Rosa Vallejos”. Ello significa que la cuestión se circunscribe a la interpretación sobre el alcance de dicho pronunciamiento, y no a cuestiones de dogmática penal. Dicho de otra forma, lo que interesa es si de la normativa se desprende la responsabilidad penal de las personas jurídicas y no si su participación afecta o no los postulados del derecho penal, pues esto último, solo constituiría una crítica a la ley.

La CSJN en el caso precitado ([7]) analiza la evolución legislativa y concluye que la doble jurisdicción tiene como premisa la unidad de la materialidad del hecho o bien de la existencia de una única conducta típica.  Las penas accesorias se aplicarán “además” de las penas privativas de libertad, y son dependientes de su existencia.

Ello significa que la facultad de la Aduana para aplicar las penas accesorias, al no ser la que le corresponde a su jurisdicción por cuestiones infracciónales, no es autónoma ni independiente, sino que depende de que la autoridad judicial determine la materialidad del ilícito y la individualización de los responsables.

Tal como lo explicaremos a continuación, a nuestro entender  ello no autoriza a considerar que se trata de penas administrativas. El  art. 876 del CA  solo dice que son accesorias de las privativas de libertad. Así, los delitos aduaneros están castigados con penas compuestas, que en virtud de la doble jurisdicción y para evitar un escándalo jurídico la CSJN  ha establecido la distinción entre principal y accesorias, correspondiendo la aplicación de la primera al Juez y supeditadamente, la imposición de las segundas a la Aduana.

En este sentido, el fallo confirmado propicia que primero debe juzgarse a la persona física. Si resulta  condenado el socio gerente -órgano representante de Fly Machine SRL-, recién entonces, la Aduana debe sustanciar el correspondiente sumario, a fin de imponer a la sociedad  las sanciones que el art. 876, ap.1 del  CA, establece como accesorias a la privativa de la libertad (punto a) “in fine” del considerando del fallo.

Siguiendo dicha tesitura, si el juzgamiento judicial que es a quien le compete determinar quien o quienes son los responsables, debe limitarse a las personas físicas, resultaría que el servicio aduanero debe juzgar a las personas jurídicas que aquéllas representan, para lo cual aplicaría el procedimiento para las infracciones ([8]).

Pues bien, veamos que podría suceder si aplicamos la doctrina del fallo.

a) Puede ocurrir, que el ente ideal haga planteos propios (cuestionar la representatividad, o bien al tener un catálogo especial de penas, oponer la prescripción de la acción penal, etc.). Ello podría dar lugar a que se arribara a una absolución, no obstante que la persona física que actuó como órgano representante de la citada empresa habría sido condenado. Si está aceptada como premisa la unidad de la materialidad del hecho o bien de la existencia de una única conducta típica, la posibilidad de dos pronunciamientos contradictorios implicaría el escándalo jurídico que se quiso solucionar ([9])

b) Si se considera que las penas accesorias se aplicarán “además” de las penas privativas de libertad y son dependientes de su existencia,  el sumario aduanero sólo se limitaría a fijar el quantum de la pena aplicable, lo cual al no haberse permitido al ente ideal defenderse en sede judicial, implicaría la violación de la garantía de la defensa en juicio.

c) Luego de fijadas las penas en sede aduanera debe volver al ámbito judicial para que aplique las penas de inhabilitación y pérdida de la personería jurídica (cfme. Arts. 1026, inc. a) y 876, incs. d), e), h) e i) del C.A.)

d) Además, este criterio genera otros problemas procesales. Tal el caso, que se profugue o fallezca el directivo actuante, lo cual provocará la suspensión de la causa al ente ideal hasta que sea habido o bien la extinción de la acción penal, respectivamente.

IV.- Disidencia del Dr. Zaffaroni.

En su voto considera “Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada genera para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado habida cuenta de que la declaración de nulidad de todos los actos procesales que afectaron a la empresa “Fly Machina S.R.L.” como imputada implicaría su desvinculación definitiva del procesado penal.”

Por ello, entra en el fondo de la cuestión y opina: “Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.”

Cita en su apoyo las normas constitucionales que imponen la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano.

Expresa también, que además de lo dicho en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones, como el principio de culpabilidad y la falta de una regulación procesal específica, que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Finaliza, aclarando: “Que ello no implica  negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.”

V. Perspectiva futura.-

Como señalara al inicio, existen dos posiciones frente al tema. Evidentemente, el voto del Dr. Zaffaroni se enrola en la negativa, que desde el punto de vista técnico penal es inobjetable. También, acepta que a las personas de existencia ideal se le apliquen sanciones jurídicas de carácter reparador o administrativo. Agrega, que ello no afecta su defensa toda vez que puede ser ejercida en la instancia correspondiente y por ante el juez administrativo.

Evidentemente, rechaza que pueda atribuírseles responsabilidad penal por razones de política criminal, que sería el fundamento de la tesis afirmativa.

Si bien, entendemos que no bastaría la mera invocación de conveniencia o practicidad, pues no sería funcional la validez de tantas políticas criminales como leyes especiales existan, consideramos que sobre la realidad que se da en el campo penal económico, la persona que comete un delito y se beneficia con su resultado, merece ser castigada.  Si se fijan ciertas condiciones, cabe adaptar la imputación penal  y el concepto de culpabilidad a la responsabilidad de las personas jurídicas ([10]).

Además estimamos que la salida que se ensaya en materia penal aduanera es la que menos afecta los postulados del derecho penal.

El Dr. Zaffaroni señala que el art. 887 se limita a establecer una responsabilidad  solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes; mientras que el art. 888 si bien se refiere a que resulten condenadas por un delito aduanero debe interpretarse respetando el texto constitucional como “condena impuesta  en sede administrativa” (punto 10 de su voto).

Pero no se trata de polemizar al respecto, sino de interpretar lo que dice la ley aplicable.

El citado magistrado considera que a las personas jurídicas se les puede imponer sanciones de carácter reparador o administrativo, y que pueden ejercer su defensa ante el juez administrativo. Seguidamente señala “que las sanciones del art. 876, ap. 1 son accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo”.

De ello se deduce que, a su entender, el sumario  a sustanciarse en sede aduanera tiene como objeto la aplicación de sanciones reparadoras o administrativas y que, al aceptar la plena defensa puede arribarse a una absolución.

En mi opinión esa interpretación colisiona con el texto de la ley.

Como señalara precedentemente, resulta forzado considerar que las actuaciones que se sustancien ante la autoridad aduanera y que se rigen por el procedimiento para las infracciones, que nadie discute son de naturaleza penal, pueden perseguir aplicar una sanción reparadora o administrativa. Por otra parte, la cita de la doctrina fijada por la Corte en “De la Rosa Vallejos”, requiere una explicación. A mi entender el contrabando se reprime con una pena compuesta, que la ley faculta a imponer a la autoridad judicial y a la aduanera, según la especie de pena (art. 1026). Dado que se trata de un mismo hecho típico, a fin de evitar pronunciamientos contradictorios, en el caso mencionado la Corte resolvió que las sanciones del art. 876, ap. 1 son accesorias de la pena privativa de la libertad, que se reserva a la autoridad judicial (art. 1026).

El Dr. Zaffaroni aclara “pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo” (punto 14 de su voto).

Esto último requiere una aclaración, pues el uso del término “independiente” es en este caso equívoco. Una cosa es que ambas jurisdicciones estén separadas y a cada una le corresponda imponer una especie de pena y otra que la pena principal sea independiente de las accesorias.

Por el contrario, hay entre ellas una suerte de supeditación. La autoridad aduanera no puede imponer las penas que se denominan “administrativas” hasta que en sede judicial no se determine la materialidad del ilícito y la individualización de sus responsables, por tratarse del mismo hecho típico que solo puede ser calificado por el órgano judicial competente ([11]).

Desde mi punto de vista,  del texto de la ley se infiere la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, el art. 888 expresamente se refiere a su condena por algún delito aduanero; el art. 876 inc. g) dice “fuere responsable del delito”; los arts. 94, p.2 d), 98, 58, p.3 d) y 62 p. 1 b), expresan: “condenada por algún delito aduanero”. Por último, el mismo art. 1026 cuando divide la sustanciación de causas a instruirse por delitos aduaneros, le reserva a la autoridad judicial la aplicación de penas que únicamente corresponden a personas jurídicas, tal el caso del retiro de la personería jurídica (inc. c) del art. 876).

Adviértase que si se aplicara la postura de la disidencia, luego de sustanciado el sumario aduanero, las actuaciones deberían volver a sede judicial para que el juez imponga dicha pena.

Ello es un contrasentido que no cabe atribuir al legislador, pues la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en él “y, por esto, se reconoce como un principio inconcuso que  la  interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo  las  unas  por las otras, y adoptando como verdadero el que las  concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 315:2668; 322:2189; 323:585, entre muchos otros)”.

VI.- Camino a seguir

Atento que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación,  ha sentado un criterio opuesto ([12]) y como vimos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el voto de la mayoría no ha resuelto la controversia, resulta conveniente unificarse el criterio a través de un acuerdo plenario.

Sin perjuicio de ello, es una realidad que los delitos socio económicos o no convencionales requieren de normas de base y de procedimientos especiales.

En tal sentido, si predominara la doctrina afirmativa, a fin de evitar cuestiones  interpretativas, en una próxima reforma se debería incluir expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas en orden a los delitos aduaneros, castigándose la acción institucional. Asimismo, contemplarse el procedimiento a los fines de la recepción de la declaración indagatoria de su representante legal.

Dr. Hector Guillermo Vidal Albarracín

BRSV Abogados

abogados@brsv.com.ar

web: www.brsv.com.ar

Julio 2006

ANEXO

Fly Machine S.R.L. s/recurso extraordinario

Corte Suprema de Justicia de la Nación

I

La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazó el recurso interpuesto por la Dirección General de Aduanas y, en consecuencia, confirmó lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de Córdoba, que declaró la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio del fiscal y la querella, así como también de todos los actos procesales que incluyeran a la empresa «Fly Machine» como imputada.

Adoptó ese temperamento, al sostener la imposibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos pasibles de la aplicación de sanciones en sede judicial por la comisión de un delito determinado, en el caso, tentativa de contrabando documentado. Según el a quo, esa interpretación surge del criterio expuesto por V.E. en Fallos: 305:246 y, asimismo, consideró que la irresponsabilidad penal de los entes ideales encuentra sustento en el principio «societas delinquere non potest», en la medida que el delito es una manifestación humana que sólo puede ser atribuida a una persona física.

Sin embargo, como consecuencia del principio de la «doble jurisdicción» en materia de contrabando que la Corte reconoció, incluso, con posterioridad al precedente citado, la Cámara no descartó la posibilidad de sancionar a la sociedad una vez juzgado y eventualmente condenado Gerardo González, en orden al delito que se le imputa por su conducta como socio gerente de «Fly Machine S.R.L.», con las penas o medidas de seguridad contempladas en los artículos 876, apartado 1, inciso g) e i); 887 y 888 del Código Aduanero, de carácter accesorio a la pena privativa de libertad previamente impuesta.

Contra este pronunciamiento la querellante interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fojas 29.

II

En su presentación de fojas 9/21, los letrados apoderados de la Dirección General de Aduanas sostienen que en el fallo se realizó una errónea inteligencia de las normas federales aplicables, lo que implicó prescindir de la ley al impedir que la persona jurídica pueda ser juzgada y condenada en sede judicial por la comisión del delito que se le atribuye en autos.

También tachan de arbitrario lo resuelto en tal sentido, por implicar un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso, en detrimento de las garantías constitucionales que invocan a tal efecto.

III

Si bien el recurso extraordinario resultaría formalmente procedente, en la medida que se pretende discutir el alcance o inteligencia de normas de carácter federal -artículos 94, apartado 2; 876, apartado 1, incisos «f», «g» e «i»; 887; 888; 1026 y 1121, de la ley 22.415- y la decisión apelada resuelve el caso en forma contraria al derecho que los recurrentes fundan en ellas (Fallos: 302:1105; 304:1109; 310:966 y 1822; 315:942 y 321:2926, entre muchos otros), cabe tener en cuenta también que tales cuestiones, al vincularse con un pronunciamiento que no pone fin al pleito ni impide su continuación, resultan ajenas, por regla, a la instancia del artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 302:1078; 316:2597), salvo que lo resuelto ocasione un agravio que, por su magnitud y de acuerdo con las circunstancias del hecho, resulte de imposible reparación ulterior (Fallos: 306:1705; 315:2584; 318:665; 321:1385).

Precisamente, no aprecio que la crítica de los recurrentes, tal como se encuentra planteada, alcance para configurar dicha excepción. Pienso que ello es así, pues se limitan a reiterar la mención de las sucesivas leyes en materia aduanera que, a su juicio, admitirían la posibilidad de someter a persecución penal a un ente ideal por los delitos cometidos por sus representantes, sin refutar adecuadamente los argumentos vertidos en el fallo y sustentados en principios de derecho criminal que obstan a ello, motivo por el cual la apelación federal adolece, en este aspecto, del requisito de fundamentación suficiente que exige el articulo 15 de la ley 48, al no refutar todos y cada uno de los argumentos en que se apoya la decisión impugnada (Fallos: 303:620; 304:635; 307:142; 312:389).

Pero, lo que resulta relevante en este mismo sentido, es que tampoco advierten los letrados apoderados de la querella que la inteligencia asignada por el a quo a las normas federales no implica, tal como lo sugieren, que desaparezcan el delito y la penas previstas en el Código Aduanero para las personas jurídicas. Por el contrario, lo que se desprende de esa interpretación es que resulta factible sancionar al ente ideal, aunque ello se encuentra supeditado a que las personas físicas que actuaron en su representación, hayan sido previamente juzgadas y condenadas en sede judicial por el delito que se les reprocha, atento el carácter accesorio de las penas para cuya aplicación también se faculta a la Aduana, conforme lo tiene establecido V.E. en los casos que se invocan en el fallo.

Por lo tanto, en la medida que los recurrentes no se hacen cargo de ese razonamiento, ni aducen nuevos argumentos que puedan conmover el criterio establecido en tales antecedentes, no se alcanza a comprender ni aquellos demuestran cuál es el perjuicio sufrido en esta etapa del proceso, como consecuencia de la resolución de la Cámara al respecto. Tiene dicho la Corte que una de las características que debe reunir todo gravamen que se intenta subsanar por medio del recurso extraordinario, lo constituye la circunstancia de que se haya alegado un perjuicio concreto y actual (conf. Fallos: 256:125; 302:939; 306:1698: 310:418; 312:916), extremo que, por lo expuesto, no encuentro presente en el sub júdice.

Igual defecto de fundamentación presenta el remedio federal en cuanto a la supuesta contradicción que se aduce como causal de arbitrariedad, al admitir el a quo, a pesar de la imposibilidad de juzgamiento de un ente ideal, la aplicación de una pena por parte del juez (retiro de la personería jurídica y, en su caso, la cancelación en el Registro Público de Comercio, prevista en el artículo 876, apartado 1, inciso «i», del Código Aduanero), «…sin haberle permitido a la persona, ya sea física o jurídica, ejercer los derechos acordados y reconocidos en nuestro procedimiento penal y de raigambre constitucional …» (fs. 19 vta./20) que le asiste. En efecto, además de obviar las razones vertidas en el fallo en tal sentido, fundadas en el carácter y naturaleza de esas sanciones que, insisto, la Corte reconoció en los precedentes que se citan a tal efecto, tampoco se llega a advertir en esta ocasión el perjuicio que le podría acarrear a la querella la posibilidad de que el ente ideal fuera eventualmente sancionado con las penas que el propio Código Aduanero autoriza al juez a aplicar (art. 1026, inciso a), y que constituye la esencia de su reclamo ante esta instancia.

IV

Por todo lo expuesto, soy de la opinión que V.E. debe declarar improcedente el recurso extraordinario interpuesto a fojas 9/21.

Buenos Aires, 29 de septiembre de 2005.

EDUARDO EZEQUIEL CASAL

Buenos Aires, 30 de mayo de 2006.

Vistos los autos: «Fly Machine S.R.L. s/ recurso extraordinario».

Considerando:

Que tal como lo señala el señor Procurador Fiscal en su dictamen, la apelación federal carece de fundamentación suficiente.

Por ello, se declara mal concedido el recurso extraordinario deducido. Hágase saber y devuélvase.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI – ELENA I. HIGHTON de NOLASCO – JUAN CARLOS MAQUEDA – E. RAUL ZAFFARONI (en disidencia) – RICARDO LUIS LORENZETTI – CARMEN M. ARGIBAY.

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI

Considerando:

1º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal confirmó el pronunciamiento dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de la Provincia de Córdoba, en cuanto resolvió declarar la nulidad de los requerimientos de elevación a juicio de fs. 319/321 (formulado por la querella) y 322 (presentado por la fiscalía) en razón de que en ellos se había imputado a una persona jurídica la empresa «Fly Machine S.R.L.»la comisión de un delito contrabando documentado en grado de tentativa (arts. 863, 864 inc. b, 865 inc. f y 871 del Código Aduanero); declarándose también la nulidad de todos los actos procesales que referían a la aludida empresa como imputada.

Contra esa decisión los apoderados de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Dirección General de Aduanas) dedujeron el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 29.

2º) Que para así decidir, el tribunal a quo sostuvo que no resultaba posible aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque ello implicaba la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena, aunque sí reputó factible sancionar al ente ideal con penas o medidas de seguridad de carácter administrativo, como lo son las que el Código Aduanero contempla en los arts. 876, ap. 1º, incs. «g» e «i» y 888, las cuales se aplicarían como consecuencia de la conducta de los órganos de estos entes colectivos.

3º) Que la recurrente fundó su apelación extraordinaria en la errónea interpretación de los arts. 94 ap. 2º, 863, 864 inc. b, 865 inc. f, 871, 872, 876, 887, 888, 1026 y 1121 del Código Aduanero ley 22.415C, dado que tanto el Tribunal Oral interviniente como el a quo habrían efectuado un examen desacertado de las normas jurídicas que regulan el juzgamiento en sede penal de una persona jurídica y el sistema de doble jurisdicción criminal y administrativa que deriva de las penas previstas para el delito de contrabando.

También se impugnó la sentencia por considerarse que incurría en una arbitrariedad concerniente a sus fundamentos y efectos, en razón de que el fallo cuestionado se apoyaría en una inexacta valoración jurídica toda vez que, aun aceptando la imposibilidad de juzgamiento en sede penal de una persona de existencia ideal, no cabría aplicarle pena sin asegurársele previamente el ejercicio del derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal.

4º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente procedente por hallarse en tela de juicio la inteligencia que corresponde asignar a determinadas normas federales y porque lo resuelto ha sido contrario al derecho que la recurrente fundó en ellas. A su vez, la decisión objetada genera para la recurrente un gravamen de imposible reparación ulterior porque el derecho alegado debe ser amparado en la oportunidad procesal en que fue invocado habida cuenta de que la declaración de nulidad de todos los actos procesales que afectaron a la empresa «Fly Machina S.R.L.» como imputada implicaría su desvinculación definitiva del proceso penal.

5º) Que más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta.

6º) Que en tal sentido, cabe relevar que de las expresiones «hecho del proceso y de la causa» (art. 18 de la Constitución Nacional) y «las acciones» a que refiere el art. 19 constitucional que a contrario sensu, serían acciones públicas (o privadas con implicancia pública) surge el principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta.

Por lo demás, conforme a la incorporación del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, se exige expresamente en varios textos de derecho internacional de los derechos humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones art. 11, 2º párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 15, párrafo 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 40, párrafo 2º, ap. a, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

7º) Que por lo tanto, la construcción del concepto jurídico penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto tales por la ley penal.

8º) Que, en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico-penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena.

9º) Que en cuanto a las normas federales invocadas, cabe consignar que, en rigor, no se encuentra cuestionada la interpretación de las tipificaciones contenidas en los arts. 863, 864, 865, 871 y 872 del Código Aduanero pese a lo afirmado por la recurrente, pues la discusión planteada no atiende a la estructura de los tipos penales mencionados sino que remite a su no aplicación respecto de un ente ideal.

10) Que, por su parte, el art. 887 del ordenamiento jurídico aduanero se limita a establecer una responsabilidad solidaria de las personas jurídicas con sus dependientes por las penas pecuniarias; mientras que el artículo siguiente, si bien refiere al supuesto en que un ente ideal resulte condenado por algún delito aduanero, ello no implica per se el reconocimiento legal de que las personas jurídicas puedan ser autoras de delitos. Ello es así porque la norma admite una exégesis diferente que de acuerdo a las apreciaciones efectuadas sería respetuosa del texto constitucional que consiste en relacionar la expresión «fuere condenada» con la condena impuesta en sede administrativa donde se aplican las penas pecuniarias interpretación ésta que resulta extensible a la norma del art. 94, ap. 1, inc. d, 1º, según la remisión que surge del ap. 2º, inc. «d», del citado precepto legal.

11) Que más allá de lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas esta configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación, negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica «la derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena».

12) Que tampoco cabe soslayar la circunstancia de que nuestra legislación carece de una regulación procesal específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, afectando de esta forma las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso.

13) Que ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso por dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.

14) Que dicha doctrina armoniza plenamente con la fijada por esta Corte en Fallos: 321:2926 y 323:637, oportunidades en la cuales se sostuvo que del ordenamiento aduanero (art. 1026) surge que las sanciones del art. 876, ap. 1, son accesorias de la pena privativa de la libertad, pues en materia de contrabando la sanción judicial a aplicar es independiente de la decisión del órgano administrativo.

15) Que, por último, tal postura no implica afectación alguna al derecho de defensa del ente ideal toda vez que puede ser ejercido en la instancia correspondiente y por ante el juez competente.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hágase saber y devuélvase al tribunal de origen.

E. RAUL ZAFFARONI